2005年12月24日 “行政指导与软法研究——以泉州工商行政指导实践为研究样本”学术研讨会召开

2005年12月24日，“行政指导与软法研究——以泉州工商行政指导实践为研究样本”学术研讨会召开。研讨会共分为泉州市工商行政指导试点的做法、经验与启示，行政指导等新型行政方式与软法，治理方式变革中的软法，软法的理论与实践发展四个单元。软法中心主任姜明安教授、执行主任宋功德教授分别作了主题发言。与会学者分析了研究软法的原因、软法出现的背景、软法的理论基础、软法的概念与特征、软法的作用与价值、软法与硬法的关系、软法在实践中的运用等问题，并就行政指导的可诉性问题、软法实施的条件、行政文化的建设等问题各抒己见。归纳而言：（1）在软法与行政指导的关系方面，有学者认为行政指导和软法之间是分层、交叉和相容的关系，不依靠国家强制力保障执行，注重协商和参与机制，两者之间有同有异，抽象性的行政指导可以理解为软法的一种形式。（2）在软法的定义方面，有学者认为，对软法的探讨应分为两个层次，第一个层次是在超越主权的情况之下来探讨软法，而这种软法规则的提供者已经不限于国家，还包括其他主体；第二个层次是在现有主权体系之下，有权制定规则的行政机关所制定的一些规则；也有学者认为，软法区别于硬法之处在于，一是创制法律主体发生了变化，即传统硬法的创制主体是立法机关，而软法的创制主体是当事人；二是程序发生了变化，硬法采取严格的立法程序，而软法的立法程序则重视达成普遍共识和遵循长期的习惯。（3）在软法的实施方式方面，有学者认为软法主要是靠两种途径得到实现，一是道德的引导，二是利益的诱导。（4）在软法的适用范围方面，有学者认为并非任何领域都适合软法介入，有必要界定软法的适用领域。（5）在软法研究与传统公法研究的关系方面，有学者指出，软法概念的提出给软法研究提出了两大问题：一是怎样界定法学研究的对象？二是如何认识传统的主权概念？软法概念的提出有可能会挑战传统主权观念下的统一秩序图景，为迎接挑战，法学界需要做更多的知识梳理工作。

此外，也有一些学者对软法研究提出了若干质疑，概括而言主要有：一是认为在当前我国行政执法不尽如人意的情况下，引进软法概念有可能产生有害结果，损害法治建设；二是认为软法不具有普遍性，因此只是硬法立法的准备阶段，它本身并不是一种独立的法律形态；三是认为软法研究的意义固然很大，但是软法到底是不是法，还是一个有待于进一步探讨的问题。当然，对软法研究提出质疑的学者，也并不否定对软法概念所指称的那类规则进行研究的意义，只是认为对传统的硬法进行研究的必要性更大，或者是在软法的概念问题上存有分歧。

罗豪才教授指出，与会代表就行政指导与软法研究所提出的意见和建议丰富了这两个领域的理论和实践研究，具有宝贵的价值。