2008年11月16日 中山大学座谈会召开

2008年11月16日，软法座谈会在中山大学召开。罗豪才教授指出，中国的软法研究是从中国的实际问题出发，为适应转型社会发展的需要，在科学发展观的指引下进行的。现代意义上的法应该是一元多样化的混合法结构。即所有共同体的活动和行为方式都从属于宪法。在国家法这个一元的前提下研究软法，而多样则包括民间法、社会法、道德规范。但它们跟软法既有重叠又有区别，不能简单地将它们等而视之。公域中的规则可以分为三大类体系——国家立法、政治组织形成的规则、社会共同体形成的规则。这三类规则可以衔接，当侵犯到共同体内部成员作为公民的权利时，该成员可以依照国家法定程序寻求救济。

罗豪才教授明确提出，软法概念是对传统法概念的反思，是对传统法概念的补充和完善。软法概念的提出，表明法未必要依靠国家强制力保障实施，而可以依靠制度保障、自我约束、舆论监督等方式来完成。法不仅体现国家意志，也体现社会共同体意志、政治组织的意志，体现的是公共意志。法由国家制定和认可，而认可既包括直接认可和间接认可，也包括明示和默示。此外，罗豪才教授还分析了软法的作用、研究软法的正确方向、研究软法的意义等问题。

与会学者就软法的形成机制以及软法的运作秩序、软法与硬法之间转化的机制与条件、软法在司法实践中应如何运用等问题展开充分讨论。

宋功德教授认为，软法和硬法之间存在着分水岭，我们可以用是否由公共强制力保障实施作为划分标准，我们也可以用硬拘束力和软拘束力来对之进行划分。这两种规范在实现法治化的过程中发挥着不同的作用。软法的研究是为了缓解全球意义上的有限政府和我国过于依赖硬法的全能政府之间的张力。有限政府强调的是规则创制权的有限性，若这种权力被国家垄断，那就无所谓自治。目前的法学研究对软法采取了鸵鸟政策。要实现多样化的法治目标，满足多样化的利益需求，仅依靠硬法难免捉襟见肘。我们需要大量的制度资源来满足多样化的利益诉求，事实上这一制度资源存在，但我们的法学研究却不承认它的存在。这是缘于软法对法治化的作用具有不确定性，因此公法学者更有义务去弥补软法实践和法治化的张力。罗豪才教授所提出的“软法也是法”充满着风险，需要小心求证。科学的研究是个不断证明的过程，“软法也是法”这个判断求证的语境可以分为软法的语境、硬法的语境和法治化的语境。我们说软法是对传统法概念的反思，指的是对当下中国语境中占主导地位的概念，即维辛斯基所定义的“法”。对软法的接受程度主要在于赞同什么样的法律模式，压制型、自治型还是回应型，若赞同回应型的法律模式，那么软法就会很容易被接受。