2008年11月11日 清华大学座谈会召开

2008年11月11日，软法研究中心名誉主任罗豪才教授、执行主任宋功德教授应清华大学法学院邀请参加“公共治理中的软法”座谈会。来自清华大学法学院、清华大学公共管理学院的部分师生代表以及北京大学宪法行政法专业的部分博士生参与座谈。

座谈会上罗豪才教授简要介绍软法研究的缘起和背景，北京大学软法研究的概况等。为了回应转型社会发展的需要，在科学发展观的指引下，中心对软法和硬法的综合治理展开了研究。研究软法并非套用国外的概念，只不过当时为了说明软法的存在而介绍了很多国外软法的情况。2008年10月19日在北京大学召开的裁量基准制度研讨会，更多地是研究中国的实例，从中国的实际问题着手。罗豪才教授明确指出软法研究归根到底是为了完善我国的法制建设，落实依法治国方针。经历了近三年的研究，北京大学软法研究中心已出版了《软法与公共治理》、《软法与协商民主》等著作，年底计划出版《软法前沿译丛》、《软法的挑战》。

罗豪才教授指出，中央提出建设社会主义法治国家的目标，法治实质上就是原则、规则之治。公域中的规则可以分为三大类体系，即国家立法、政治组织形成的规则、社会共同体形成的规则。这三大类体系的规则均包含刚性规则和柔性规则，其中柔性规则共同构成了软法。罗豪才教授进一步分析三大类规则体系的异同并指出它们之间的衔接，即都从属于宪法，都要维护法制的统一。政治组织和社会共同体违反其刚性规则一般在内部解决，社会共同体依照刚性规则对其成员进行处分，国家机关一般不介入，只是在该成员作为公民的权利被侵犯时，该成员可以通过国家的相关程序来寻求权利救济。

罗豪才教授认为，软法和硬法是现代法的两种基本形式，它们在法治化中具有互补功能，共同构成了一元多样的混合法结构。同时，软法的渊源包括国家制定的柔性规则、政治组织形成的柔性规则、社会共同体形成的柔性规则、规范各行各业的推荐性行标、推荐性的国家标准和推荐性的国际标准等、国际共同体和区域一体化共同体形成的柔性规则等。此外，罗豪才教授还分析了软法的作用、软法研究的意义、软法研究的正确方向。

随后，与会师生围绕“公共治理中的软法”展开讨论。有教授认为，软法是客观存在的现象，应该对其投入应有的理论关怀。在中国法治化的进程中，一方面要加强规则之治，更多地创制明确的规则，另一方面要落实到法院，使法院接受并实际使用这些规则。软法也不例外，要加强软法在司法当中的地位。同时，软法的理论建构已很完整，但应该加强个案研究，以此来检验软法理论并充分地运用到实践当中。

有教授指出，美国有教授将软法作为行政法在21世纪的时代特征来对待，并且提供了两个实例。法律的变化跟国家本身组织形式的变化要联系。以美联储为例，它的定义为联邦的独立机构，但它实际是按照美国企业化的东西来设计的，同时具有企业联合会的性质。这样，国家的组织形式发生变化后，它给同行所提出的规则就要跟传统的法律相区别。还有一个例证，行政法的国际化问题。由于行政法的国际化问题越来越突出，因此国际治理中的软法问题不可避免地进入了国内公法研究的领域。

座谈会上，有学者提出疑问，这些疑问包括：软法发展到更高的层面，需要老百姓和受众的认可，那么，用什么方法知道老百姓对某种规则的认可程度？当软法和硬法相互挤占时，如何保证选出更优的办法来解决？为什么在柔性规则之外还要提软法这一概念，两者之间是否能通用？社会共同体当中的刚性规则到底应该划为硬法还是软法？在中国法治目前尚不完善的背景下来讨论软法对于法治社会的意义是否可行？另外，软法概念的提出，是进行一个新的法律分类还是确定一个新的法律标准？软法的研究是否包括对中国问题的思考，即由于中国与西方思维、行为方式等方面的差异而表现出公共治理当中的特殊问题。针对这些问题，罗豪才教授一一给予回应。罗豪才教授认为我们对软法的认识经历了一个从模糊、泛化到现在比较明确的过程，即统一到国家法的范围内。不能笼统地把社会法、民间法都统称为软法，我们强调的是一个一元多样化的混合法结构。软法强调公共参与，民主性会加强，这至少是我国公共治理的发展趋势。公共意志和国家意志有时候出现不一致的地方。最近制定的《循环经济促进法》当中有相当一部分属于软法，在老百姓的认识程度还未达到国家期望的高度时，用硬的方式是行不通的。如水的循环运用，国家意志是一律提倡水的循环运用，但由于条件限制或其他原因，公共意志未必能达成赞同水循环运用的共识，这就是不一致，但发展的趋势是从不平衡到平衡的动态过程。

座谈会的最后，软法研究中心执行主任宋功德教授强调，软法的话题会引起没完没了的论证。现在看来，大家基本同意软法是客观存在的、软法研究是有意义的、要认真对待软法这三个判断。对这个话题的证明已经基本上过去了，但是关于什么是软法，软法和硬法的关系，软法在法治化过程中发挥的作用、软法的运行机制，软法与习惯法、社会法、民间法的关系，软法的实证研究等等实体问题，现在我们正在讨论，还不能说达成了某种共识。事实上法学研究就是一个不断证明的过程。经济法在没完没了地证明它作为部门法的地位，国际法刚刚证明了自己是法。软法需要证明的是什么，这取决我们采取怎样的立场。如果我们不把国家和法绑在一起的话，软法是没有问题的。我们现在反思的法概念，是在中国语境下目前仍然使用的法概念，即维辛斯基所提出的关于法的定义。之所以知道会引起没完没了的论证还勇敢地提出这个问题，是因为我们别无选择地生活在软法的世界里。农民要受村规民约的约束，学生要受学校管理条例的约束，商人要受各种各样的标准约束。既然别无选择，为什么还要研究，那是因为，我们研究它的意义不仅是承认它的存在，更多地是促进它与我们的法治目标相衔接。研究不仅仅要描述和评价，还要建构。把软法变得更像法，更符合法的基本原则和基本精神，更好地发挥它在法治化进程中的作用，这就是软法研究的动机。