绪论

内容提要

绪论讨论法理学研究的对象，法理学研究的方法。在绪论中，我们需要理解“法律现象”、作为法理学研究对象的“法律现象和法律中普遍性根本性的问题”和“法理”，我们需要理解法理学研究的方法，以及相关的理论。

绪论讨论法理学研究的对象和法理学研究的方法。

本书讲述法理学的内容。在讲述之前，我们当然应该知道“法理学”是研究哪类对象的。知道了法理学研究的对象，我们自然应该了解法理学研究的方法。毕竟，法理学作为一门学科知识，是由来已久的，在法理学中，殚精竭虑、终其一生的学人已是浩如烟海，人们在法理学研究中注意并使用了许多方法。

在绪论中，我们谈论两个基本内容：其一，法理学研究的对象；其二，法理学研究的方法。

第一节 法理学研究的对象

一、法律现象

法理学属于法学科目。法学，是研究法律现象的学问。由此来说，法理学和法律现象有着密切关联。我们从“法律现象”的理解开始起步。

历史学者冯尔康先生写过一本历史著述，叫作《清人生活漫步》，专门叙述中国清朝时期的微观社会生活。在这本书中，我们看到的不是清朝帝王更替政权交换的“大历史”，而是方方面面的生活细节的“小历史”。

作者提到，清朝初年，相当一批文职官员十分喜好文字写作，由于笔耕不辍、年年勤奋，遂有大批上乘的文字作品不断问世。书中举出了大量的实例予以说明。通过作者的描述解释，我们可以发现，文职官员喜好文字写作是种生活习性。

作者另外提到，清朝康熙、雍正、乾隆年间，长江中游地区和长江三角洲出现过频繁的米布交易。长江中游地区盛产大米，但是缺乏布匹，而长江三角洲地区织布技术异常发达，只是粮米略显拮据，于是，民间便开始了大范围的米布交换。这是重要的市场经济往来。值得注意的是，随着米布市场交易的发达，民间的各种娱乐消费方式随之而来，出现了打牌、礼佛、叫堂会、迎神赛会，等等。政府有时不悦地将其称为“淫糜”。

此外，作者描述了清朝时期的婚事现象。在作者的描述中，清人结婚的年纪通常是较小的。男性16岁以后即可迎娶，女性14岁以后就能出嫁。这对于我们现代人来说是不易想象的。以顺治皇帝为例，他在14岁结婚。以康熙皇帝为例，他在12岁娶妻。后来，清朝政府明确颁布正式规定，男子16岁、女子14岁为法定婚龄（皇帝自是除外），全体臣民遵此办理。

在这本书中，作者还为读者讲述了“寡妇改嫁”的实际状况。在清朝，信奉“贞节烈女”从一而终者有之，但是，基于种种原因，改嫁者亦有之。在某些地方，比如上海，根据同治《上海县志》记载，妇女改嫁者已是“十之八九”。妇女能否改嫁在当时是个十分复杂的事情，不能一概论之。不奇怪，对于妇女改嫁的问题，当时已经出现了许多论争的分歧意见……

社会现象的分类

根据这本书的描述，我们可以开列这样一个“社会现象”的类别清单：

●第一类，清朝初年相当一批文职官员喜好文字写作；

●第二类，在康熙、雍正、乾隆时期，长江地区米布交易十分盛行；

●第三类，伴随米布交易的兴盛，民间出现了流行的娱乐消费方式；

●第四类，清人结婚年龄较早；

●第五类，清朝政府正式颁布了有关结婚年龄的规范规定，并且予以实施；

●第六类，清朝有的寡妇从一而终，有的寡妇改嫁了；

●第七类，关于妇女改嫁的问题，当时出现了分歧意见；

……

社会现象分为许多种，法律现象是其中一种。

《清人生活漫步》中还有许多关于“社会现象”的描述，我们这里没有一一提到。但是，为了说明“法律现象”的意思，上述清单已是足够。从人们现在已经大致接受的社会科学知识以及法学知识来讲，我们可以这样指出：第一类现象基本属于“习性现象”，第二类现象属于“经济现象”，第三类现象基本属于“文化现象”，第四类现象属于“风俗现象”，第五类现象属于“法律现象”，第六类、第七类现象大致属于“道德现象”。

法律现象

法律现象是反映法的存在和运作的现象。

之所以认为第五类现象属于“法律现象”，这是因为，清朝政府是以立法方式规定了适婚年龄，并且予以实施，而这种适婚年龄的规定及其实施，意味着我们可以据此判断当时人们结婚的行为是否合法。这样一种规定及其实施，包含了“在何种条件下可以”“在何种条件下不得”的意思，而且，具有“清朝国家权力机构保护或强制”的意思。对适龄结婚人来说，这种法律规定及其实施意味着“可以”结婚。对未达婚龄的人来说，这样的规定及其实施，意味着“不得”结婚。对于另外的人来说，这种规定及其实施又意味着“不得”非法干涉适龄婚姻。这样一种现象，依照现在的法学知识观念来说，正是一种立法活动以及法律实施活动，它使一项法律规定和法律实施出现了。概括来说，它与法相关。

与此不同，就《清人生活漫步》的描述来看，第一、第二、第三、第四、第六和第七类现象，就没有 “在何种条件下可以”或“在何种条件下不得”的问题，没有“清朝国家权力机构保护或强制”的问题。文职官员喜欢文字写作，完全是自己的事情，互不干涉，亦没有其他“外在”的国家权力机构强制干涉。他们的活动，也没有产生“法律规定及其实施”。同样，买卖交易是自由的，娱乐消费也是自由的，其中，也不存在交易者或娱乐者制定实施国家法律的问题。在清朝政府作出正式规定之前，早婚是个风俗问题，在一定的社会条件和风气下，早婚现象可能自然而然地出现，也可能自然而然地消失，这里，依然没有产生国家法律规定和法律实施的问题。寡妇能否改嫁，与人们“能否接受”的伦理判断有着关联，有时存在着“应当”的问题，但是，毕竟只能出现“社会舆论压力”的状况，不能直接产生出国家的法律规定，以及国家的强制实施。国家既是政权的表现，也是权力的表现。伦理现象里面没有“政权”或“权力”的问题。概括来说，这几类现象，与法无关。

法律现象，就是反映法的存在和运作的现象。

法律现象与法

在概念上，“法律现象”和“法”存在着区别。此外，我们可以在许多意义上使用“法”一词。

在前面的叙述中，我们提到“法律现象是反映法的存在和运作的现象”。这种提法，等于是在概念上将“法律现象”和“法”作出区分。这是必要的。在概念上，“法律现象”指示客观存在的可供观察的对象。“法”既可能指示类似的对象，也可能指示与此不同的对象。我们的语言，可以在许多意义上使用“法”一词。当我手指一部法律文本，比如清朝的婚龄规定文本，宣称“这是法”的时候，“法”字指示着一个客观存在，而且可供观察。但是，当我宣称“法律文本之中的意思是法”的时候，“法”字虽然指示着一个客观存在，然而是不可观察的。因此，“法律现象”是个经验概念，“法”既可用作经验概念，也可用作抽象概念，并不单纯属于一个经验概念。此外，将两个用词加以区分，目的在于指出“法”包含在“法律现象”之中。至于“法”的概念，我们在后面第一章中将会详细阐述。

法与法律

本书并不严格区分“法”和“法律”两个语词。

在法学中，人们有时将“法”与“法律”作出区分，有时并不作出区分。因为对“法”一词和“法律”一词的关系存在着许多观点，这些观点也是不易阐明的，同时表现了提出者的各种立场和理念，而且，在语言生活过程中，人们时常将两者互通使用，所以，本书不对两者作出严格区分。

二、法律现象与法之中的普遍根本问题

在前面，我们讨论了“法律现象”，指明了“法”在“法律现象”之中。现在，我们讨论法律现象中以及法中的普遍性、根本性的问题。

法律现象的种类和法的种类

法律现象，反映了法的存在和运作。

在任何一个社会中，法律现象都是十分普遍的，也是十分复杂的。更为重要的是，法律现象可以分门别类。按照今天的法学知识观念来说，前面提到的清朝政府有关婚姻年龄的法律规定以及法律实施活动，属于“婚姻法律”现象。这种现象，反映了婚姻法的存在和运作。读者可能知道，甚至可以想象，在清朝年间当然存在着许多种类的法律规定以及法律实施活动。如果有人根据法律规定适龄结婚，那么，婚姻就是有效的。将来儿女长大之后，在父母去世之时，便会存在财产继承的问题。有关财产继承的法律规定以及法律实施活动，属于“继承法律”现象。如果子女为了图谋父母的财产，将父母杀害然后将财产据为己有，那么，就会受到法律的制裁。这种制裁，首先可能是剥夺财产继承权，其次可能是被判各类刑罚，比如，送入狱牢或者“斩监候”（清朝法律用语，意思为特定日期行刑）。与前一种制裁有关的法律规定以及法律实施活动，也叫作“继承法律”现象。与后一种制裁有关的法律规定以及法律实施活动，则叫作“刑事法律”现象。与此对应，便存在着继承法、刑法，等等。

法律现象有许多种。与此相应，法也有许多种。

除此之外，在清朝还有反映“财产法”存在和运作的现象，反映“契约法”存在和运作的现象，反映“诉讼法”存在和运作的现象，反映“典当法”存在和运作的现象，反映“户籍法”存在和运作的现象等，以及与此相应的财产法、契约法、诉讼法、典当法等，不一而足。只是我们这里没有一一说明而已。

法理学研究的对象和法律现象的关系·法理学研究的对象与法的关系

那么，法理学研究的对象和这些法律现象以及法存在着何种关系？

为了说明法理学研究的对象和这些法律现象以及法的关系，我们先看一段台湾作家龙应台的论说：

鲁迅的短篇《药》，讲的是一户人家的孩子生了痨病。民间的迷信是，馒头蘸了鲜血给孩子吃，他的病就会好。或者说《祝福》里的祥林嫂；祥林嫂是一个唠唠叨叨的近乎疯狂的女人，她的孩子给狼叼走了。

让我们假想，如果你我是生活在鲁迅所描写的那个村子里头的人，那么我们看见的，理解的，会是什么呢？祥林嫂，不过就是一个让我们视而不见或者绕道而行的疯子。而在《药》里，我们本身可能就是那一大早去买馒头，等着看人砍头的父亲或母亲，就等着要把那个馒头泡在血里，来养自己的孩子。再不然，我们就是那小村子里头最大的知识分子，一个口齿不清的秀才，大不了对农民的迷信表达一点不满。

但是透过作家的眼光，我们和村子里的人生就有了艺术的距离。在《药》里头，你不仅看见愚昧，你同时也看见愚昧后面人的生存状态，看见人的生存状态中不可动摇的无可奈何与悲伤。在《祝福》里头，你不仅看见贫穷粗鄙，你同时看见贫穷下面“人”作为一种原型最值得尊敬的痛苦。文学，使你“看见”。

这是龙应台1999年在台湾大学法学院进行演讲时的一段话。既然是对法学院学生所作的演讲，那么，放在这里用来辅助说明法理学研究对象的问题，应该是可行的。龙应台的这段演讲，原本是想对法学院的学生说明文学的作用。在她看来，文学的作用，就是让读者看到“诸多人生表面现象”背后的“一般问题或者根本问题”，从而，使人们产生关心天下的忧患意识。这种看法是否正确，暂且不论。我们可以注意的是，这段话从一个方面来说，可以较为清晰地象征法理学研究的对象和一般法律现象以及法的关系。我的意思是说，如果可以将“诸多人生表面现象”比作一般法律现象以及法，那么，就可以从一个方面出发，将人生表象背后的“一般问题或者根本问题”，比作法理学研究的对象。

回到我们前面提到的清朝法律现象。

在各种法律现象和法中存在着普遍性的、根本性的问题。

尽管清朝法律现象以及法是普遍的、复杂的，也是可以分门别类的，但是，这些现象，以及它们反映的各类法，总是有些“共通之处”的。一方面，清朝的婚姻法律是制定出来的，在那时存在的继承法律、财产法律、契约法律、诉讼法律、典当法律、户籍法律等，也是制定出来的。它们都是清朝政府“制定”出来的，这就是一种“共通之处”。另一方面，这些法律还有强制实施的性质。这里的意思是说，这些法律制定出来之后，清朝的臣民是必须要遵守的，如果不遵守就会受到清朝政府权力机构的强制或者制裁。这也是一种“共通之处”。此外，这些法律都与“人的行为”有着关联，都与那时人的权利义务有着关联。这同样是一种“共通之处”。如果再多说一些，我们还能思考这样一些“共通”问题：清朝这些法律规定出来之后，究竟发挥了怎样的社会作用？它们是怎样发展的？当时的国家权力机构即官府在实践中究竟是怎样运用它们的？以及，它们和当时的风俗、传统、道德、政治、经济究竟具有怎样的相互作用关系？这些“共通之处或问题”，作为人们通常不易觉察的“一般性或根本性”的问题，正是一种法理学关心的“普遍根本”性的问题。

法理学的目的在于“看见”法律现象和法的“背后”普遍根本性的问题。

套用龙应台的修辞，法理学正是使人们“看见”，在一般法律现象以及法的背后去“看见”。看见的对象，则是普遍根本的法学问题。当然，“看见”一词在这里也许不是十分准确，比如，清朝的婚龄法律规定、法律实施和当时的婚龄风俗之间的关系，可能并不是一个纯粹的“背后”的问题，我们直接观察也许就可以较为清晰地“看到”。但是，我们应该注意，恰当理解它们之间的关系，终究需要一种抽象的穿透的“看见”。因此，“看见”的意思还是表达到了。

法理

“法理”是指法律现象中以及法中存在的道理和原理。

“法理”的主要意思。

法学家、法律家经常使用“法理”一词。这个词十分重要。清朝政府制定并且实施婚姻年龄的法律，需要有个“道理”。这个道理应该向人们表明为什么在清朝这个时期婚姻年龄应该定在男子16岁、女子14岁，而不是定在其他年龄。《清人生活漫步》为我们解释了“为什么”。在清朝初期，人们已经有了早婚的习俗。但是，最为重要的是，当时的人口数量是十分有限的。不论是对外战争，还是农田耕作，都需要大量的人丁劳力。早婚早育显然可以满足政治、军事、经济活动的现实需要。这样一种“道理”，有时就是“法理”的一个意思。法学家和法律家是不能不关心、不解释这样一种“道理”的。

“法理”一词还包含了另外的意思。在中国历史上，早婚年龄的法律规定是很多的。南北朝时期，北齐后主（公元565～577年在位）作出法律规定，女子14岁开始、20岁之前必须出闺嫁人，否则，给予制裁。北周武帝建德年间（公元522～577年），政府作出法律规定，15岁以上的男子、13岁以上的女子必须成亲，否则，同样给予制裁。北齐北周时期的早婚年龄法律规定与清朝略有不同。在清朝的法律中，我们没有看到对适婚年龄以上者不结婚予以制裁的规定，我们只是看到，“在什么年龄的情况下即可结婚”（当然，对非法干涉婚姻是有制裁的，这是另外一个问题）。在北齐北周时代，如果有人到了法定婚龄不结婚，是要受到制裁的。作为法学家和法律家，对北齐北周的早婚年龄法律规定需要作出不同的解释。他们需要指出，清朝的法律规定有些“可以做什么”的意思，这是一种权利性质的法律规定；相反，北齐北周的法律规定有些“必须做什么”的意思，这是一种义务性质的法律规定；权利性质的规定和制裁规定没有直接的逻辑联系（尽管需要制裁作为保障）；义务性质的规定和制裁规定存在着直接的逻辑联系；而且，义务性质的规定，必须和制裁规定直接存在着逻辑联系，否则，义务性质的规定是没有意义的，它与道德性的义务要求没有区别了。除此之外，他们还需指出，义务性的法律规定是一定要遵守的，违反了义务性的法律规定是一定予以制裁的，否则，法律便没有权威可言，法律就不可能发挥约束、控制的作用。有时，法学家和法律家还有可能指出，义务性的规定制定出来，其意义又在于使人们可以预测自己的行为后果，知道不能做什么，而且，他们会更为深入地指出，在知道的情况下违反了义务性的法律规定，政府给予制裁也就具有了“合理”的依据，正所谓明知故犯者当然可以给予惩罚。这些，也是“道理”，或称“原理”。它们也是“法理”的意思。一般来说，这是“法理”的主要意思。

“法理”的重要意思。

前面提到，清朝康熙、雍正、乾隆年间，长江一带米布交易十分兴盛。我们将其归入了“经济现象”的范畴。其实，这种现象内里有时也包含了法律的问题。就米布交易双方来说，生意有做成的，也有做不成的。在做不成的情况下，交易双方可能就会发生纠纷。纠纷不能自我解决的时候可能就会诉至官府。对于纠纷，法学家和法律家就会关心双方是否有“协议”，是否有“契约”，这些协议或契约本身是否已经成立，就会关心这种协议或契约是否有效，就会关心是否存在着违约问题。他们还会关心较为抽象的一些问题：协议或契约的成立需要哪些必要条件？违约责任的构成要件是什么？等等。这些较为抽象的问题，是一种“原理”，是“法理”的重要意思。

法理的分类

法理有具体和一般之分。

当然，“法理”包含了较为具体的法理、较为一般的法理和一般的法理。因为法律现象以及法是多种多样的，所以，包含在各种法律现象以及法之中的“法理”，也是多种多样的。于是，我们就会听到法学家和法律家时常提到较为具体的法理，比如“债法原理”，“产权原理”，“典当原理”，“继承法原理”，“婚姻法原理”，等等；听到他们提到较为一般的法理，比如“刑法原理”，“民法原理”，等等；听到他们提到更为一般的法理：“法的原理”。通常来说，从一般的法理可以推出较为一般的法理，从较为一般的法理可以推出较为具体的法理。自然，较为具体的法理和较为一般的法理之分，和法律现象以及法的分类有着密切关系。一般法理，则和整体法律有关。

从一般的法理可以推出较为一般的法理，从较为一般的法理可以推出较为具体的法理。

法理学研究的对象

法理学研究的对象是各种法律现象以及法之中的普遍性的、根本性的问题，亦即一般法理。

论述至此，我们可以指出，一般法理就是各种法律现象以及法之中的普遍性根本性的道理或原理。不论是人们所说的一般法理，还是人们所说的各种法律现象以及法之中的普遍性的、根本性的道理或原理，它们，正是法理学研究的对象。

第二节 法理学研究的方法

一、观察法律现象以及法的角度

前面提到了清朝的法律现象以及法。当我们在讨论的时候，我们和清朝的法律现象以及法，存在着一定“距离”。这是因为“历史距离”的缘故。这里的意思是说，我们是站在一定的“历史”角度，来考察清朝法律现象和法的。指出这一点，十分重要。考察法理学研究的对象，一定是需要一个角度的，而且，这个角度包含了“距离”的意思。

先说一个今天的法律故事：

2001年，四川省一个法院审理了一桩继承案。案情是这样的，一对夫妇年龄已近50上下，另外一名年轻妇女却“走进”了这对夫妇之间。这名年轻妇女和“男方”发展了感情，并且生活在一起。但是时隔不久，“男方”患上不治之症。“男方”知道自己已经时日不多，便立下遗嘱，遗嘱载明“男方”名下的部分遗产在“男方”死后归年轻妇女所有。这个遗嘱经由当地的公证机关作了公证。在“男方”去世之后，遗产继承发生了纠纷。年轻妇女认为，遗嘱是有效的遗嘱，必须执行，从而要求“男方”的妻子交出部分遗产。“男方”的妻子认为年轻妇女的要求是无理的，拒绝交出。年轻妇女作为原告随后在法院提起了诉讼。

法院公开审理了这桩遗产纠纷案。在审理的过程中，无论是法院的法官，还是旁听的群众，还是没有参加旁听的其他社会公众，都对如何判决这桩案件发表了不同的意见（法官是在法院内部发表不同意见的）。有人认为，年轻妇女的要求应该得到法院的支持，因为，遗嘱是经过公证机关公证的遗嘱，在法律上是有效力的。即使年轻妇女有“第三者插足他人婚姻”的问题，即使“男方”的所作所为违反了社会的道德观念，这些问题，依然属于道德问题。不能因为道德问题从而影响法律上的判决。有人认为，年轻妇女是“第三者”，“男方”将部分遗产交给“第三者”，是不道德的。如果法院将遗产判给“第三者”，这是变相支持了不良的社会风气。有人则认为，去世的“男子”订立的遗嘱本身就是有违社会公德的。根据《民法通则》的相关规定，违反社会公德的民事行为，是无效的。所以，即使是在法律上，法院也应当判决遗嘱是无效的，支持“妻子”一方。

最后，经过审判委员会的讨论，法院驳回了年轻妇女的诉讼请求。法院认为，原告没有法律理由获得死者的部分遗产。因为，“男方”订立遗嘱的行为，违反了《民法通则》的有关规定，亦即违背了社会公德，从而是无效的民事行为。遗嘱是无效的，年轻妇女以遗嘱作为根据当然是不能获得法律支持的。法院另外作出了一些解释。法院指出，根据《继承法》的规定，遗嘱可以认为是有效的。但是，《民法通则》相对《继承法》而言是高一级的法律，针对案件考虑高一级的法律规定是理所当然的。因此，从《民法通则》出发作出判决，依然是“依法判决”，而且是准确的“依法判决”。

一审判决下来，年轻妇女不服，提起了上诉。二审法院迅速地驳回了上诉，维持一审判决。

实践中的“参与”角度

这件案子，以及法院判决本身，引起了人们的广泛争论。这是今天中国的一个重要“法律故事”。应该承认，在这个故事之中，许多法律问题是值得探讨的，里面不单纯是法律与道德的关系问题，其中也包含了重要的“如何看待法律规定之间相互关系”的问题。但是，在这里，“阅读者”不必关心这些问题，它们与“叙述者”所要说明的“观察法律现象以及法”的角度与距离，没有关联。我们应该注意参与争论的人们所处的角度和距离。这个角度，是有意思的。它是“实践参与”的角度。这个距离，是有意思的。它是“零距离”。换言之，所有参加争论的人士，不论自觉与否，都已经投身到法律现象以及法之中去了，在法律现象以及法之中进行着实践斗争。他（她）们在争论的过程中，要表达自己的立场，要表达自己当下的是非判断，要论证自己的法律判决意见是正确的。

其实，在前面提到的清朝法律现象中，参与制定法定婚龄的历史人物，他（她）们所处的角度也是“实践参与”性的。他（她）们和婚龄法律规定的距离也是“零距离”。因为，作为立法者，他（她）们也要表达自己的立法立场，表达关于立法的是非判断，论证自己的立法观点是正确的。

理论中的“外在”研究角度

法理学研究的角度，是“外在”的角度，而且和对象之间是有“距离”的。

在法理学研究中，观察法律现象以及法，其所处的角度和“实践参与”的角度是不同的。这种角度是种“外在”的客观中立角度。就像我们观察思考外在的树木、花草、云层、江河、建筑一样，我们应该是静静地观察思考四川法院判决这一法律现象，思考相关的《民法通则》和《继承法》。就法理学的研究而言，法律现象以及法，就像被自然科学家观察研究的自然现象以及规律一样，和我们这些观察者的距离是“正值”的。我们也可以这样来说，当去法国、德国、美国、新加坡、俄罗斯的时候，或者，当去一些我们不熟悉的其他民族社区的时候，我们可以站在一旁并且“有距离地”观看那里的风土人情，观察那里的政治、经济、文化、习惯等各方面的生活，然后，做些记录或者做些描述，最后将所见到的方方面面表达出来，只是，我们却可以不必卷入其中的“是是非非”。法律现象以及法之于我们，完全可以是“外在”的。在前面一节提到清朝婚龄法律规定的时候，我们正是在做“外在”的观察描述，没有也不可能“进入”其中的实践争论。

“外在”角度和关注实践的关系

法理学研究的“外在”角度，并不意味着不关心法律实践，相反，是为了日后更好地进入法律实践。

当然，这样说明法理学中观察法律现象以及法的角度，并不意味着这种角度与法律实践没有任何联系，也不意味着这种“外在角度”和“正值距离”，是不关心法律实践的。相反，从广义来说，这样观察法律现象以及法，是为了更好地理解一些法律的根本问题，是为了在理解之后将得到的基本原理更好地运用于实践之中。换言之，我们可以先冷静客观地思考一些现象，先做好事实判断和事实分析，在此之后，再运用已经得到的相关知识进入价值判断和价值分析。对于前面提到的四川的法院的判决，我们就可以先客观地分析其中的法律问题，总结概括相关的法理知识问题，然后，再提出相关的价值判断，提出我们认为“应当如何”的法律意见。

二、法理学研究的基本方法

上面说明了观察法律现象以及法的角度，指出了法理学一般采用的角度。“叙述者”的目的，在于解说法理学研究的基本方法。

历史考察的方法

先谈第一种基本方法。

1883年11月11日，法国作家莫泊桑在法国《高卢人报》上发表了短篇小说《等待》。在《等待》中，莫泊桑描述了一位叫作勒布律芒的律师和一位奄奄一息的老妇人的对话。描述的大致意思如下：

对话涉及老妇人的遗嘱、老妇人的一个希望（找到20年未见的儿子）、老妇人和律师之间的委托承诺、老妇人年轻时的经历等内容。原来，老妇人年轻未婚的时候，爱过一个家庭并不富裕的年轻人。因为女方家里的坚决反对，两人之间始终未能玉成姻缘。老妇人后来嫁给了一位富家子弟，并生下一子，但是特别不幸的是丈夫没过多久便去世了。老妇人与儿子相伴为生，感情十分深厚。然而，老妇人在情感孤寂的情况下又与自己的初恋情人开始了约会。尽管初恋情人已为人夫，两人的约会依然频繁且有激情。随着时间的推移，老妇人开始在心目中将自己的情人摆在了和儿子同等的地位上。她日日夜夜都在挂念着情人，同时挂念着儿子。老妇人的心理是矛盾的。一方面，她爱自己的情人，希望情人成为自己生活的重要组成部分。另一方面，她又担心儿子知道这件“不宜声张”的事情从而使儿子深受伤害。不巧的是，在一次约会中，老妇人的约会终于败露。之后，儿子愤然离去。儿子一去便是20年。老妇人深感内疚，苦苦等待，希望见到儿子并希望将自己的所有遗产都交给儿子，于是，委托了律师办理此事。只是，儿子没有再出现，也不知道将来是否有一天会出现……这样，等待……

比起莫泊桑写的其他精彩小说，比如《项链》，这个故事的情节是一般的，描写出来的矛盾冲突也是比较老套的。当然，我们关心的不是文学意义上的问题，而是与其有关的法学问题。

律师和老妇人之间有一个委托关系，这是一个法律问题。老妇人立下了遗嘱，这也是一个法律问题。这两个问题涉及今天我们所说的“民事法律”。如果认为这篇小说具有一个“法律背景”，那么，我们可以认为这个法律背景就是19世纪的法国民事法律制度。正是根据19世纪的法国民事法律制度，我们可以判断律师和老妇人的委托关系是否合法、是否有效，判断老妇人的遗嘱是否合法、是否有效。

翻阅历史资料或者法律史学家撰写的著作，我们可以发现，19世纪的法国在民事方面具有约束作用的法律典章正是举世闻名的《拿破仑法典》。针对这一法典，如果我们进而关心一般性的法理学问题，我们就可以进行链条式的追踪研究：

●首先研究，《拿破仑法典》是何时起草的；

●其次研究，这部法典是哪年颁布的；

●再次研究，这部法典何时经过修改；

●再次研究，这部法典经过几次修改；

●再次研究，现在的《拿破仑法典》和以前的《拿破仑法典》的区别在哪里；

●最后研究，这部法典起草、颁布、修改的历史背景是怎样的，这些历史背景和这部法典的相互关系是什么。

研究法律制度的产生、发展、现状，以及这些产生、发展、现状和历史背景的相互关系，是法理学研究的“历史考察方法”。

显然，我们不仅可以对一部法典进行这样的研究，而且，可以对许多法律章典进行类似的研究。随着这种研究的不断展开，我们就可以不断深化对“法的产生”“法的存在”以及“法和其他社会现象之间的关系”的认识。所以，这是法理学研究的一种重要方法：历史考察的方法。

比较的方法

现在讨论第二种基本方法。

《拿破仑法典》是1804年颁布的。这部法典在颁布之时，已经十分完备。其中涉及了今天所说的绝大部分民事法律问题。如果莫泊桑在《等待》中将律师和老妇人的委托关系描写得较为细致，将老妇人的遗嘱状况交代得更为复杂，甚至牵涉了法院的审理和判决，那么，我们可以更多地通过这部小说来直观地了解19世纪的法国民事法律制度，思考相关的法理学问题。

几乎是在莫泊桑小说《等待》发表的同一时期，亦即中国的清朝光绪年间，中国湖南人魏息圆编辑了一本名叫《不用刑审判书》的民间小书。在这部小书中，我们可以读到一段类似小说的故事。故事是讲中国官府如何解决一桩继承纠纷案的。

有一位老人姓张，不仅有正室，而且有偏房。正室结婚多年只生一女。女儿长大之后结婚，女婿随女儿住进张家。偏房嫁进张家之后，很快生下一子。张老十分高兴，为儿子取名“一飞”。不久，张老身患重病，临终前叮嘱女婿一定要善待偏房以及“一飞”，并立遗言一份：“张一非吾子也家财尽与吾婿外人不得争夺”。张老死后，女婿将所有财产划归自己所有。但是，女婿并未因为得到财产而善待偏房以及“一飞”。数年过去，“一飞”长大成人，问及母亲，得知父亲张老临终前写过遗言，而且得知被称为“女婿”的没有善待母亲和自己。于是，“一飞”开始打官司，要求得到张老遗产。然而，张老遗言在当地官府看来是十分清楚的，即遗产全部交与女婿，所以，“一飞”的请求被驳回了。事情凑巧，没过多久，京城奉旨巡察的一位官人来到当地。这位官人听到了“一飞”的哭诉，觉得事件有欠公允，决意为“一飞”讨回公道。他发现，张老的遗言有文章可做，即张老遗言可以有不同的断句方式：（1）“张一，非吾子也，家财尽与吾婿，外人不得争夺”；（2）“张一非，吾子也，家财尽与，吾婿外人，不得争夺”。在这位官人看来，两种断句方式都是可以成立的。这位官人判决翻案。他对“女婿”称，张老遗言应以第二种断句方式为准，至于“非”字的问题，可以解释为张老担心“一飞”当时年幼被害（因遗产不给女婿），故将“飞”字改为“非”字，以待日后明察之人最后定夺。最终，“一飞”因此获得了张老遗产。

魏息圆在编辑这段故事的时候，其所处的年代，依然是可以存在一个“法律背景”的。事实上，当翻阅有关这段时期的历史典籍的时候，我们的确可以发现，尽管清朝光绪年间没有类似法国《拿破仑法典》的法典，但是，那时却存在着许多与民事制度相关的法律规定。这些规定，散见于1727年颁布的《钦定律》、1740年颁布的《大清律例》、1852年颁布的《旗地买卖章程》，以及乾隆年间修订的《雇工人法》《垦田利则》，等等。而且，光绪年间清朝政府还仿照德国和日本的民法草拟了《大清民律草案》，只是，后来不幸“流产”而已。

现在，我们可以做这样一些工作：

●1.将大体上是同一时期的法国民事法律制度和中国民事法律制度进行比较，看看它们的结构有何不同；

●2.比较一下当时法国民事法律制度的背景和中国民事法律制度的背景，换言之，看看何种社会的习俗、风情、观念、政治条件、经济条件、文化条件影响了这些法律制度的形成；

●3.在微观上，比较一下当时两国在遗产制度上的细节区别，看看它们的逻辑层次有何异同；

●4.比较一下当时的法国法院以及中国“官府”（当时中国没有法院）在民事纠纷中是怎样适用法律的，看看它们的推理方法、关注焦点、思考方式是怎样的；

●5.比较一下两种民事法律制度的发展过程；

……

将同一时期的法律制度进行横向比较，或者对不同时期的法律制度进行纵向比较，是法理学研究的“比较方法”。

同时，我们不仅可以比较当时的法国和中国的民事法律制度，而且，可以比较当时的法国和德国、英国、意大利、瑞典的民事法律制度，不仅可以比较当时的，而且可以比较现在的，不仅可以比较现在的，而且可以比较更为古代的。此外，我们还能在清朝的民事法律制度和明朝的法律制度之间进行“历史纵向”的比较，考察它们之间的承接、演化、变革的关系；在19世纪法国的民事法律制度和18世纪的法国民事法律制度之间进行类似的比较。在比较的过程中，我们可以更好地理解法律的一般性，以及特殊性，理解具体法律和具体社会条件的关系，从而更好地理解法律和社会的关系，理解法律本身。这是法理学研究的另外一种重要方法：比较的方法。

语义分析方法

奥地利有个著名的哲学家——维特根斯坦（Ludwig Wittgenstein）。20世纪40年代，他写过一本著名的哲学著作——《哲学研究》（Philosophical Investigations）。对于今天研究哲学的人来说，这几乎是本必须研读的经典文献。这部著作对后来的哲学乃至整个人文社会科学产生了深远的影响。在这本书中，维特根斯坦讨论过一个语言现象：

建筑工人甲和建筑工人乙在使用建筑石料的时候运用了几个语词——“石块”“石柱”“石板”“石梁”，在运用这些语词的时候，甲时常为了让乙递交材料，只是简短地说“石块！”或者“石柱！”“石板！”“石梁！”甲的意思是在表达“将石块或石柱、石板、石梁递给我！”

维特根斯坦设想，在这里，“石块”这种单词并不是像一般人想象的那样成为了“将石块递给我！”的缩短句，相反，这种单词和后面句子的关系，是因为两者具有相同的用法，所以表达了相同的意思。依照维特根斯坦的思想，在某些情况下，语言的用法决定了语言的意义，而不是“意义”决定了语言被怎样使用。“石块”有时是一个“东西”的指称，有时是一个“动作要求”的表达。其原因不在于“石块”一词本身的意思，而在于“石块”一词在不同的运用中就有不同的意思。“石块”的含义，在建筑工人甲和乙之间形成的“眼神交流”“表情交流”“动作”“未完成的建筑”“其他言语”等具体环境中，以及在这些具体环境中的语言使用过程（甲想要乙递交材料）里，开始确定下来，并形成了特定的意思。我们不应认为“石块”一词具有固定不变的含义。维特根斯坦的分析目的，最终是想说明语言哲学乃至其他一些重要哲学的问题。维特根斯坦的语言观念，是一种十分重要的语言思想。

在这里，值得我们注意的，是维特根斯坦将语言和生活实践联系起来的观念。语言不是僵死不变的，从一出现便有永远固定的意思，相反，它是随着生活实践的变化而变化的。在具体使用环境中，在具体使用实践中，我们才能理解把握语言的意义。这对我们研究法理学对象也是十分重要的。

计算机专家在讲述计算机语言的时候，时常会使用“非法字符”这一词组。其中“非法”两字，我们知道，是指和正常的计算机语言不相容的意思。在这个使用环境中，“非法”是“不能使用”的意思。但是，法官讲述“私人土地买卖”“盗版行为”“婚外同居”的时候，也会使用“非法”两字。检察官在描述一个“贿赂行为”“贪污行为”“滥用职权行为”的时候，同样会使用“非法”两字。他们使用“非法”两字的环境和计算机专家是不同的。所以，“非法”两字在不同使用环境中的意思也是不同的。在法官和检察官这里，“非法”是指“不符合法律规定”“违反法律”的意思。

因此，可以这样说，法律现象和其他社会现象是不同的，它们的“环境”是不同的，它们的“背景”是不同的，因而，在法律现象中出现的语言，和在其他社会现象中出现的语言，有时就产生了至关重要的区别。

法律现象的“环境”和其他社会现象的“环境”有所区别，所以，其中的语言使用及意义也就呈现了区别。

当然，正是因为存在着这样一种重要区别，我们就应特别注意在法律现象中语言的“正常使用”，或者“正确使用”，分析理解在法律环境中语言的准确意义。我们应该意识到，在法律环境中，语言的准确意义时常对应了相应的法律现象、法律性质、法律原理。面对银行储户要求取款、银行职员将钱交与储户这一现象的时候，我们使用“银行职员有义务将存款交与储户”的描述，是适宜的，不能使用“银行职员被迫交钱”的描述。相反，面对暴徒要求银行职员交钱、银行职员不得已交出这一现象的时候，我们使用“银行职员被迫交钱”的描述，是适宜的，不能使用“银行职员有义务将存款交与储户”的描述。两种情形的环境是不同的。前者是法律现象的环境；后者是抢劫现象的环境，尽管法律是要惩罚抢劫行为的。在法律现象的环境中，我们就要准确地使用“法律”语言。

显然，通过语言的理解与分析，我们就可以更有意思地从另外角度理解法律现象，理解法理学的根本问题。仔细分析特定具体环境中的语言意义，是法理学研究的又一重要方法。

逻辑分析方法

20世纪80年代以来，中国开始了具有“现代化”特点的立法运动。

中国立法机构在1982年制定了《商标法》，在1984年制定了《专利法》，在1985年制定了《继承法》，在1986年制定了《民法通则》，在1988年制定了《野生动物保护法》，在1989年制定了《环境保护法》，在1991年制定了《水土保持法》，在1994年制定了《审计法》《国家赔偿法》，在1995年制定了《担保法》，在1996年制定了《拍卖法》《行政处罚法》，在1999年制定了《合同法》……与此同时，中国立法机构还制定了许多其他法律法规。

翻阅这些法律文件，我们可以看到这样一个较为普遍的现象：几乎每部法律的开始部分都会包含若干条“原则性”的规定。这些“原则性”的规定，有时称作“一般规定”，有时称作“总则”。当然，每部法律的主要部分也即后面的细则部分，是“具体性”的条文条款。如果翻阅其他国家的法律法典，比如前述1804年《拿破仑法典》，以及1907年《瑞士民法典》，等等，我们大致也可以发现类似的情形。

针对法律现象进行归纳、演绎、抽象、分析等系列性的推论研究，是法理学研究的“逻辑分析方法”。

从这个现象出发，我们可以运用归纳的方法，得出一个“法理”性质的结论：总的来讲，法律是原则性规定和具体性规定的相互结合，而且，原则性的规定，是指导性、基础性的规定，是具体性条文规定的前提设定。如果结合实践中的法律审判，我们可以发现，在某些情况下，尤其是在没有具体性条文规定的情况下，原则性的规定还能起到判决依据的作用。这样，我们又能总结另外一个“法理”性质的理论：在司法实践中，原则性的规定是具体性规定的必要补充，当具体规定不能直接运用的时候，原则性的规定可以替代作为法律审判的依据，同时，原则性的规定是有“逻辑范围”的，也即原则性的规定尽管不是具体的，但是，它也不是无边无际的，它具有一个相对广泛的“意思空间”。得到这些“法理”性质的理论知识之后，我们可以将其用于进一步得到的“法律经验材料”之中，比如，新发掘的古代历史法律章典，新发现的其他民族国家的法律审判实践，另外的法律制度，等等，进一步验证、分析、讨论、修正这样的“法理”知识。其实，在已有的许多刑法制度中，我们可以发现，刑法中写明的“罪刑法定”条款（法无明文不为罪，法无明文不处罚），本身就规定了只能运用具体条文，不能运用原则规定，因为原则规定是比较抽象的，容易造成歧义，容易在适用的过程中损害公民的生命权利和自由权利。于是，我们可以认为，上述司法中总结的“法理”知识是有限度的，至少在刑法制度中是不适用的。在这样的过程中，我们就深化了对上述司法“法理”知识的认识。

这种有归纳、演绎、抽象、分析等样式的推论研究，就是法理学研究的逻辑分析方法。

阶级分析方法

“阶级分析”一词，在中国人文社会科学中，是人们十分熟悉的。从马克思主义思想出现以来，对历史、社会、文化、经济、政治等现象，人们曾经广泛地使用了“阶级分析”的方法。中国人文社会科学，包括法学，伴随1949年中国无产阶级革命的胜利，接受了这一传统方法。我们不难理解，只要社会资源是有限的，同时存在着阶级，存在着阶级利益的争夺，存在着斗争策略的使用，人们难免要在一定的观念立场上表达自己的意见，保持高度的观念警惕，即使这样的意见有时是以“人文社会科学”（包括法律科学）作为标志的。“阶级分析”的方法，是一种重要的方法意识形态。但是，在后来的人文社会科学研究中，由于这种方法被过度地使用了，被不适当地扩大到了所有的学术领域，甚至出现了荒谬的运用结论，矫枉过正的情形终于浮出水面。人们开始全面地怀疑这一方法的有效性，在学术界的视野中，“阶级分析”和“左翼态度”已然成为了一个事物的两个方面。如果“左翼”（或“左倾”）的态度是糟糕的，那么，“阶级分析”的方法就是残废的。它们之间的关系变得“唇齿相依”。人们普遍认为，“阶级分析”的方法是十分可疑的。

其实，在法理学研究中继续使用“阶级分析”的方法，依然是有益的，而且是富有成效的，甚至是不可丢弃的。为了说明这里的意思，我们继续从具体的故事场景出发。

美国作家西德尼·谢尔顿写过一部小说——《假如明天来临》（又译《有朝一日》）。在这部小说中，谢尔顿描述了一个青年女子的凄惨经历。这名女子叫特蕾西。小说中的一段情节和法律问题是十分有关的：

特蕾西的母亲因为生意失败，最终自杀。特蕾西认为，母亲的失败与一位叫作罗曼诺的男人有关，因为，这个男人极为可能从中做了手脚，并借助母亲的失败而致富。她携枪找到了这个男人，试图威胁他说出事实的真相。但是，当他（她）们面对面的时候，罗曼诺兽性大发，想借体力优势强暴特蕾西。在争斗的过程中，特蕾西意外地扣动了手枪扳机，罗曼诺应声倒地，不过，只是受了轻伤而已。

案情简单，枪击过程实际上属于误伤。

事后，警察逮捕了特蕾西。检察官以谋杀罪和盗窃（名画）罪向法院起诉。检察官声称，特蕾西持枪进入罗曼诺的住所，表明特蕾西是有犯罪意图的。在特蕾西进入罗曼诺住所以及罗曼诺受伤之后，罗曼诺家里的名画丢失了，而且，罗曼诺证明只有特蕾西当时进入过自己的住宅，这表明特蕾西盗走了名画。当时特蕾西是没有钱的，所以，法庭为她指定了辩护律师。但是，这名律师却被罗曼诺收买了。原来，罗曼诺是当地有钱阶层的一名成员。这一阶层和当地司法人员有着密切联系。这名律师不仅不为特蕾西尽心辩护，相反，利用法律的程序规定，劝说特蕾西主动认罪，以争取法院的缓刑判决。特蕾西不懂法律，于是，听从了律师的指导，在法庭上主动承认是故意杀人和盗窃。结果，法庭判决特蕾西入狱15年。特蕾西至此才觉深受陷害。

观察分析法律现象和法中的阶级、集团的操纵与影响，是法理学研究的“阶级分析方法”。

这是一段小说情节，并非是真实的事情。但是，我们可以发现，在美国的许多文学作品中，都可以见到有钱集团是如何操纵法律运作的。特别值得注意的是，我们现在都知道，在美国这样的国家里，如果发生了法律问题，一般民众是特别依赖律师这类法律职业人士的，都希望聘请到“好的”（即出色的优秀的）律师。所以，这段小说情节，是可以作为具体事例的。

在这里，我们应该注意，不单纯是法律腐败或司法腐败的问题，不单纯是法律规定本身是否有利于有钱集团的问题，“贪赃枉法”以及法律规定明显有利于有钱阶层，只是问题的一个方面。更为重要的是，美国的法律本身就是十分复杂的、“专业的”。面对浩如烟海的法律规定和法院判例（美国是判例法国家），只有法律人士才能精通里面的机关暗道。越是“好的”律师，越是“有能力”充分利用法律的相关规定，越是“有能力”在法庭上充分利用证据与法律规定的相互关系，论证自己的法律主张，从而使法院或者陪审团（在美国法律审判中有时是有陪审团的）更为倾向于认同自己的法律意见。几乎所有“好的”律师，在法庭斗争中，都有能力发现、推演对己方有利的法律依据，攻击对方找到的法律依据，赢得法院或陪审团的特别关注。而“好的”律师，是需要收入的。“好的”律师的培养，是需要价格昂贵的法学院的职业培训的。而且，“好的”律师在法庭上展示“好的”才华，也是需要“好”价钱的。因此，在这里，尤其在美国这样一个号称法治“十分健全”（其实是十分复杂）的国家里，我们就可以看到，有产阶级的资产和法律运作是存在着密切联系的。如果特蕾西当初可以拿出“好”价钱，聘请“好”律师，那么，她的结局也许就是另外的样子。即使判决结果已经如此，她依然可以利用钱财，聘请有能力发现“新法律观点”的“好的”律师，推动新的法律程序，展开新的法庭斗争，赢得法院或陪审团的新的认同，最后，为自己洗刷沉冤。在这里，我们可以感觉到，并不是法律已经“明明白白”地摆在那里，并不是法律结论已是不可置疑的，相反，正是资产钱财的不断输入，才使法律职业人士的“机智才华”运转起来，从而，经过法庭的辩论斗争，才使法律变得复杂起来，使法院或陪审团容易倾向于所谓“缜密论辩”的法律意见。由此，我们也就能够发现，有时法律制度难免会和有产阶级的利益发生密切关联。

阶级分析的方法，包含了两方面的意思：

不仅要看到立法规定中的阶级倾向问题，而且要看到法律运作中的阶级倾向问题。

第一，针对剥削阶级的法律制度，我们不仅要看到，在立法的过程中，法律规定在基本方向上具有保护有产阶级利益的内容，立法过程本身就是利益分配、利益妥协、强者为优的过程，而且要看到，在法律制度运作过程中，有产阶级的资产和利益有时是推动法律运作的重要来源，在今天的世界中，后者更为重要。

“阶级”的概念，还包含了“阶层”“集团”的意思。

第二，针对一般性的（非剥削阶级）法律制度，我们应该意识到，法律有时难免是和阶层、集团利益相互联系的，并且，法律制度在运作过程中有时是和强势阶层、集团的利益相连接的，在这里，“阶级”不纯粹是“阶级”的意思，也包含了“阶层”“集团”的意思。

强调阶级分析的方法，不是否定法律有时存在的普遍价值，而是为了使人们看到法律有时存在的复杂性和偏狭性。

强调阶级分析的方法，不是否定法律有时存在的普遍意义、普遍价值，而是为了使人们看到法律有时存在的复杂性、偏狭性。毕竟，法律的主要目的与功能之一，在于调整冲突中的集团（阶层或阶级）利益，而立法者或者执法者、司法者，其本身也是一类集团，有着自身的利益，它们也是依存于社会之中的。英国的彼德·霍布德（Peter Hobday）在其1995年出版的《英格兰的风俗礼仪》（The Simple Guide to Customs and Etiquette in England）中就提过，英国的首席大法官在开庭时，其所坐的垫子上塞满了“羔羊毛”，而“羔羊毛”的功能，正是提醒大法官注意这是一千多年前英格兰财富和权贵的象征。法律应该是完美的，但是，现实中的法律总是不完美的。看到“不完美”，正是为了逐步实现“完美”。

这是马克思主义的阶级分析方法，同时，也是马克思主义的历史唯物主义立场。

绪论的要点

□（1）法律现象是反映法的存在和运作的现象；（2）在各种法律现象和法中存在着普遍性的根本性的问题；（3）法理学研究法律现象和法的普遍性根本性问题；（4）法理学研究的角度，是“外在”的角度，而且和对象之间是有“距离”的；（5）法理学研究的方法包括“历史考察”“比较”“语义分析”“逻辑分析”“阶级分析”。

□需要注意：提到“法律现象”“法”，以及相关的“普遍根本问题”的时候，我们头脑里已经预先埋藏了一个“法”的概念。正是在这个概念的引导下，我们才会不自觉地寻找法律现象、法，以及相关的普遍根本问题，才有可能去寻找。我们的概念，决定了我们的选择对象。正如我们预先有了“书”的概念，我们才会、才有可能去找书、去看书、去读书。这是下面章节将要揭示的重要问题。

□学习法理学知识，首先需要进入法律现象，其次进入其中的法，再次进入相关的普遍根本问题……当然，要保持一定的研究“距离”。

关键词

□法律现象 □法的普遍性根本性问题 □法理学研究的方法

绪论的思维逻辑地图