第四章 高速公路运营管理者的注意义务

第一节 民法上的注意义务概述

一、民法上注意义务的内涵及产生的依据

（一）注意义务的概念

我国法学界对注意义务（duty of care）的关注与研究，是从刑法学界介入并逐渐深化的。自20世纪80年代以来，刑法学界对于刑法上的注意义务的研究，取得了比较丰硕的成果。相对于刑法学界对于注意义务的研究现状，我国民法学界对于注意义务的研讨则较为落后，直到最近几年才逐渐有学者予以探讨，主要局限在合同法领域的附随义务以及公司法中的董事义务等有限的几个领域。在民事立法上，我国已有许多具体注意义务的规定，但缺乏理论的完整性。

注意义务是认定民法上“过错”的一个重要概念，如杨立新教授认为，“民法上的过失，是行为人对受害人应负注意义务的疏忽或者懈怠。”[1]注意本是一种谨慎，它是行为人内向的心态，但是注意对外成为对他人的义务是基于什么理论依据呢?随着社会化大生产特别是一些高风险行业的出现，一个人和一个企业的行为与更多的人发生了联系，行为人注意与否，可能造成对他人的伤害。因此，注意成为对他人的义务也为更多人所接受。事实上，由于注意义务适应了越来越多的新型侵权案件的要求而在英美法系中被提出。运用注意义务解决实际生活中常见的过失侵权案件也慢慢渗透到大陆法国家，在德国和法国，通过法院的努力，都最终形成了司法实践中确定过失侵权责任的重要法理基础。我国民法学界对注意义务的研究一直以来不够深入，但令人欣喜的是，在相关司法解释中对注意义务做出了明确的规定。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据著作权法第四十八条的规定，承担赔偿责任”。由此表明，司法机关已自觉使用这一方法来解决过失侵权纠纷了。我们认为正确理清注意义务，民法上的过错认定也就迎刃而解。通说认为，注意义务是指行为人应采取合理的注意而避免给他人的人身或财产造成损害的义务。

（二）注意义务的法律厘定

在英国，所谓注意义务，是指法律施加于行为人身上的一种责任。《牛津法律大辞典》对注意义务的解释是：“一种为了避免造成损害而加以合理注意的法定责任。在侵权法中，行为人无需因疏忽而承担责任，除非其造成损害的行为或疏忽违反了应对原告承担的注意义务。如果一个人能够合理地预见到其行为可能对其他人造成人身上的伤害或财产上的损害，那么，在多数情况下他应对可能受其影响的人负有注意义务。因此，医生对其病人负有注意的义务；高速公路的驾车人应对其他人负有注意的义务。”[2]诚然，民法上的注意义务的定义可以从刑法学的丰富成果中得到启迪。大陆法系刑法学界关于注意义务概念主要有以下几种学说：一是结果预见义务说。即将注意义务等同于结果预见义务，认为注意义务是行为人主观上预见结果发生可能性的义务。这一理论指出，如果行为人有结果预见可能性，当然就应当承担为规避结果而采取行为的义务。[3]二是结果避免义务说。即认为注意义务就是结果回避义务。如果已经预见到犯罪事实（构成事件的结果），则应采取必要的回避结果的谨慎态度，如日本学者藤木英雄就认为：“所谓注意义务，从客观上来看，能不能说这种行为是有过失的一个标准：具体地说，为了规避结果，不仅要把必须做些什么作为结果发生之后的结论加以考虑，而且还要把行为时间作为标准时间来加以考虑。这种注意义务就叫做结果回避义务。”[4] 三是结果预见义务与结果回避义务说。该说又称为折衷说。持这种观点的学者认为，注意义务是规范性的结构，行为者对符合构成要件的结果有预见，是注意义务的基本规范结构，把行为者根据其预见，采取相应规范措施的要求，包括在注意义务的内容之内。[5]对于以上三种学说，大陆法系刑法学者大多主张第三种，我国学者对此也较为赞同。对于注意义务的概念，我国刑法学者还从主观心理和客观规范两个角度进行了规定。从主观心理的角度，有学者认为，注意义务首先应当是为了客观上避免危害发生的目的，而必须采取的一种主观上的心理态度的义务。[6]持这一观点的学者给注意义务下的定义有下列几种：注意义务是指作为人作为时应当注意有无侵害某种法益，不作为时应当注意有无违反某种特定的法律义务的责任；[7]注意义务是指法律法令及社会日常生活所要求的为一定行为或者不为一定行为时应当慎重留心，以避免危害社会结果的责任。[8]从客观规范的角度，有学者认为注意义务是为了避免违法结果而设定的行为规范，即“注意义务是指为了避免发生危害社会的结果，而在法律上认为应当必要的作为或不作为义务”。[9]依据法的一般原理，义务首先是对义务主体行为的限制而不是对思想的限制。义务的中心思想是：“因为做某事是正确的而必须去做它。说某人有义务做某事，就是说不管愿意与否，他都必须去做，因为这事在道德上和法律上是正当的”。[10]责任的本质在于义务，而义务的不履行则产生责任，我们不能用责任去定义义务。注意义务就是义务主体谨慎、小心地行为（作为或者不作为）而不使自己的行为给他人造成损害的义务。

上述刑法理论关于注意义务的定义表明：（1）民法中的注意义务是一种法定义务而非道德约束，此义务具有当为性，义务主体不得抛弃、转让，如果义务主体没有履行注意义务即应当承担法律责任。亦即注意义务是在法律的层面上而言的，尽管道德乃法律规则的最高评判标准，注意义务的存在也不可能完全离开道德规范的影响，但是，注意义务仍然不属于道德义务的范畴。（2）民法中的注意义务是义务主体在社会生活中为自己行为时不给他人造成损害的法律义务。王利明教授指出：“依据法律规定，任何人不得侵害他人的物权、人身权和知识产权等民事义务，这是法律要求每个公民、法人对他人所负的一般性义务。此种义务也称为普遍性的不作为义务。违反此种义务，即能构成侵权行为责任”[11]。美国法学家罗杰·帕克（Roger Park）教授指出：“在法律上讲，并非人们所为的一切不小心的行为均要使该行为人对受害人承担侵权责任；同样，也并非人们所为的导致他人损害的一切行为均要被责令承担侵权责任。法律认为，仅仅在行为人承担了法律上的注意义务时，行为人始有可能被责令对他人承担损害责任。”有学者指出：“绝大多数情况下，仔细总要比不谨慎好，但是将所有的不谨慎行为均上升到侵权行为则是另外一回事，过错侵权责任只能建立在法定的谨慎义务基础上。”[12]（3）民法中的注意义务只存在于特定主体之间。任何一项注意义务都是特定人对特定人的，即便绝对义务也是如此。例如，不侵害他人财产或人身的注意义务可以存在于陌生人之间，但是，一旦需要确定注意义务时，则这样的陌生人就因行为人的加害行为而联系在一起，他们之间的关系也就特定化了。如果当事人之间先前存在一定的法律关系如商业上的合作关系、委任关系等等，则这种既有关系是课以注意义务时的必要条件，特别是在一人对他人存在积极作为义务时更是需要他们之间存在特殊的关系，如旅馆经营者对其旅客因存在住宿合同关系而负有人身安全保障义务。（4）民法中的注意义务是沟通行为人与过失侵权的桥梁。没有注意义务，未违反注意义务，也就不存在过失行为，更不存在行为人过失侵权责任的承担问题。即，注意义务框定了行为人在法律上进行选择的行为模式，是对于行为人过失的判定依据。（5）民法中的注意义务包括行为致害后果的预见义务和致害后果的避免义务。（6）民法中的注意义务不能给履行该义务的行为人带来利益。义务的履行的确可能给权利主体带来利益，然而，义务主体却不能从履行义务的自身行为中直接获得利益，只能从其他义务主体同样履行义务的相应行为中获得利益。[13]例如，汽车驾驶员在道路上有观察前后左右行人的注意义务，该义务的履行并不直接为驾驶员带来利益，由于驾驶员要尽到自己的注意义务而需要放慢行驶速度，驾驶员可能因此而承受时间上的甚至经济上的损失。驾驶员要获得利益，必须依赖于其他驾驶员也履行注意义务，以防止道路堵塞或发生交通事故。[14]由此可见，注意义务的主体要从履行该义务中获得利益，必须依赖于其他注意义务主体也履行注意义务。（7）民法中的注意义务未被履行，义务主体就应承担相应的责任。无论注意义务的来源是什么，只要它在特定的法律关系中成了约束行为人的义务，它就成了法律义务，就成了行为人采取行动时应当遵循的规范。行为人违反此种规范而给他人造成损害应当承担相应的责任。

（三）民法上的注意义务产生的依据

1.制定法

注意义务的存在首先在于法律的明确规定。这里所谓的法律，是广义的法律，在我国是指作为法的渊源而存在的一切制定法规范。依此产生的注意义务一般较为明确、具体，容易查明和为人们所理解、接受。无论是民事法律规定的注意义务还是非民事法律规定的注意义务，从根本上说，具有相同的本质。所以，对于注意义务的规定，不限于民事法律，其他法律法规都能成为注意义务的产生依据。此类注意义务常存在于法律规定的特定行业安全操作规程。例如《民用爆炸物品安全管理条例》就规定了民用爆炸物品在生产、储存、运输、销售、使用过程中的注意事项，并确立了相应的量化标准。[15]相对而言，民事法律规范规定的注意义务较少。

2.技术性规范

一般而言，技术规范是调整技术主体在技术活动中的行为准则的总和。这是特定职务、业务所要求的注意义务的产生依据。这种形式的注意义务依据往往体现为各种标准，有时也体现为规章制度。在现代法上如电子商务法、商法、各种有关科学技术的法、环境资源法等，许多法律规范都是直接或间接地由技术规范演变而成的。比如一些国家将运用公开密钥体系生成的数字签名，规定为安全的电子签名。[16]这样就将有关公开密钥的技术规范转化成了法律要求，如果从事特定业务活动的人在其业务活动中，没有根据社会公共生活准则和职业公德的要求而遵行自然认可的技术规范，虽其行为形式上并未直接违反法律的明文规定，但行为人违反了特定职业、业务所要求的特定的操作惯例，也属于违反注意义务。例如，护士违反技术规范没有做皮试而给病人注射青霉素。特定的职业与特别的业务有可能会给社会公众的生命财产安全造成极大的伤害，因此，特定的职业与特别的业务就要求有一定的注意义务。例如，公司董事、医生和机动车辆的驾驶者等。

3.合同的约定

当事人之间达成的意思表示一致或者一方接受了对方的单方委托授权，即在他们之间确定了一种具体的权利义务关系，他们因此而承担注意义务。合同所约定的注意义务是司法实践中最常见的一种注意义务。在一份合同中，合同所规定的注意义务简单明确，毋需法官进行推定或解释。不过，在现代合同法上，一般不需要考虑行为人的过失问题。所以，单纯的对合同的违反，一般不属于注意义务的范畴。在大多数情形下，注意义务因对合同附随义务如照顾、保密义务等的违反而产生。

4.先行行为

先行行为作为民事义务根据之一，是民法学界的通说。它指的是，由于自己的行为而使法律所保护的某种利益处于危险状态，行为人就产生了合理预见和采取有效措施来排除这种危险的义务，这种义务的核心就是注意义务。违反该种注意义务，实际上形成了不作为侵权行为。当然，在司法实践中，先行行为产生的法律上的注意义务与道德义务必须进行明确的界分。

5.习惯及常理

相对于法律、技术规范规定的注意义务来说，习惯、常理所要求的注意义务较之其他注意义务模糊且不易认定，但习惯所要求的注意义务也是客观存在的。法官在处理具体案件时，应该根据其社会生活经验的积累，从维护社会关系稳定的必要性出发，在具体环境下考虑行为人的经验、能力、教育程度、身份等个体因素，确定行为人的注意义务：一是确实存在某种习惯和常理，这样行为人才可以根据此项要求规范自己的行为：二是设定这种注意义务确实有助于避免比较严重的危害结果。我们不能无限制地对行为人提出过多的注意义务，否则就会限制人们的积极性，削弱其主要的注意方向及注意对象，给行为人的生活带来诸多不便，从而不利于社会进步。

二、民法中注意义务的认定标准及豁免

（一）注意义务的司法认定

注意义务在民法上的范围非常广泛，它将法定义务和下文要论及的安全保障义务都囊括在内。故准确认定注意义务对大量的侵权纠纷大有裨益。我们认为，设定注意义务一方面要考虑社会共同生活基本秩序的保护，确立人们对他人行为注意程度的合理预期。另一方面要使注意义务限定在一定的范围内，这样既可以加强行为人的责任心，增强其对他人负责、对社会负责的精神，又不能使注意义务无限扩大（否则使人因注意程度太高而不易实现，从而影响人们的正常业务和行为）。判断注意义务是否合理，我们必须确立注意之基准（standard of care）。

其一，应考虑注意义务的承担者。这样的规则是合理的，通过确定危险的发生源和控制源来确定注意义务的承担者。我们可以确定，谁制造了危险，谁就是制度上的危险控制源，谁就有义务去防范危险最终造成的损害让有义务注意的人去注意，注意义务才是合理的。

其二，应综合考虑其他各种因素。如法律政策、损害的可预见性、可能结果的严重性、社会的合理期待、社会价值、商业保险可能导致的注意程度降低等等。这些因素与注意程度往往成比例关系。例如，避免损害的社会成本（防范风险成本）越小，其注意程度就越高；行为的效益（行为的目的及效用）高，其注意义务就低。再例如，社会期待越高，其注意程度就越高；行为的危险性越高，其注意程度应当相对提高；危险结果发生的概率越小，注意程度就越小。[17]

我们认为，关于注意义务司法认定的机理，民事司法实践与刑事司法实践应当没有太大的差异，认定主体侵权责任是以存在一定的损害后果为前提和基础的。也就是说，对注意义务的考察必须置于侵权过失的认定之中。而在过失的认定中，首先就是确定有无损害的发生，从客观上判断是否有可能避免致害后果的发生以及行为人采取什么样的行为才能避免致害后果的发生，以确定能否排除不可抗力和意外事件的存在；其次就是判断采取避免措施是否属于行为人的义务、是一种怎样的义务；最后，在注意义务得到确认以后，再考虑行为人是否具有注意能力，如果行为人具有注意能力而未采取避免措施从而导致损害的发生，行为人就是违反了注意义务，就应当依法承担过失侵权责任。可见，对注意义务的确定与违反注意义务的认定同过失认定在构造上具有一致性。需要特别讨论的几个问题是：

1.注意义务冲突的解决

注意义务的产生依据之间存在效力的差异，因此，一个人可能同时被法律、技术规范、习惯或者常理要求履行多种注意义务，而这几种注意义务彼此又不能相互吸收，于是就出现学者所谓的“注意义务发生重叠的情况”，[18]这些重叠的注意义务可能导致行为人履行一种或几种注意义务而必须放弃另外一种或几种注意义务。有的学者认为，解决注意义务的冲突原则是依据注意义务之间的优先性来进行，即“由法律、法令、规章制度或业务上的操作惯例所产生的注意义务，优先于习惯常理、契约、先行行为所产生的注意义务”；[19]也有的学者认为，“针对过失的有无，只要认定了导致结果的、离结果最近的过失（直近过失）则足矣，无须再去追究引起它的其他过失”，[20]亦即在注意义务发生冲突的情况下，当不履行某种注意义务便立即产生危害结果时就应该先履行这种注意义务，而放弃不履行暂时还不会发生危害结果的注意义务。[21]依据注意义务之间的优先性作为解决注意义务冲突的原则，是切实可行的，然而多种注意义务间何者优先值得斟酌。笔者认为，解决注意义务的冲突可以参照以下原则：第一，损害就近原则。离损害“最近”的注意义务最先履行，此即日本学者提出的“直近过失单独说”的思想。第二，强制力优先原则。即，在离损害“等距离”的几个注意义务发生冲突的情形下，则按照注意义务产生依据强制力的强弱来决定，注意义务产生依据的强制力强的优先性较强，注意义务产生依据的强制力较弱的优先性较弱。因此，制定法的强行性规则所产生的注意义务要优先于非制定法的强行性规则所产生的注意义务，技术规范所产生的注意义务要优先于习惯、合同、常理所产生的注意义务，依据合同所产生的注意义务要优先于习惯、常理所产生的注意义务。应当指出的是，既然注意义务冲突的解决是依据注意义务彼此之间的优先性来确定的，那么，它本身就具有司法技术规范的性质。

2.注意义务程度的认定

在我国民法理论与民事司法实践中，过失一般被划分为重大过失、一般过失和轻微过失。[22]作为过失认定的前提，注意义务也有程度的认定问题。国外的学说和实践在认定注意义务程度时一般有三种：一是普通人的注意，即在正常情况下一般人即可尽到的注意程度；二是应为处理自己事务为同一的注意，即行为人平日处理自己事务所用到的注意程度；三是善良管理人的注意，它与罗马法上的“善良家父之注意”和德国法上的“交易上必要之注意”相当，即依据交易上的一般观念，具有相当知识经验的人对于一定事件所用到的注意程度。[23]这些注意义务的程度区分，应当说是有着积极意义的，然而，丝毫不必讳言，这些划分要么与社会生活差距较大，要么比较抽象而不具有实用性。注意义务的程度首先要依据义务主体的职业或者业务区分为普通程度的注意义务和高度的注意义务，然后再根据行为人的民事行为能力作出进一步的划分。这里很有必要确立“注意程度标准人”的概念。“注意程度标准人”类似于但根本不同于“合理人”，即“有着通常谨慎的合理人”、“有着通常谨慎的人”或者“尽通常注意的人”。然“注意程度标准人”是需要评价的某类人群中有着该人群通常或者说普遍的（甚至可以说是大体平均的）智力水平、认知能力和知识经验的人。

就高度注意义务而言，注意义务的义务主体的行为应当符合本职业或行业中一个合格的且具有普通谨慎的从业人员在相同或相似条件下所应采取的行为标准。在不同的职业或行业领域有不同的标准；对同一职业或行业的专家来说，则应当根据不同的技术职务来确定不同的标准；专家行为标准的确立还要符合时代的要求。[24]在确定特殊职业者特别是专家的行为标准时，有时要考虑到地域的因素。例如在美国，对医生的注意义务的程度要求，最初采用的是本地原则，后来发展为相似地区原则，最后由于经过多年的发展各地间的医疗水平的差距已经不太明显了才采用全国标准。从我国目前地区差距比较大的实际情况来看，采取相似地区原则是比较合理的。就普通程度的注意义务而言，则应根据行为人的民事行为能力来划分注意义务的程度，即对应于无民事行为能力的最低注意程度、对应于限制民事行为能力的较低注意程度、对应于完全民事行为能力的通常注意程度，最低注意程度实际上只是就无民事行为能力的正常心智的未成年人而言的，每一种注意程度的判定，都对应于一个拟制的“注意程度标准人”。此处所言的通常注意程度，也就是国内外法学界所讲的“合理人”的注意程度。

3.注意义务的司法推定

由于社会民众个体之间存在差异，各类人群的“注意程度标准人”基本是属于该类人群平均水准的智力水平、认知能力和知识经验的人。因此，总是有相当一部分人的智力水平、认知能力和知识经验处于“注意程度标准人”之下。对于这部分人的注意义务，无论是学理上还是在实践中，都不是以这部分行为人是否能够实际了解、认识为依据，而是推定其具有“注意程度标准人”的智力水平、认知能力和知识经验。既然作为法律义务的注意义务是对“注意程度标准人”设定的，那么我们就循此推定：凡是社会生活中“注意程度标准人”都知晓的注意义务，就推定行为人也知晓；反之，凡是社会生活中“注意程度标准人”都不知晓的注意义务，就不强求行为人知晓。所以，对于“注意程度标准人”都应知晓的注意义务，不允许任何人以不知晓为借口而否认注意义务的存在并逃避对其注意义务的履行。那么，在这种推定中是否要考虑城市和农村的差别、经济发达地区和经济欠发达地区的差别呢?我国的司法实践对此是基本不予考虑，我认为，这种做法是错误的，是把“注意程度标准人”的外延无限度地扩大，进而使之等同于整个社会的“注意程度标准人”的必然结果。换言之，在注意义务认定的推定中，我们不仅仅要考虑行为人的职业特点、民事行为能力状况，还要考虑行为人所属人群是否为发达地区的同类人群的因素。

（二）注意义务的豁免

现代侵权法将鼓励人们积极行为并以此促进经济的繁荣和社会的发展放在最重要的位置上，一般不会将行为人的一切损害行为均看作过错侵权行为。侵权法正是通过注意义务这一手段来限制行为人所承担的过错侵权责任范围，防止行为人所承担的责任过重而影响了行为人的行为积极性进而最终影响公共利益的实现。[25]通常我们认为行为人作出某种行为存在过失，其本质在于对注意义务的违反。但在某些特定的场合即使行为人造成了危险或者损害结果，只要其主观符合“通常注意”，并不构成对注意义务的违反，我们把这种情形称为“注意义务的豁免”。豁免的理由主要为没有“主体关系”、基于公众之间对于防止危险的相互信赖及危险事由的相对允许等，我们分别称其为邻居原则、信赖原则和允许风险原则。

1.邻居原则

邻居原则，是负担注意义务的“主体关系”要件，实际上指的是行为人和受害人之间的法律联系或事实联系。行为人违反了一般的注意义务，并不必然承担过失责任，注意义务要有一定的限制。关于“限制”，阿克金法官根据法律谚语“爱邻居犹如爱自己”。使用了邻居（neighbor）这一概念来表达主体关系。在法律上，到底谁是你的邻居呢?所谓邻居就是那些与你关系密切并且直接受你行为影响的人。此时，邻居的形象含义，对行为人注意义务链条要求的意义也非常明确。随着汽车工业的发展和交通运输业的繁荣，“邻居”的解释也有日渐扩大的趋势。但是“邻居原则”强调注意义务限制的意义远没有过时。

2.信赖原则

信赖原则，行为人从事带有一定危险性的工作时，可以信赖对方会严格依照法律规定及行业规则，只要他（她）遵守规则和注意，就可以避免危险和损害的发生。故法律也相应地规定，如果相对方违反信赖原则，行为人对其后果就不承担法律责任。信赖原则最初用于道路交通事故中判断加害方和受害方之间责任大小。例如，机动车在穿过道路交通路口时，司机有充分的理由相信行人会自觉遵守交通规则不闯红灯，此时如果行人强行通过，则司机即使尽了最大的注意义务也无法避免交通事故的发生。那么，要司机承担全部事故责任是有违公平的。如今此原则被广泛运用于社会生活的其他领域，并且从一般的人身危险领域进入非人身危险领域。在越来越规则化的社会里，社会成员的安全和利益不仅有赖于一方的遵守规则和谨慎注意，还有赖于相关各方也遵守规则和注意。信赖原则要求他人提供信赖，以分担注意义务。从另一个角度而言，自觉遵守信赖原则有利于建构公共规则，从而使社会成员之间相互信赖，使人的行为具有可期待性，进而增进整个社会的安全感。

3.允许危险原则

允许危险原则是指，某种行为虽有危险，但为社会进步和科技发展的需要，在可控范围内，即使造成危险结果的发生，也不得课以违反注意义务。台湾学者将允许危险行为列举为如下几种：为保持人之生命健康而为之行为（如医生在病人或家属同意情况下采取的高风险诊疗行为）；为促进学术之发展、科学之进步之行为（如危险实验）；为交通方便之行为（如车、船、飞机之驾驶）；为增加生产及开发资源而为之行为；为建设而为之行为（如土木、水利建设）等。[26]随着社会的进步，某些危险行为是无法预料和控制的，只要其有存在的合理性（如具有正当目的、有较大的社会利益、危险行为的风险相对可控等），就应当允许其存在。在此情况下，行为人的注意义务不被那么严格要求，义务可以被“限缩”。当然，允许危险原则的运用只能是注意义务的限缩，并非使行为人承担较少责任。关于此点，特殊侵权行为理论为我们提供了完善的解释。