15.学校在证据充分的情况下可以认定考试作弊——刘某不服北京市教育委员会申诉处理决定案

一、基本案情

刘某原系北京某大学旅游学院国际酒店管理系市场营销专业2001级本科学生。在刘某就读期间，某大学于2002年1月作出了《关于对管理系市场营销专业（本科）01级学生刘某考试作弊问题的处理决定》，内容为：“管理系市场营销专业（本科）01级学生刘某在2001年12月28日旅游概论考试中作弊，按我院学籍管理的有关规定，给予刘某记过处分，取消学位。该门课程记为零分，不能参加补考，只允许交费重修。”2002年9月，某大学作出了《关于管理系赵某等6名本科学生学籍问题的处理决定》，其中刘某旅游概论等6门课程成绩不及格，某大学按照该院《学籍管理细则》第二十五条的规定，刘某须降至同专业下一年级，因刘某提出跟班就读的申请，某大学经研究同意刘某留在原年级（班）继续学习，在原年级第五学年重修2001—2002学年不及格的课程，第五学年的学费按下一年级的学费标准交纳。2004年6月30日下午，在经济法考试时，刘某将处于开机状态的手机带入考场，并未按指定地点存放，而将该机放在其课桌中，在考试过程中，该手机被监考老师发现，并在该手机中发现了与经济法考试内容有关的短信，监考老师随即填写了《旅游学院考场记录》并认定“刘某作弊，手机在课桌内，处于开机短信状态，内容是与考试有关的”。后刘某被请出了考场。《北京某大学旅游学院关于处理考试作弊的规定》第一条中规定：“学生在闭卷考试时携带书籍、资料、纸张或教师未指定的文具、工具（含通讯工具）进入考场而又未按监考教师指定的地方存放……均按作弊处理。”第五条第三项规定：“第二次作弊、请他人代考或替他人考试，一律给予勒令退学处分。”后某大学下属教学科研处作出了〔2004〕068号《关于对国际酒店管理系市场营销专业2002级本科学生刘某考试作弊问题的处理决定》，在决定中认定刘某在经济法课程的期末考试中作弊，鉴于刘某为第二次作弊，按照北京某大学旅游学院关于处理考试作弊的规定，给予刘某勒令退学处分。2004年7月1日，某大学作出〔2004〕061号《关于对刘某考试作弊问题处理决定的审批意见》，同意科教处作出的联旅教字〔2004〕068号处理决定。2004年12月2日，刘某向北京市教育委员会提出申诉，2005年1月10日，北京市教育委员会作出京教法申字〔2005〕第2号《学生申诉处理决定书》，维持某大学2004年6月30日作出的《关于对国际酒店营销专业2002级本科学生刘某考试问题的处理决定》。刘某不服该决定书，向某区法院提起行政诉讼。

二、处理结果

某区法院经审理认为，原告作为受教育者应当遵守法律、行政法规及所在学校的各项规章制度，本案中原告因两次在考试中作弊，违反了第三人关于考试作弊的规定，其行为已造成了较严重的后果。被告在处理原告的申诉过程中作出的处理决定认定事实清楚，证据充分，应当予以维持。被告在作出京教法申字〔2005〕第2号《学生申诉处理决定书》时虽然超过了《高等学校校园秩序管理若干规定》中关于处理申诉时限的相关规定，但并未对原告的实体权利产生影响。故原告要求本院撤销被告作出的京教法申字〔2005〕第2号《学生申诉处理决定书》并要求被告承担本案诉讼费的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项规定，判决如下：维持被告北京市教育委员会于二○○五年一月十一日作出的京教法申字〔2005〕第2号学生申诉处理决定书。

三、分析意见

本案是一起因对教育行政部门作出的申诉处理决定不服而提起的行政诉讼案件。双方争议的焦点问题是刘某是否构成二次考试作弊。由于时间的一维性和不可逆性，案件事实在客观上不可能重现，并且从事案件审理的法官也并没有亲身经历案件发生的始末，因此在诉讼中法院主要借助于具有证明力的证据使得已经发生的案件事实重现，从而完成对案件事实的认定，并以此为基础作出判决。

（一）各方当事人的举证情况

本案中，被告北京市教育委员会向法院提交了以下证据：1.旅游学院联旅教〔2002〕072号处理决定，证明原告原为2001级学生，后被降为2002级学生，跟班就读。对于该证据，原告刘某无异议，但认为该证据与本案无关；第三人某大学对该证据无异议。2.旅游学院考场记录，证明在经济法考试中，原告的行为已经构成了作弊。原告对该证据的证明力问题有异议，认为该证据中没有提到手机翻盖的问题，“内容与考试有关”是监考老师的判断，也没有表明时间是上午还是下午；第三人对该证据无异议。3.原告于2004年6月30日写的检查，证明原告承认将手机带入考场，违反了相关的规定。原告对该证据真实性无异议，认为该证据只能证明原告将手机带入考场放入课桌内；第三人对该证据无异议，认为该证据同时能证明原告没有在意监考老师提醒学生注意考场纪律的问题。4.原告2004年7月1日写的补充说明，证明原告承认把手机带入考场放入课桌内的事实。原告对该证据真实性无异议，认为只能证明原告把手机带入考场放入课桌内，但是没有使用；第三人对该证据无异议。5.秦某情况说明。6.田某情况说明；被告出示上述证据证明监考老师宣读了考场规定，在考试前检查了课桌，没有发现与考试无关的东西；并证明在考试过程中原告的手机放置课桌内并且处于翻盖状态。原告对上述两份证据的证明力有异议，认为上述两份证据是原告在被告申诉后作出的，同时两位老师描述的情况不一样，关于手机翻盖问题，田老师只是听秦老师说，其证明只是传来证据，关于短信状态，秦老师是在操作后才出现的，关于考试内容是否与考试有关，原告认为秦老师是学心理学的，他并不确定，是征求的王院长、毕老师意见后认定的与考试有关，而王院长、毕老师没有出具相关证明，手机上的短信也是秦老师指给田老师看的。第三人对该证据无异议，认为不是每一次作弊行为都要做证明，只是因为发生申诉等问题，才需要老师出具证明；老师同时看到手机翻盖是不可能的，因为监考是两位监考老师一个在前，一个在后；同时第三人认为不可能出现老师操作短信的问题；监考老师都是人文部的老师，对于基础的知识是有判断力的，短信中的内容确实是与考试有关的内容，所以不需要王院长、毕老师出具证明。7.旅游学院考场规则，证明对考场规则第三人有严格的规定。原告、第三人对该证据无异议。8.旅游学院关于处理考试作弊的规定，证明原告将通讯工具带入考场没有按指定地点存放属于作弊及对考试作弊的处理情况。原告对该证据的合法性有异议，认为违反了《普通高等学校学生管理规定》第五章第六十三条，属于扩大解释；第三人认为《普通高等学校学生管理规定》第六十三条有六项规定，原告所提供的是不完整的。9.旅游学院关于学生手册的说明，证明考试规则等相关规定已经发放到学生手中，学生也知道上述规定。原告、第三人对该证据无异议。10.旅游学院联旅教字〔2004〕68号处理决定，证明学校在2004年6月30日作出对原告勒令退学的处分。原告对该证据的真实性无异议，对该证据的证明力有异议，认为在程序和主体上都存在问题，主体是教学科研处不对，就原告的情况，应当由校办公会作出，在程序上，第三人对违纪处分有规定，对违纪行为应先报到系里，系里找学生谈话，并出具意见后报学生处，对于作出勒令退学等处分，必须提交校办公会，同时该决定未送达原告；第三人对该证据真实性无异议，认为第三人处理学生作弊问题依据的是《普通高等学校学生管理规定》第六十二条、第六十五条。学校内部规定是处理作弊问题的具体方式方法，被告出示的处理决定在2004 年6月30日没有生效，在2004年7月1日经校长办公会审批后生效。

原告刘某向法院提交以下证据：1.涉案手机（该手机原物由原告保管），证明该手机满屏显示是48个汉字，而监考老师只看到7个字，在过了5个月后两位老师也都只记得“股份制有限公司”这7个字，原告对此有异议，同时秦老师自己没有给田老师看过手机内容；被告和第三人对原告出示的手机是否就是当天原告使用的手机有异议，对原告出示的该款手机满屏显示48个汉字无异议。2.关于考试时间的证明，原告出具田某、张某、王某、薛某、王某某、牛某、董某、马某的证明，证明经济法考试时间为2004年6月30日下午13时30分至15时30分，而第三人的处理决定上的时间认定是2004年6 月30日上午。被告对该证据的真实性无异议，对证明的内容有异议，认为考试时间与本案没有太大联系；第三人对该证据的真实性无异议，认可经济法考试时间是2004年6月30日下午13时30分至15时30分。3.关于处理决定公布时间的证明，原告出具王某、王某某、牛某的证明，证明处理决定公布的时间是2004年6月30日下午16时至18时之间，并非第三人所说是2004年7月1日上午11时30分公布的，没有经过系、学生处、校办公会的程序。被告对该证据的真实性有异议，认为只能证明出证人看到了一份处理决定，不能证明是本案所说的068号处分决定；第三人对该证据的真实性有异议，认为上述证据的出证时间均为2005年3月16日，且内容空前一致，对此表示怀疑，同时第三人的下班时间为下午4时30分，不可能在下班后公布处理决定。4.原告的学生证，证明学校为原告办理了2004—2005年度的注册登记，并收取了学费，认为处分决定没有执行。被告对证据的真实性无异议，认为处理决定已经送达原告，并已经生效，关于是否收取原告的学费与本案无关；第三人对证据的真实性无异议，认为学校为原告办理了2004—2005学年的注册登记，是因为还要为原告办理一些后续的工作，所以给原告进行了注册，同时表示学费是从太平洋卡上划的，并非学校主动收取的学费。5.经济法教科书，证明经济法的内容很多，不是每一个内容都考，第三人仅仅以“股份制有限公司”证明与考试内容有关的说法不成立。被告对该证据的真实性无异议，但认为该证据无法证明原告的意见，原告已经承认把手机带入考场放在课桌内，而没有按指定地点存放就构成了作弊；第三人认为并非原告的手机上只有“股份制有限公司”这7个字，同时认为该内容与考试有关。6.申诉申请书，证明原告向被告提出了申诉、考试的经过和原告的申诉过程。被告对该证据真实性无异议，认可原告提出申请的事实；第三人对该证据的真实性无异议，但认为原告的申诉书不能证明考试的情况。

第三人某大学向法院提交了以下证据：1.考试试卷，证明考卷上有“股份有限公司”的内容，在名词解释、论述题等题型中都有涉及。原告对该证据的真实性无异议，但认为因为没有手机内容的具体记录，无法证明与考试有关；被告对该证据无异议。2.联旅院字〔2004〕61号审批意见，证明教科处2004年6月30日作出的处理意见已经报学校审批后生效了。原告认为第三人的处理程序是错误的，被告作出申诉处理决定时没有这份审批意见；被告对该证据无异议。3.曹某某关于通知原告办理手续的证明，证明第三人已经将068号处理决定告知原告。原告对该证据有异议，表示2004年7月1日没有看到该处理决定，068号处理决定原告是在2004年6月30日下午看到的；被告对该证据无异议。4.联旅教字〔2002〕008号处理决定，证明原告2001年已经在考试中作弊，而且已经受到过一次处分。原告认为该处理决定无法证明原告本次考试作弊的情况；被告对该证据无异议，认为第三人对原告作出勒令退学是基于原告两次作弊，所以与本案有关联。

（二）证据分析与事实认定

法院审理案件时，没有再现案件发生时的事实的能力，一些案件由于种种原因，有些证据已经灭失不复存在，或已经失去鉴定、勘查的条件，或证人受到自身能力、当时的条件限制等原因提供不出反映当时真实发生客观情况的证据材料，致使法庭无法查清客观真实的案件事实。据此，行政诉讼的证明要求，应当是“法律真实”，即在程序公正、公开的条件下，法院只能以证据能够证明的案件事实作为裁判的依据。虽然诉讼过程是一个发现、收集、运用证据的客观活动过程，但判断证据、认识与案件有关的事实本身却是主观活动过程。法官在个案中应当根据证据事实和案件事实之间的联系对各种证据证明力作出判断，并以此探求法律事实，因此强调法官内心确信的自由心证制度更代表了法律的现实和发展方向。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十三条规定，人民法院裁判行政案件，应当以证据证明的案件事实为依据。该司法解释第五十四条规定，法庭应当对经过庭审质证的证据和无须质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正的分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。所以在法律就证据的证明力没有进行预先设定的情况下，法官在调查和辩论的基础上，按照经验法则和逻辑要求，合理地对证据进行分析判断就显得尤为重要。事实清楚、证据确凿是教育行政部门作出行政决定的基础。在行政程序中认定事实，确定证据应当符合以下要求：一是证据应当具有关联性，证据与待证事实之间具有关联性；二是证据应当具有合法性，证据应当符合法定形式和要求；三是证据应当具有客观性，证据是客观存在的。

根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十五条规定，法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的合法性：（一）证据是否符合法定形式；（二）证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求；（三）是否有影响证据效力的其他违法情形。第五十六条规定，法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的真实性：（一）证据形成的原因；（二）发现证据时的客观环境；（三）证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符；（四）提供证据的人或者证人与当事人是否具有利害关系；（五）影响证据真实性的其他因素。根据该司法解释第五十七条规定，下列证据材料不能作为定案依据：（一）严重违反法定程序收集的证据材料；（二）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；（四）当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料；（五）在中华人民共和国领域以外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材料；（六）当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品；（七）被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料；（八）不能正确表达意志的证人提供的证言；（九）不具备合法性和真实性的其他证据材料。第五十八条规定，以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。第五十九条规定，被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。第六十条规定，下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据；（二）被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据；（三）原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。

就本案而言，经庭审质证，某区法院认为，被告提交的证据1、2、3、4、7、8、9、10，本院对该证据的真实性予以认可，可以证明本案的实际情况；原告提交的证据1、4、5、6，本院对上述证据的真实性予以认可；第三人提交的证据1、2、4，本院认可上述证据的真实性；被告提交的证据5、6，原告提交的证据2、3，第三人提交的证据3，因上述证据均为证人证言性质，且证人与当事人均有利害关系，同时三方当事人出具的上述证据不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中的要求，故某区法院对三方当事人提供的上述证据不予认可。

（三）教育行政诉讼证据审查认定

教育行政案件作为一种新类型案件，教育行政部门或学校一般证据意识较差，在作出处理决定时往往不注意收集、保留证据，如有的学生因考试作弊被开除学籍，当时对作弊的事实都予以认可，但受到处理之后就以学校威胁利诱为由否定作弊事实，并提起行政诉讼，而学校对作弊的证据未予保留，仅有监考老师的证言，对这种与案件有利害关系的证言能否认定存在较大争议。而且，教育行政部门或学校大多是第一次参加诉讼，缺乏诉讼知识，不能有效举证。如学生不服高校处分决定诉讼案中，高校在举证期限内仅举出学生违纪事实、处分依据等作出实体处分的依据，未举出已按规定履行相关手续的证据，而这些程序方面的证据又确实存在。在这种情况下，是简单地以程序违法为由判决学校败诉，还是允许学校补充证据，都是值得研究的问题。因此，对于高校因缺乏证据意识或诉讼经验导致证据不足的问题，应当从实际出发，具体问题具体分析，不能简单地判决高校败诉。如关于高校纪律处分案件中监考老师证言的证据力问题，监考老师作为负有特定监考职责的人员，对于履行职责过程中出现的情况，其出具的证言具有高度证明力，不能机械地以其与被诉主体存在利害关系为由予以排除，只有在有证据证明监考老师与作弊学生存在个人恩怨等情况下，才能考虑排除证据的适用。对于高校因诉讼经验不足导致举证不足的，原则上不能允许其补充证据或由法院调取证据。