四、PPP项目公司（SPV）股权设置的法律风险评析

（一）SPV不应由政府方控股

虽然国家发展和改革委员会、财政部、水利部联合发布的《关于鼓励和引导社会资本参与重大水利工程建设运营的实施意见》中规定：“合理确定项目参与方式。盘活现有重大水利工程国有资产，选择一批工程通过股权出让、委托运营、整合改制等方式，吸引社会资本参与，筹得的资金用于新工程建设。对新建项目，要建立健全政府和社会资本合作（PPP）机制，鼓励社会资本以特许经营、参股控股等多种形式参与重大水利工程建设运营。”但是，如下两部文件，却不提倡甚至禁止政府方在SPV中的控股地位，即要求社会资本方必须控股。

一是《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》附件《PPP项目合同指南（试行）》的规定：“项目投资人订立股东协议的主要目的在于设立项目公司，由项目公司负责项目的建设、运营和管理，因此项目公司的股东可能会包括希望参与项目建设、运营的承包商、原料供应商、运营商、融资方等主体。在某些情况下，为了更直接地参与项目的重大决策、掌握项目实施情况，政府也可能通过直接参股的方式成为项目公司的股东（但政府通常并不控股和直接参与经营管理）。在这种情形下，政府与其他股东相同，享有作为股东的基本权益，同时也需履行股东的相关义务，并承担项目风险。”

二是《贵州省人民政府办公厅关于推广政府和社会资本合作模式的实施意见》规定：“设立项目公司。项目公司可以由社会资本出资设立，也可以由政府和社会资本共同出资设立特别目的公司(SPV)，政府在特别目的公司(SPV)中的持股比例应当低于50%，且不控股。”

在《某水利工程PPP项目实施方案》中，对SPV的股权设置如下：“项目公司注册资本为×××××××万元。其中某水投公司股权比例40%，××市及某区人民政府股权比例25%，中标社会投资人股权比例35%。”

对于此种股权比例设置，是由社会资本方参股，符合《关于鼓励和引导社会资本参与重大水利工程建设运营的实施意见》的规定，但不符合《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》和《贵州省人民政府办公厅关于推广政府和社会资本合作模式的实施意见》的规定。因该项目属地为贵州省，贵州省的本地规定也需要遵守和执行，但《贵州省人民政府办公厅关于推广政府和社会资本合作模式的实施意见》不允许政府方控股。

（二）社会资本表决权及转让SPV股权的限制

根据《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》附件《PPP项目合同指南（试行）》的规定：“股东协议除了包括规定股东之间权利义务的一般条款外，还可能包括与项目实施相关的特殊规定。以承包商作为项目公司股东为例，承包商的双重身份可能会导致股东之间一定程度的利益冲突，并在股东协议中予以反映。例如，为防止承包商在工程承包事项上享有过多的控制权，其他股东可能会在股东协议中限制承包商在工程建设及索赔事项上的表决权；如果承包商参与项目的主要目的是承担项目的设计、施工等工作，并不愿长期持股，承包商会希望在股东协议中预先做出股权转让的相关安排；但另一方面，如果融资方也是股东，融资方通常会要求限制承包商转让其所持有的项目公司股权的权利，例如要求承包商至少要到工程缺陷责任期满后才可转让其所持有的项目公司股权。”

另外，《PPP项目合同指南（试行）》还规定：“在PPP项目中，虽然项目的直接实施主体和PPP项目合同的签署主体通常是社会资本设立的项目公司，但项目的实施仍主要依赖于社会资本自身的资金和技术实力。项目公司自身或其母公司的股权结构发生变化，可能会导致不合适的主体成为PPP项目的投资人或实际控制人，进而有可能会影响项目的实施。鉴此，为了有效控制项目公司股权结构的变化，在PPP项目合同中一般会约定限制股权变更的条款。该条款通常包括股权变更的含义与范围以及股权变更的限制等内容。”因此，对于SPV中社会资本方的表决权、股权转让等，应设置相应的限制，以期达到长期合作，双方共赢。