中华人民共和国合同法

（1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过 1999年3月15日中华人民共和国主席令第15号公布 自1999年10月1日起施行）

导读

《合同法》是民法最重要的一个分支，其内容博大精深，本身已形成逻辑严密的体系，许多法条涉及债权制度甚至民法基本理论制度。司法考试主要考查《合同法》以及与之密切相关的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》、《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》。司法考试内容上侧重考查合同的成立与生效、违约责任、标的物风险承担等。复习《合同法》还要注意与其他直接联系的法律制度结合起来，如《担保法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《保险法》中的保险合同等。

常考法条归类提示

总则

第一章 一般规定

第一条【立法宗旨】为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。

第二条【合同的定义】本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。

命题分析

本条是关于合同的基本概念的规定，注意掌握合同的分类，尤其是应掌握有偿与无偿合同、双务与单务合同、诺成合同与实践合同、要式合同与不要式合同的特征与区分的意义。（02/3/33）

1.双务合同与单务合同。依双方当事人是否互负给付义务，合同可分为双务合同和单务合同。双务合同是指当事人双方互相承担对待给付义务的合同。单务合同是指只有一方当事人承担给付义务的合同。区分双务合同和单务合同的主要意义在于：（1）是否适用合同履行抗辩权。只有双务合同中存在合同履行抗辩权，单务合同不适用这一规则。（2）风险负担不同。在双务合同中，如果一方当事人由于可以免责的事由导致不能履行合同义务，发生风险负担问题，其具体标准因合同类型的不同而异，有交付主义、合理分担主义、债务人主义等规则；而在单务合同中，如果一方因不可抗力导致不能履行义务，风险一律由债务人负担。（3）因一方过错所致合同不履行的后果不同。在双务合同中，如果非违约方已履行合同，可以要求违约方履行合同或承担其他违约责任，条件具备时还可解除合同；解除合同并溯及既往时，守约方有权请求违约方返还受领给付。单务合同不发生上述后果。

2.有偿合同与无偿合同。这是依合同当事人之间的权利义务是否存在对价关系所作的分类。有偿合同，是指当事人一方享有合同规定的权益，须向对方当事人偿付相应代价的合同。有偿合同是商品交换最典型的法律形式，实践中常见的买卖、租赁、运输、承揽等合同，均属有偿合同。无偿合同，是指一方当事人向对方给予某种利益，对方取得该利益时不支付任何代价的合同。无偿合同不是典型的交易形式，实践中主要有赠与合同、无偿借用合同、无偿保管合同等。区分有偿合同与无偿合同的意义在于：（1）注意义务程度不同。在无偿合同中，利益出让人原则上只承担较低程度的注意义务；而在有偿合同中，当事人所承担的注意义务较无偿合同为重。（2）对当事人行为能力的要求不同。订立有偿合同的当事人原则上应具有完全行为能力，限制行为能力人非经其法定代理人同意，不能订立超出其行为能力范围的较为重大的有偿合同；而对于纯获利益的无偿合同，如接受赠与等，限制行为能力人甚至无行为能力人也具有缔约能力。（3）对债权人行使保全撤销权之意义不同。根据合同法及其司法解释的有关规定，债权人行使撤销权时，其对象仅限于债务人无偿处分和以明显不合理的低价转让财产权益等行为，故以合理对价有偿处分财产权益的合同不能作为债权人撤销权的对象。

3.诺成合同与实践合同。这是从合同成立条件的角度对其所作的分类。诺成合同，是指以缔约当事人意思表示一致为充分条件成立的合同，即一旦缔约当事人的意思表示达成一致即告成立的合同。实践合同，是指除当事人意思表示一致以外尚须交付标的物才能成立的合同。在这种合同中仅有当事人的合意，合同尚不能成立，还必须有一方实际交付标的物的行为或其他给付，才能成立合同关系。诺成合同与实践合同的主要区别，在于二者成立的要件不同。诺成合同自当事人意思表示一致时即告成立，而实践合同则除当事人达成合意之外，尚须交付标的物或完成其他给付才能成立和生效。

4.要式合同与不要式合同。以合同的成立是否须采取一定的形式为标准，合同可分为要式合同与不要式合同。要式合同，是指法律规定必须采取一定形式的合同；反之，法律不要求采取特定形式的合同则为不要式合同。根据合同自由原则，当事人有权选择合同形式，故合同以不要式合同为常态，但对于一些重要的交易，如不动产买卖，法律常规定当事人应当采取特定的形式订立合同。区分要式合同与不要式合同的主要意义在于，某些法律和行政法规对合同形式的要求可能成为影响合同效力的因素。

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练甲、乙双方达成协议，约定甲将房屋无偿提供给乙居住，乙则无偿教甲的女儿学钢琴。对于该协议，下列哪些说法是正确的?（）

A.属于无名合同

B.属于实践合同

C.应适用合同法总则的规定

D.可以参照适用合同法关于租赁合同的规定

讲ACD。B项错在应为诺成合同。

第三条【双方平等原则】合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。

第四条【合同自由原则】当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。

第五条【公平原则】当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。

第六条【诚实信用原则】当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

第七条【合法与公序良俗原则】当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

第八条【依合同履行义务原则】依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第二章 合同的订立

第九条【订立合同的能力】当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。

当事人依法可以委托代理人订立合同。

第十条【合同的形式】当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

第十一条【书面形式的定义】书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

关联规定

《合同法》

第三十六条 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

第三十七条 采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

《合同法解释（二）》[1]

第一条 当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。

第二条 当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。

《民通意见》

66.一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。

命题分析

第10～11条规定了合同的形式。

1.对因履行而成立合同的情形，应掌握以下几点：

（1）强调一方已经履行了“主要义务”。若只是履行了一小部分义务，并不能成立合同。

（2）强调只要“一方”履行就可以了，不需“双方”均为履行。

（3）此时的“合同”成立，是指口头约定的内容成立，而不仅仅是“已经履行的部分”成立。

2.对于沉默在不同情形下积极或消极的法律意义，应予牢记，不可混淆。

3.《合同法》分则明确规定的要式合同有：商业借款合同，6个月以上的长期租赁合同，融资租赁合同，建设工程合同，技术开发合同，技术转让合同。

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练大通公司要与莱克公司签订一份笔记本电脑销售合同，合同的基本条款已经列好，等待双方签字盖章，但是莱克公司的合同专用章被公司总经理带到外地参加会议了，要到15天以后才能返回，因此合同也就无法正式签署。但是这批笔记本电脑正在热销，莱克公司为了保证市场供应于是便与大通公司商量，先从大通公司调100台该种电脑上柜销售，大通公司允诺，并积极组织货源供货。依照法律规定，有关本案的正确表述是：（）

A.两公司间的合同成立生效

B.两公司间的合同成立但未生效

C.两公司间的合同不成立

D.两公司间的合同要等到双方在合同书上签字盖章时方成立生效

讲讲A。《合同法》第36条。

第十二条【合同条款与文本】合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：

（一）当事人的名称或者姓名和住所；

（二）标的；

（三）数量；

（四）质量；

（五）价款或者报酬；

（六）履行期限、地点和方式；

（七）违约责任；

（八）解决争议的方法。

当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

关联规定

《合同法》

第六十一、六十二条（略）

命题分析

《合同法》第12条规定了合同的一般条款，注意一般条款并非强制条款，缺少一般条款并不一定使合同不成立；第62条规定了合同的法定条款，其目的是在当事人约定不明确时可以适用法定条款。

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练甲乙双方对合同履行地点的约定不明确，应该如何处理?（）

A.可要甲乙先进行补充协议

B.不能达成补充协议的可按照合同条款或者交易习惯确定

C.没有补充协议也无法根据合同条款或者交易习惯探明的，如果给付货币则在接受货币的一方履行

D.没有补充协议也无法根据合同条款或者交易习惯探明的，如果交付不动产则在不动产所在地履行

讲ABCD。《合同法》第61、62条。

第十三条【订立合同的方式】当事人订立合同，采取要约、承诺方式。

第十四条【要约的定义】要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：

（一）内容具体确定；

（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

第十五条【要约邀请】要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

命题分析

1.要约的要件

要约作为一种意思表示，须具备以下要件，才能构成一个有效的要约，并使要约发出后产生应有的拘束：

（1）要约是由特定人作出的意思表示。

①要约人是订立合同一方的当事人；

②要约人如果是合同当事人一方的代理人，则需要有本人的授权；

③要约人应当具有订立合同的行为能力。

（2）要约必须具有订立合同的意图。即要约应具有订约意图，一经受要约人承诺，即建立合同关系，要约人就要受到该合同的约束。如一方向另一方传达了有关商业上的信息，或者发布了有关的价目表、商品目录或销售广告，但并没有明确地表明要与对方订约的，也不是要约。

（3）要约必须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出。

①要约原则上应向特定的人发出（可以是一人，也可以是数人），但法律并不禁止要约向不特定人发出。

②向不特定人发出要约，必须具备两个条件：

第一，必须明确表示其作出的建议是一项要约而非要约邀请，如声明“本广告构成要约”；

第二，必须明确承担向多人发出要约的责任，同时具有当不特定的相对人作出承诺后履行合同的能力。

（4）要约的内容必须具体、确定。

①所谓具体，是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款。

②所谓确定，是指要约的内容必须明确，而不能含糊不清，使受要约人不能理解要约人的真实含义。因为内容不明确，受要约人无法承诺。

2.注意区分要约与要约邀请

（1）根据法律规定区分。法律如果明确规定了某种行为为要约或要约邀请，即应按照法律的规定作出区分。例如，《合同法》第15条规定，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请，据此，对这些行为应认定为要约邀请。

值得注意的是：第一，如果招标人在招标公告中已明确表示将与报价最优者订立合同，这种意思表示已具有要约的性质；第二，对于商业广告而言，如果广告的内容符合要约的规定，应视为要约，比如注明为要约，或者广告中含有广告人希望订立合同的愿望，或者写明相对人只要作出规定的行为就可以使合同成立，等等，就应该认为该广告属于要约而不是要约邀请。再如《商品房买卖合同解释》第3条即规定，虽然商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是如果出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。

（2）根据当事人的意愿区分。

（3）根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款加以确定。

（4）根据交易的习惯即当事人历来的交易做法来区分。

（5）根据订约提议是向特定人还是不特定人发出区分。向不特定人发出者，大都为要约邀请，如商业广告等。

3.招标、投标程序中各行为的定性

（1）招标公告或者招标邀请书为要约邀请；

（2）投标为要约；

（3）决标为承诺行为；

（4）订立书面合同为合同成立。

4.拍卖程序中各行为的定性

（1）拍卖公告：要约邀请；

（2）拍卖（竞买）为要约；

（3）拍定（卖定）为承诺；

（4）签订成交确认书为合同成立。

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练甲公司通过电视发布广告，称其有100辆某型号汽车，每辆价格15万元，广告有效期10天。乙公司于该则广告发布后第5天自带汇票去甲公司买车，但此时车已全部售完，无货可供。下列哪一选项是正确的?（）

A.甲构成违约

B.甲应承担缔约过失责任

C.甲应承担侵权责任

D.甲不应承担民事责任

讲A。依《合同法》第15条，本案构成要约，乙公司行为构成承诺，合同成立，A项正确。

第十六条【要约的生效】要约到达受要约人时生效。

采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

第十七条【要约的撤回】要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

第十八条【要约的撤销】要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

第十九条【要约不得撤销的情形】有下列情形之一的，要约不得撤销：

（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；

（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

第二十条【要约的失效】有下列情形之一的，要约失效：

（一）拒绝要约的通知到达要约人；

（二）要约人依法撤销要约；

（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；

（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。

命题分析

第16～20条规定了要约的效力。主要考点是：

1.要约的生效。生效时间采到达主义。到达是指到达受要约人及其代理人可以控制的区域范围，至于受要约人及其代理人是否看到，不影响到达的成立。注意电子要约到达时间的确定。

2.要约的撤回，注意可以撤回的时间。（02/3/12）

注意，拍卖中竞买人一经发出应价要约，就不得撤回。

3.要约撤销，注意可以撤销的时间及不得撤销的情形。

4.要约失效的四种情形。另外，根据《拍卖法》第36条的规定，拍卖中竞买人的应价要约，在有更高应价出现时，自然失效。

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练甲公司于6月10日向乙公司发出要约订购一批红木，要求乙公司于6月15日前答复。6月12日，甲公司欲改向丙公司订购红木，遂向乙公司发出撤销要约的信件，于6月14日到达乙公司。而6月13日，甲公司收到乙公司的回复，乙公司表示红木缺货，问甲公司能否用杉木代替。甲公司的要约于何时失效?（）

A.6月12日练B.6月13日

C.6月14日练D.6月15日

讲B。依《合同法》第20条，乙公司对要约内容作出了实质性变更。

第二十一条【承诺的定义】承诺是受要约人同意要约的意思表示。

命题分析

1.在法律上，承诺必须具备如下条件，才能产生法律效力：

（1）承诺必须由受要约人向要约人作出。承诺必须由受要约人或者其授权的代理人作出，且必须指向要约人。

（2）承诺必须在要约确定的承诺期限内到达要约人。需要注意的是，有效的承诺只能在要约确定的承诺期限内“到达”，而非在要约确定的承诺期限内“发出”，超过了要约确定的承诺期限到达的承诺，除法律另有规定的以外，均为新要约。

（3）承诺内容须与要约内容一致。这里的“内容一致”是指实质内容一致，即不得对要约的内容作出实质性更改。作出实质性变更的，不构成承诺，应为新要约。

2.注意以下问题：

（1）交叉要约问题。交叉要约是当事人采用非直接对话的形式，相互不约而同地向对方发出了内容相同的要约。交叉要约通说认为可以成立合同。

（2）同时表示问题。同时表示是指订约当事人采用直接对话的方式，互相不约而同地发出了内容相同的要约，其本质上是与交叉要约相同，只是方式不同而已。

（3）意思实现。意思实现是指在某些情况下，依据交易的习惯或交易的性质，不需要做出承诺通知，或者要约人已经预先声明无需作出承诺通知的客观事实中，自出现可认为是承诺意思表示的事实或行为时推断为受要约人做出了承诺。意思实现产生承诺的效力，合同成立。

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练下列哪种情形视为承诺?（）

A.甲向乙发出要约，要求1个月内给予答复，过期不回复视为承诺，乙未能如期作出答复

B.甲向乙发出要约，丙得知后表示接受甲的条件

C.甲向乙发出要约，乙经过考虑后向丁作出同意甲的要约的表示

D.刘某依广告上刊登的价格，给某厂汇款购买其产品，该厂向刘某汇出指定的产品

讲D。《合同法》第15条。

第二十二条【承诺的方式】承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

第二十三条【承诺的期限】承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。

要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：

（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；

（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。

第二十四条【承诺期限的起点】要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

第二十五条【承诺生效的效力】承诺生效时合同成立。

第二十六条【承诺的生效】承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。

关联规定

《合同法解释（二）》

第七条 下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：

（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；

（二）当事人双方经常使用的习惯做法。

对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。

命题分析

以上第22～26条规定了承诺的作出和生效。主要考点是：

1.承诺作出的方式。

2.承诺的期限及期限起点的计算。

3.承诺生效。承诺生效采到达主义，以行为作出承诺的，作出行为时即生效。对到达含义的理解同要约到达。

练下列承诺不能发生效力的有：（）

A.某建筑公司向某砂场求购20吨砂，砂场即依双方长期以来的交易习惯为其装运20吨砂，送往指定的建筑工地

B.甲公司函告乙公司：“我公司有规格电冰箱50台，单价1500元。若要，请在半月内与我公司联系。”一月后，乙公司复函同意，甲公司接到通知后未予答复

C.甲给乙发去传真，称“有惠普某型号复印机一台，价5400元，若要请告知”。次日乙传真告知甲“同意购买，价格5000元。”

D.甲打电话告诉乙自己想把摩托车以4000元价格卖掉，乙当时未表态。次日乙打电话告诉甲自己愿以4000元买下该摩托车

讲BCD。B项不符合《合同法》第23条第1款；依30条，C项属于新要约；D项不符合第23条第2款第（一）项规定。

第二十七条【承诺的撤回】承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

命题分析

承诺的撤回与要约的撤回相同。注意承诺不存在撤销的问题。

第二十八条【新要约】受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。

第二十九条【承诺迟延】受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

命题分析

上述两条规定了迟发迟到和非迟发迟到的承诺。考点为：迟发迟到的承诺，即受要约人逾承诺期间所发出的承诺，迟到的承诺不能成立合同，而被视为新要约；要约人及时通知该承诺有效的，合同成立。未迟发而迟到的承诺，是指受要约人于承诺期间发出并按通常情形可适时达到要约人，因传达障碍或其他原因而逾承诺期间到达要约人的承诺。对于承诺迟延，因承诺人不知其迟到，按诚实信用原则，要约人负有及时通知义务，要约人怠于履行此项义务时，视为承诺未迟到；要约人及时通知受要约人不接受承诺的，承诺无效。

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练下列合同已成立的有：（）

A.甲以e-mail告知乙自己有《西方法哲学文库》一套，欲以八折价格转让；乙立即给甲发e-mail表示同意，并要求签订确认书，现甲尚未签订确认书

B.当事人双方在合同上签字并盖章

C.甲向乙发出要约，向乙求购水泥一百吨，乙同意甲的全部条件，但要求双方签订合同书，乙在合同书上签字后将合同书寄给甲，随即向甲发货，甲接受了货物，此时因合同书尚未寄到，甲尚未在合同书上签字

D.甲向乙发出要约，乙同意甲的要约，但乙之承诺于要约规定的承诺期限届满后才发出，甲收到后没有表态

讲BC。A项甲为要约邀请，乙为要约；D项为新要约（《合同法》第28条）。

第三十条【承诺的实质性变更】承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

第三十一条【承诺的非实质性变更】承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

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练甲公司于6月5日以传真方式向乙公司求购一台机床，要求“立即回复”。乙公司当日回复“收到传真”。6月10日，甲公司电话催问，乙公司表示同意按甲公司报价出售，要其于6月15日来人签订合同书。6月15日，甲公司前往签约，乙公司要求加价，未获同意，乙公司遂拒绝签约。对此，下列哪一种说法是正确的?（）

A.买卖合同于6月5日成立

B.买卖合同于6月10日成立

C.买卖合同于6月15日成立

D.甲公司有权要求乙公司承担缔约过失责任

讲D。6月15日，甲的要约乙不同意，由于6月10日未提出异议，所以须承担缔约过失责任。

第三十二条【采用合同书形式的合同成立时间】当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

第三十三条【签订确认书与合同成立】当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。

命题分析

以上两条有关合同成立的时间。主要考点是：

1.当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

2.当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。

3.注意，根据《招标投标法》第45、46条的规定，决标时合同不成立，在当事人正式签订书面合同时，合同成立。根据《拍卖法》第51、52条，拍卖中拍定时合同不成立，而是事后双方签订确认书时，合同成立。

强化自测　

练我国甲公司与国外乙公司互相通过电传达成一份大豆买卖协议，双方约定应签订合同确认书。甲公司在未签订确认书时，即向乙公司发货，乙公司拒收。根据有关法律规定下列哪项正确?（）

A.双方的合同无效　B.双方的合同未成立

C.双方的合同效力待定　D.以上都不对

讲B。由于未签订确认书。

第三十四条【合同成立的地点】承诺生效的地点为合同成立的地点。

采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。

第三十五条【采用合同书形式的合同成立地点】当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。

关联规定

《合同法解释（二）》

第四条 采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。

第五条 当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。

命题分析

上述两条规定了合同成立地点。合同成立地点的确定对合同纠纷的诉讼管辖具有十分重要的意义。第35条中双方同时、不同时签字或者盖章时，地点确定的原则同上述的合同成立时间所确定的原则。（10/3/11）

练张某和李某采用书面形式签订一份买卖合同，双方在甲地谈妥合同的主要条款，张某于乙地在合同上签字，李某于丙地在合同上摁了手印，合同在丁地履行。关于该合同签订地，下列哪一选项是正确的?（）

A.甲地　B.乙地

C.丙地　D.丁地

讲C。《合同法解释（二）》第4、5条。

第三十六条【未采用书面形式的合同成立】法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

关联规定

《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条 当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。

对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。

第三十七条【已履行主要义务的合同成立】采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

第三十八条【依国家指令订立合同】国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。

第三十九条【格式合同条款定义及要求】采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

第四十条【格式合同条款的无效】格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

第四十一条【格式合同的解释】对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

关联规定

《合同法解释（二）》

第六条 提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。

提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。

第九条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。

第十条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。

《消费者权益保护法》

第二十六条 经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。

经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。

格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。

《保险法》

第三十条 采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。

《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》

第六条 旅游经营者以格式合同、通知、声明、告示等方式作出对旅游者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害旅游者合法权益的责任，旅游者请求依据消费者权益保护法第二十四条的规定认定该内容无效的，人民法院应予支持。

命题分析

《合同法》的格式条款制度为司法考试的重点（12/3/10），应注意把握以下几点：

1.注意格式条款的概念，格式合同或格式条款不同于合同示范文本。

2.格式条款的提供方应履行以下义务：

（1）提示义务：提请合同相对方注意免除或者限制其责任的格式条款。

（2）说明义务：按照合同相对方的要求，对格式条款予以说明。

3.注意条款无效的10种情形：

（1）《合同法》第52条关于普通合同条款无效的五种情形。

（2）《合同法》第53条关于免责条款无效的两种情形。

（3）《合同法》第40条自行规定的三种情形：①提供方免除其责任的；②提供方加重对方责任的；③提供方排

除对方主要权利的。（07/3/19）

4.注意关于格式条款解释规则的规定，除遵循普通合同条款共同的解释规则外，还适用格式条款特有的解释规则：（1）通常理解解释；（2）不利于提供方解释；（3）非格式条款优于格式条款的解释。

强化自测　

练甲公司和乙公司在前者印制的标准格式《货运代理合同》上盖章。《货运代理合同》第四条约定：“乙公司法定代表人对乙公司支付货运代理费承担连带责任。”乙公司法定代表人李红在合同尾部签字。后双方发生纠纷，甲公司起诉乙公司，并要求此时乙公司的法定代表人李蓝承担连带责任。关于李蓝拒绝承担连带责任的抗辩事由，下列哪一表述能够成立?（）

A.第四条为无效格式条款

B.乙公司法定代表人未在第四条处签字

C.乙公司法定代表人的签字仅代表乙公司的行为

D.李蓝并未在合同上签字

讲D。《合同法》第32条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本题中，在甲公司和乙公司的货运合同关系上，因两家公司的盖章合同关系成立。而在甲公司和乙公司法定代表人李红之间，这是一个保证合同关系，因甲公司的盖章和李红的签字在双方当事人之间产生保证合同关系。此时，李红的签字系代表其个人，不是代表乙公司，乙公司是以盖章做出意思表示的。《合同法》第40条规定，格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。A项与此不符，因此错误。B项的错误是十分明显的，合同的签字不必签在条款处。C项错误，前文已有述及。D项，争议的焦点在于《货运代理合同》第4条中的“法定代表人”究竟是指的签字时的法定代表人还是包括签字后的任何法定代表人?合同的解释在文义解释无法解决时可以通过体系解释（即上下文解释）进一步进行，纵观合同的上下文，如前所述，在保证合同关系中，保证人是以其个人身份参与到法律关系中并以其个人财产承担保证责任的，因此保证人的签字只能代表其个人，不能对第三人产生效力，除非该第三人签字同意。因此D项正确。

第四十二条【缔约过失责任】当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

第四十三条【保密义务】当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

关联规定

《合同法解释（二）》

第八条 依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。

命题分析

以上两条规定了缔约过失责任。考点在于：缔约过失责任的认定。值得注意的是，造成缔约过失责任的行为不限于故意行为，也包括过失行为。缔约过失中当事人违反的是先合同义务及诚实信用原则。主要考点有：

1.缔约过失责任应具备的构成要件：

（1）此种责任发生于合同订立阶段。只有在合同尚未成立，或者虽已成立，但因为不符合法定的有效要件而被确认为无效或被撤销时，才可能发生缔约过失责任。因此，合同是否成立，是判定是否产生缔约过失责任的关键。

（2）一方当事人违反了依诚实信用原则所担负的先合同义务。在订约阶段，当事人依诚实信用原则负有忠实、保密等义务，此为法定义务，若因过失而违反，则可能产生缔约过失责任。

（3）另一方的信赖利益因此而受到损失。此项损失，既包括财产的直接减少（积极损失），也包括应增加而未增加的利益（如履约收益）。

2.缔约过失适用于：（10/3/12；03/3/5；03/3/3；02/3/58）

（1）恶意磋商致合同不成立；

（2）隐瞒重大事项或提供虚假情况；

（3）违反保密义务之过失；

（4）因一方过失致使合同无效的；

（5）因一方过失致使合同被撤销的；

（6）违反诚实信用的其他缔约过失行为。

3.缔约过失的赔偿范围应以实际损失为原则。

强化自测　

练甲、乙同为儿童玩具生产商。六一节前夕，丙与甲商谈进货事宜。乙知道后向丙提出更优惠条件，并指使丁假借订货与甲接洽，报价高于丙以阻止甲与丙签约。丙经比较与乙签约，丁随即终止与甲的谈判，甲因此遭受损失。对此，下列哪一说法是正确的?（）

A.乙应对甲承担缔约过失责任

B.丙应对甲承担缔约过失责任

C.丁应对甲承担缔约过失责任

D.乙、丙、丁无须对甲承担缔约过失责任

讲C。缔约过失责任的责任主体为订约当事人。

第三章 合同的效力

第四十四条【合同的生效】依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

第四十五条【附条件合同的生效】当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。

当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

第四十六条【附期限合同的生效】当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。

关联规定

《合同法解释（一）》[2]

第九条 依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。

合同法第七十七条第二款、第八十七条、第九十六条第二款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。

《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条 当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

第四条 人民法院在按照合同法的规定认定电子交易合同的成立及效力的同时，还应当适用电子签名法的相关规定。

《民通意见》

76.附期限的民事法律行为，在所附期限到来时生效或者解除。

命题分析

本知识点为合同的成立、生效。注意《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定了预约合同，注意区分预约与缔约过失责任。预约是当事人对本约签订的预先安排，其中可能包括违约责任的具体化等条款。而缔约过失责任则适用于本约签订的整个过程，缔约过失方应承担的责任范围是法定的，是对签约过程中过失的一种事后评价。

强化自测　

练1.甲与乙签订了一份租赁合同，合同约定，如果甲父死亡，则甲将房屋租给乙居住。这一合同的性质应如何认定?（）

A.既未成立，也未生效　B.已成立，但未生效

C.是附条件的合同　D.是附期限的合同

2.甲打算卖房，问乙是否愿买，乙一向迷信，就跟甲说：“如果明天早上7点你家屋顶上来了喜鹊，我就出10万块钱买你的房子。”甲同意。乙回家后非常后悔。第二天早上7点差几分时，恰有一群喜鹊停在甲家的屋顶上，乙正要将喜鹊赶走，甲不知情的儿子拿起弹弓把喜鹊打跑了，至7点再无喜鹊飞来。关于甲乙之间的房屋买卖合同，下列哪一选项是正确的?（）

A.合同尚未成立　B.合同无效

C.乙有权拒绝履行该合同　D.乙应当履行该合同

讲1.BD。人必有一死，故为期限。

2.C。合同的条件没有成就，且不属于当事人恶意阻止。合同未生效。

第四十七条【限制行为能力人订立合同的处理】限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。

相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

第四十八条【无权代理人订立合同的处理】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

关联规定

《合同法解释（二）》

第十一条 根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。

第十二条 无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。

命题分析

上述两条属于效力待定合同。效力待定的合同是指合同效力有待于第三人意思表示，在第三人意思表示前，效力处于不确定状态的合同。效力待定合同既可能向有效发展，也可能归于无效。（12/3/54；10/3/51）

强化自测　

练某甲借用某乙相机一台，借用期间，甲因相机质量很好，爱不释手，遂于某月10日与乙协商买下该相机。因甲只是位14岁的中学生，身上无钱，双方约定15日由甲从家里拿钱支付给乙。甲、乙之间的买卖合同（）。

A.于某月15日生效

B.于某月10日生效

C.无效

D.若在1个月内甲征得其父母同意，则有效

讲D。《合同法》第47条。

第四十九条【表见代理订立的合同】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

关联规定

《民法通则》

第六十六条（略）

《合同法解释（二）》

第十三条 被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。

命题分析

1.表见代理的常见情形与后果：

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以本人名义实施民事法律行为的，都可能成立表见代理。常见的构成表见代理的情形主要有以下几种：

（1）本人对第三人表示授权给行为人而实际上并未向行为人授予代理权或者在授权后又撤回其授权。

（2）本人交付证明文件给行为人，行为人以此证明文件与相对人实施民事法律行为。例如本人将空白介绍信或者盖有合同专用章的合同书交给行为人，行为人用此文件与他人订立合同。

（3）代理关系终止后，本人未收回代理证书，行为人以原委托授权书等代理证书与相对人实施民事法律行为。

2.表见代理的效果：

表见代理发生有权代理的后果，相对人也可在本人未承认该表见代理行为前主张该行为为无权代理而撤销该行为，从而可直接向实施无权代理行为的行为人追究民事责任。（14/3/52；13/3/52；07/3/3；04/3/3；03/3/85）

强化自测　

练吴某是甲公司员工，持有甲公司授权委托书。吴某与温某签订了借款合同，该合同由温某签字、吴某用甲公司合同专用章盖章。后温某要求甲公司还款。下列哪些情形有助于甲公司否定吴某的行为构成表见代理?（）

A.温某明知借款合同上的盖章是甲公司合同专用章而非甲公司公章，未表示反对

B.温某未与甲公司核实，即将借款交给吴某

C.吴某出示的甲公司授权委托书载明甲公司仅授权吴某参加投标活动

D.吴某出示的甲公司空白授权委托书已届期

讲CD。《合同法》第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本题考查的是什么叫做“有理由相信”。实践中，公司在合同上盖章，可以盖公章，也可以盖合同专用章，均为有效，因此这一点足以令温某“有理由相信”。由于授权委托书系加盖合同专用章，因此温某并不需要向甲公司核实即构成“有理由相信”。但是，如果如C项所言，那么吴某显然是超越了代理权；如D项所言，则吴某是代理权已经终止。这两种情形不可能构成温某的“有理由相信”，因此本题选C、D。

第五十条【法定代表人越权订立的合同】法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

命题分析

本条规定了法定代表人、负责人超越权限订立合同的效力。法定代表人、负责人的权限只是对内有效，而不能对抗善意第三人。（06/3/3）

强化自测　

练关于企业法人对其法定代表人行为承担民事责任的下列哪一表述是正确的?（）

A.仅对其合法的经营行为承担民事责任

B.仅对其符合法人章程的经营行为承担民事责任

C.仅对其以法人名义从事的经营行为承担民事责任

D.仅对其符合法人登记经营范围的经营行为承担民事责任

C。无论合法与否，或是否符合章程，或是否属于登记经营范围，均应承担责任。

第五十一条【无处分权人订立的合同】无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

关联规定

《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第三条 当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。

出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

命题分析

对《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条，应理解：

1.该条构成《合同法》第51条的例外。按《合同法》第51条，无权处分订立的合同效力待定，而根据该条文，无权处分订立的买卖合同有效（注意，仅限于买卖合同）。具体来说：（1）受让人可依有效的买卖合同向无权处分人主张违约责任或解除合同并主张损害赔偿。（2）买卖合同有效，但物权变动处于效力不确定的状态（需要真正的权利人追认或无权处分人事后取得处分权来改变这种状态）。

2.本条规定不影响善意取得，受让人构成善意取得的仍可以取得所有权，此时是否构成善意取得仍属于物权法调整的范畴，依据《物权法》第106条规定的要件来判定。只要不构成善意取得的，真正权利人可对受让人享有原物返还请求权。（12/3/86）

第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十三条【合同免责条款的无效】合同中的下列免责条款无效：

（一）造成对方人身伤害的；

（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

关联规定

《民法通则》第五十八条（略）

《合同法解释（一）》

第三条 人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。

第四条 合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。

第十条 当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

《合同法解释（二）》

第十四条 合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

第十五条 出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。

《物业服务纠纷解释》

第二条 符合下列情形之一，业主委员会或者业主请求确认合同或者合同相关条款无效的，人民法院应予支持：

（一）物业服务企业将物业服务区域内的全部物业服务业务一并委托他人而签订的委托合同；

（二）物业服务合同中免除物业服务企业责任、加重业主委员会或者业主责任、排除业主委员会或者业主主要权利的条款。

前款所称物业服务合同包括前期物业服务合同。

命题分析

以上两条规定了合同无效。（12/3/52）

1.《合同法》与《民法通则》关于合同无效的区别，主要变化是：

（1）欺诈、胁迫原则上是可变更、可撤销合同，仅在损害国家利益的情形下无效。

（2）乘人之危的合同不再是无效合同。

（3）限制行为能力人超出行为能力范围订立的合同，不再是无效合同。

（4）删除了违反国家指令性计划的内容。

在合同领域，《合同法》的规定有优先适用性。

2.注意合同法解释中超越经营范围的合同一般有效，只有在特定情况下才无效。（03/3/90；02/3/15）

3.违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。注意“法律、行政法规”的含义。（07/3/2）

4.注意“一物数卖”，出卖人一物数卖的，不因此影响各买卖合同的效力。如果出卖人对其中一人履行了合同义务，对其他人则承担违约责任。如果都没有履行，则出卖人可以自由选择履行相对人，对其他各买受人负违约责任，其他各买受人可以解除合同，并要求赔偿损失。

第五十四条【可变更、可撤销合同】下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

（一）因重大误解订立的；

（二）在订立合同时显失公平的。

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

第五十五条【撤销权的消灭】有下列情形之一的，撤销权消灭：

（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权；

（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

关联规定

《民法通则》

第五十九条（略）

《合同法解释（一）》

第八条 合同法第五十五条规定的“一年”、第七十五条和第一百零四条第二款规定的“五年”为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。

命题分析

以上两条规定了可撤销、可变更的合同，是重要知识点。主要考点有：

1.《合同法》相对于《民法通则》扩大了可变更和可撤销合同的范围。可变更、可撤销合同的具体情形有5种：（11/3/1；03/3/6）

（1）因重大误解订立；

（2）在订立合同时显失公平；

（3）受欺诈订立的合同；

（4）受胁迫订立的合同；

（5）乘人之危的合同。

2.可撤销合同撤销权的行使。（13/3/4；09/3/56）

（1）行使的主体：在欺诈、胁迫、乘人之危的合同中，只有受害方可以行使撤销权。在显失公平、重大误解的合同中，当事人双方都可以行使撤销权。

（2）撤销权的除斥期间为一年。在除斥期间内不行使撤销权，丧失撤销权，合同为有效合同。

（3）撤销权的行使必须经人民法院或者仲裁机构确认，不能由当事人自己确认。

3.撤销权与变更权的关系

（1）当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

（2）当事人请求撤销的，人民法院或者仲裁机构可予以变更或者撤销。

4.撤销权的消灭。

强化自测　

练1.贺某向同事赵某声称自己可以买到原装进口音响，赵某遂交给贺某1万元由贺某为自己购买进口音响一套。贺某拿到钱后将其挥霍一空，赵某多次追要无果，非常生气。一日，赵某专程找到贺某的妻子孙某说：“你丈夫骗了我1万元钱，他再不还钱，我就到公安局报案让他坐牢。”孙某恳求赵某不要报案，赵某提出：“除非你替你丈夫还钱。”孙某只得同意，但提出现在没有钱。赵某要求孙某打一个欠条，孙某便写了一个“欠赵某1万元保证在1个月内还钱”的欠条。孙某同意替贺某还钱的行为属于下列哪项?（）

A.有效的民事行为B.可撤销的民事行为

C.因受胁迫而为的无效民事行为

D.违反社会公共利益的无效民事行为

2.甲于2008年6月7日参加高考，因时间紧迫，乘坐乙的出租车。乙提出甲须支付100元，否则就不拉（实际车资仅15元），甲无奈答应，并索取发票。2008年6月10日，甲向法院提出解除客运合同，并要乙返还100元。下列表述正确的是：（）

A.该客运合同是效力待定合同

B.该客运合同是可撤销合同

C.甲有权主张撤销该客运合同

D.甲无权主张撤销该客运合同

讲1.B。属胁迫。

2.BC。属乘人之危。

第五十六条【合同无效或部分无效的效力】无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第五十七条【合同解决争议条款的独立性】合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

第五十八条【合同无效或被撤销的法律后果】合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第五十九条【恶意串通获取财产的返还】当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。

关联规定

《合同法》

第九十八条 合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。

命题分析

上述4条的主要考点是：

1.无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。

2.合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

3.合同无效或被撤销产生如下法律后果：（1）财产返还；（2）赔偿损失；（3）收归国家所有或者返还集体、第三人。

4.合同中的争议解决条款具有独立性，不因合同无效或被撤销而无效。

5.结算、清算条款的独立性仅限于合同终止的情形，在合同无效、被撤销等情形下，这些条款也随之无效力。

第四章 合同的履行

第六十条【全面履行与附随义务】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

关联规定

《合同法解释（二）》

第二十条 债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。

第二十一条 债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：

（一）实现债权的有关费用；

（二）利息；

（三）主债务。

第六十一条【合同约定不明的补救】合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

关联规定

《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十一条 买受人依约保留部分价款作为质量保证金，出卖人在质量保证期间未及时解决质量问题而影响标的物的价值或者使用效果，出卖人主张支付该部分价款的，人民法院不予支持。

第六十二条【合同约定不明的处理】当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

命题分析

上述两条规定了合同条款的补充与补正。主要考点是在合同条款不完善时怎样进行补充和补正。

强化自测　

练甲公司向乙公司订购一批燃气热水器，但合同中对质量未作规定，则（）。

A.先由双方协议补充

B.无法达成补充协议且依照合同有关条款或交易习惯无法确定的，按国家标准、行业标准履行

C.没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或符合合同目的的特定标准履行

D.买卖合同中欠缺质量这一主要条款，合同不成立

讲ABC。《合同法》第62条。

第六十三条【价格执行】执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。

第六十四条【由债务人向第三人履行债务的违约责任】当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。

第六十五条【由第三人向债权人履行债务的违约责任】当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

关联规定

《合同法解释（二）》

第十六条 人民法院根据具体案情可以将合同法第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。

《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十六条 出卖人依照买受人的指示向第三人交付标的物，出卖人和买受人之间约定的检验标准与买受人和第三人之间约定的检验标准不一致的，人民法院应当根据合同法第六十四条的规定，以出卖人和买受人之间约定的检验标准为标的物的检验标准。

命题分析

以上两条规定涉及合同的相对性，在此对其进行简单的归纳。（10/3/93）

合同的相对性是指合同在特定的合同当事人之间发生，当事人只能基于合同向另一方当事人提出请求或提起诉讼，不能向无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。

合同的相对性主要体现在如下三个方面：

1.主体的相对性：（1）只有合同关系当事人相互之间才能提出合同上的请求，合同关系以外的第三人，不能依据合同提出请求或者提起诉讼。（2）合同关系当事人不能向第三人提出合同上的请求及诉讼。

2.内容的相对性：（1）合同规定由当事人享有的权利，原则上并不及于第三人。（2）合同当事人无权为他人设定合同上的义务。（3）合同权利与义务主要对合同当事人产生约束力。

3.责任的相对性：（1）违约当事人应对违约后果承担违约责任，违约当事人同样应当对履行辅助人的行为负责。（2）在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任。（3）债务人只能向合同中的债权人承担违约责任，而不应向第三人承担违约责任。

虽然合同关系具有相对性，但可能因为“物权化”或者保障债权实现，这种相对性在一定条件下也会被打破。从《合同法》的规定来看，下列情形就属于合同相对性原则的例外：

1.《合同法》关于债的保全的规定，即《合同法》第73条、74条的规定。

2.《合同法》关于租赁合同中“所有权让与不破租赁”的规定，即《合同法》第229条的规定。

3.《合同法》272条第2款规定，分包人与承包人共同对发包人承担连带责任。《合同法》第313条规定，单式联运合同中某一区段的承运人与总的承运人共同向托运人承担连带责任。而实际上在这两种合同中，分包人与发包人，托运人与某一区段的承运人均无合同关系，故也属于对合同相对性原则的突破。

还要注意利益第三人合同与第三人代为履行制度严格区别于债权债务移转制度。在债权债务移转时，第三人受让债权或承担债务而成为合同当事人一方，原债权人或债务人退出合同关系。因此，第三人受让债权后，有权要求对方承担违约责任；第三人承担债务后，有承担违约责任的义务。如此看来，利益第三人合同与第三人代为履行制度和债权债务移转的区别在于：前者情形下第三人并未成为合同当事人，而仅为受领履行人或履行义务人。（04/3/12；02/4/四6）

强化自测　

甲欲购买乙所有的机器设备一台，双方就价款已达成一致。因乙已将该设备出租于丙，故双方约定待租期届满由丙负责交付。租期届满后，丙未进行交付，则甲应向谁请求给付?（）

A.乙

B.乙或丙，两者承担连带责任

C.丙

D.甲不得向任何人请求，因为该种合同无效

讲A。《合同法》第65条。

第六十六条【同时履行抗辩权】当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

命题分析

本条规定了同时履行抗辩权，主要考点是同时履行抗辩权行使的条件。

1.同时履行抗辩权只适用于没有先后履行顺序的双务合同，如买卖、互易、租赁、承揽、保险等合同。只有在双务合同中，当事人之间才存在对待给付，正是这种对应关系，使得同时履行抗辩权具有公平性。单务合同（如赠与合同）和不真正的双务合同（如委托合同）不适用同时履行抗辩权。

2.当事人一方违约与同时履行抗辩权。

（1）部分履行与同时履行抗辩权。债务人原则上无部分履行的权利，因此，双务合同的一方当事人提出部分履行时，对方当事人有权拒绝受领，但若拒绝受领违反诚实信用原则，则不在此限；若受领部分给付，可以提出相当部分的对待给付，也可以主张同时履行抗辩权，拒绝为给付，除非如此违背诚实信用原则。

（2）瑕疵履行与同时履行抗辩权。债务人瑕疵履行，债权人可请求其消除缺陷或另行给付，在债务人未消除缺陷或另行给付时，债权人有权行使同时履行抗辩权，拒绝为对待给付。

强化自测　

练甲在乙经营的酒店进餐时饮酒过度，离去时拒付餐费，乙不知甲的身份和去向。甲酒醒后回酒店欲取回遗忘的外衣，乙以甲未付餐费为由拒绝交还。对乙的行为应如何定性?（）

A.是行使同时履行抗辩权

B.是行使不安抗辩权

C.是自助行为

D.是侵权行为

讲C。此不为双务合同故不为抗辩权。

第六十七条【先履行抗辩权】当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

命题分析

本条的主要考点是：（10/3/13）

1.先履行抗辩权的成立条件：双务合同；有先后履行顺序；由后履行一方行使。

2.先履行抗辩权行使的效力：一经行使，就发生阻却他方请求权的效力，即他方没有履行前自己可以拒绝给付。

强化自测　

练1.合同约定：甲公司于7月5日前将200台彩电交付给乙公司，乙公司于收货后一周内将全部货款40万元交给甲公司，则下列说法中正确的是：（）

A.甲公司在履行其义务同时，可以要求乙公司给付货款B.双方均享有同时履行抗辩权

C.若甲公司仅交付100台彩电，乙公司有权拒付一半货款

D.甲公司逾期未交付，乙公司以此为由拒绝给付货款，则构成双方违约，各自承担自己的责任

2.某热电厂从某煤矿购煤200吨，约定交货期限为2007年9月30日，付款期限为2007年10月31日。9月底，煤矿交付200吨煤，热电厂经检验发现煤的含硫量远远超过约定标准，根据政府规定不能在该厂区燃烧。基于上述情况，热电厂的哪些主张有法律依据?（）

A.行使顺序履行抗辩权

B.要求煤矿承担违约责任

C.行使不安抗辩权

D.解除合同

讲1.C。《合同法》第67条。

2.ABD。不符合《合同法》第68条规定的要件。

第六十八条【不安抗辩权】应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（三）丧失商业信誉；

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

第六十九条【不安抗辩权的行使】当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

命题分析

以上两条规定了不安抗辩权。主要考点是不安抗辩权的行使条件和行使过程。（09/3/10；07/3/91；02/4/五2）

1.不安抗辩权的成立，须具备以下要件：

（1）双方当事人因同一双务合同而互负债务。这点是同时履行抗辩权、不安抗辩权、先履行抗辩权等作为双务合同抗辩权的应有之意。

（2）当事人双方有先后履行顺序，且先履行一方的债务已届清偿期。

（3）后履行一方的债务虽然未届清偿期，但其履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险。所谓履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，包括其经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；其他丧失或者可能丧失履行能力的情况。

2.先行给付人行使不安抗辩权需要承担的法律责任有：

（1）对后给付义务人有丧失履行能力的法定情形，负证明责任；

（2）不能证明者，中止履行的先行给付义务人负违约责任；

（3）后给付义务人提供适当担保时，对方不恢复履行的，负违约责任。

3.注意不安抗辩权与预期违约制度的区别。

不安抗辩权（《合同法》第68条）与预期违约制度（第94条第（二）项）在救济方面有相似之处，但还是有明显的区别：

（1）不安抗辩权是先履行一方在对方当事人可能丧失对待给付时行使的一种法定救济权，预期违约则是对当事人在合同履行期届至前有违约行为的表述。

（2）不安抗辩权只能由先履行一方行使，受合同履行顺序的限制；预期违约制度则没有这一限制，救济权利平等地赋予合同双方当事人。

（3）不安抗辩权行使的效力是中止履行，即保留自己的给付，只有对方未恢复履行且不能提供担保时，才能解除合同；一方有预期违约行为时，非违约方可立即通知违约方解除合同，追究其违约责任。

（4）在法律适用上，双务合同中后履行一方在履行期限届满之前，明确表示或者以其行为表明自己将不履行主要债务时（即根本预期违约），先履行一方可直接主张适用《合同法》第94条第（二）项，请求解除合同；如果先履行一方只能证明后履行一方存在不能对待给付的现实危险而无法证明其肯定不履行时，可以中止履行，要求对方提供适当担保；对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，可以解除合同。

《合同法》第68条和第94条第（二）项的适用也存在竞合的可能，如后履行一方转移财产、抽逃资金，以行为表明自己将肯定不履行对先履行一方的债务时，先履行一方有权选择适用第94条第（二）项或者第68条。

强化自测　

练甲与乙订立货物买卖合同，约定甲于1月8日交货，乙在交货期后的一周内付款。交货期届满时，甲发现乙有转移资产以逃避债务的行为。对此甲可依法行使（）。

A.先履行抗辩权　B.同时履行抗辩权

C.不安抗辩权　D.债权人撤销权

讲C。《合同法》第68条。

第七十条【因债权人原因致使履行困难的处理】债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。

第七十一条【债务的提前履行】债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。

债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。

第七十二条【债务的部分履行】债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。

债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。

命题分析

上述三条规定了合同履行中的三种特殊情形。主要考点是各种特殊情形的处理制度。

1.在债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人这几种情形下，中止履行或者提存的条件必须是使债务人履行债务发生困难。

2.我国合同法不鼓励提前履行和部分履行。合同分则中的有关提前履行的特别规定，值得注意。如借款合同中借款人可以要求提前返还借款；保管合同中作为寄存人有权随时领取保管物，等等。（03/3/49）

强化自测　

练合同规定甲公司应当在8月30日向乙公司交付一批货物。8月中旬，甲公司把货物运送到乙公司。此时乙公司有权如何处理?（）

A.拒绝接收货物

B.不接收货物并要求对方承担违约责任

C.接收货物并要求对方承担违约责任

D.接收货物并要求对方支付增加的费用

讲AD。《合同法》第71条。

第七十三条【债权人的代位权】因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

《合同法解释（一）》

第十一条 债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：

（一）债权人对债务人的债权合法；

（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；

（三）债务人的债权已到期；

（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

第十二条 合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

第十三条 合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。

次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。

第十四条 债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。

第十五条 债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第十四条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件的，应当立案受理；不符合本解释第十四条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。

受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第（五）项的规定中止代位权诉讼。

第十六条 债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。

两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。

第十七条 在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。

第十八条 在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。

第十九条 在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。

第二十条 债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

第二十一条 在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。

第二十二条 债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的，人民法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。

债务人的起诉符合法定条件的，人民法院应当受理；受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止。

命题分析

本条规定了代位权及其行使。代位权是司法考试的重难点。主要考点是：

1.代位权为合同保全的方式之一。合同保全的方式包括代位权和撤销权。代位权和保全撤销权都只能通过人民法院来行使，不能通过仲裁机关等其他机关来行使。（12/3/59；10/3/58；07/3/54）

2.债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：

（1）债权人对债务人的债权合法、确定并且已到期。

（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。

（3）债务人的债权已到期。需要注意的是，在次债务人破产场合，由于破产宣告时未到期债权视为已到期债权，债权人可以代位申报加入破产债权。

（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

3.代位诉讼当事人的地位：债权人为原告、债务人为第三人，次债务人为被告。

4.代位之诉的地域管辖：由被告（次债务人）住所地人民法院管辖。（06/3/51；04/4/一6；03/3/93-97；04/3/39）

强化自测　

练章某作为马某的债权人，对马某的债务人林某提起代位权诉讼。马某作为第三人对章某的债权提出异议。经法院审查，异议成立。人民法院应当如何处理?（）

A.裁定驳回章某起诉

B.判决驳回章某起诉

C.裁定对章某起诉不予受理

D.继续审理，作出判决

讲A。《合同法解释（一）》第18条。

第七十四条【债权人的撤销权】因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

第七十五条【撤销权的期间】撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

关联规定

《合同法解释（一）》

第二十三条 债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。

第二十四条 债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。

第二十五条 债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼，请求人民法院撤销债务人放弃债权或转让财产的行为，人民法院应当就债权人主张的部分进行审理，依法撤销的，该行为自始无效。

两个或者两个以上债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销权诉讼的，人民法院可以合并审理。

第二十六条 债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。

《合同法解释（二）》

第十八条 债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。

第十九条 对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。

转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。

债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。

命题分析

注意掌握债权人撤销权的成立要件：（12/3/15；10/3/58；05/3/58；04/4/一5；04/3/52）

1.客观要件：债务人实施了有害于债权的行为。具体表现为：

（1）结合《合同法》第74 条、《合同法解释（二）》第18、19 条总结出债务人下列行为构成行使撤销权的客观要件：

①债务人放弃到期债权，可能影响债权人实现其债权的。

②债务人无偿转让财产，对债权人造成损害的。

③债务人以明显不合理低价转让财产或以明显不合理高价收购他人财产，对债权人造成损害，且受让人知道该情形。转让价格达不到交易时交易地的指导价或市场交易价70%的，一般可视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或市场交易价30%的，一般可视为明显不合理的高价。

④债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，对债权人造成损害的。

⑤恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害的。

（2）债务人的行为须有害于债权。

2.主观要件：

（1）债务人与第三人为有偿行为时，行为人的主观恶意是行使撤销权的要件，即债务人与第三人为有偿法律行为时，具有明知行为有害于债权而为之的心理状态。主观要件包括以下两种表现形式：

①债务人的恶意：债务人明知其行为可能引起或增强债务清偿的资力不足，且有害于债权人的利益的主观心理状态。债务人的恶意以行为时为标准，在行为后产生恶意的，债权人的撤销权不成立。

②受益人的恶意：受益人的恶意，是以受益时为标准的，如果受益后始为恶意的，债权人不能行使撤销权。

（2）债务人为有害于债权的无偿行为时，只需具备客观要件，债权人即可请求法院予以撤销，不以债务人和第三人恶意为要件。

强化自测　

练甲欠乙5000元，乙多次催促，甲拖延不还。后乙告甲必须在半个月内还钱，否则起诉。甲立即将家中仅有的值钱物品九成新电冰箱和彩电各一台以150元价格卖给知情的丙，被乙发现。下列说法哪些是正确的?（）

A.乙可书面通知甲、丙，撤销该买卖合同

B.如乙发现之日为2000年5月1日，则自2001年5月2日起，乙不再享有撤销权

C.如乙向法院起诉，应以甲为被告，法院可以追加丙为第三人

D.如乙的撤销权成立，则乙为此支付的律师代理费、差旅费应由甲、丙承担

讲BCD。A项错在撤销权应通过起诉行使。

第七十六条【当事人变化对合同履行的影响】合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。

第五章 合同的变更和转让

第七十七条【合同变更的条件】当事人协商一致，可以变更合同。

法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

第七十八条【合同变更内容不明的处理】当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

第七十九条【债权让与】债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：

（一）根据合同性质不得转让；

（二）按照当事人约定不得转让；

（三）依照法律规定不得转让。

第八十条【债权让与的通知义务】债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。

债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。

第八十一条【从权利的转移】债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。

第八十二条【债务人的抗辩权】债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。

第八十三条【债权让与中的抵销权】债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。

关联规定

《合同法解释（一）》

第二十七条 债权人转让合同权利后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人。

强化自测　

上述第79～83条规定了债权让与。主要考点是：

1.债权让与采取的是通知主义。（13/3/7；12/3/13；11/3/12；10/3/57；04/3/55；02/3/44）

2.债权让与的效力，是指因债权让与而对让与人、受让人和债务人发生的法律上的效果。债权让与有效成立以后，即在让与人、受让人和债务人之间发生一定的法律效果。其中债权让与在让与人和受让人之间的效力，被称为债权让与的内部效力；而债权让与对债务人的效力，则被称为债权让与的外部效力。

（1）债权让与的内部效力：

①法律地位的取代。债权让与生效后，在债权全部让与时，该债权即由原债权人（让与人）移转于受让人，让与人丧失债权，受让人成为合同关系的新债权人。但在债权部分让与时，让与人和受让人共同享有债权。

②从权利随之移转。债权人让与权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。随同债权移转而一并移转的从权利包括：担保物权、保证债权、定金债权、优先权（例如职工工资的优先受偿权等）、形成权（如选择权、催告权等）、利息债权、违约金债权和损害赔偿请求权。

③让与人应将债权证明文件全部交付给受让人，并告知受让人行使债权所必要的相关情况。

④让与人对其让与的债权应负瑕疵担保责任。

（2）债权让与的外部效力：

①债权让与对债务人的效力以债权让与通知为准，该通知不得迟于债务履行期。债权让与通知到达债务人后，债务人即应向受让人履行。

②表见让与的效力。当债权人将债权让与第三人的事项通知债务人后，即使让与并未发生或者该让与无效，债务人基于对让与通知的信赖而向该第三人所为的履行仍然有效，此即为表见让与。

③债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。

④债务人接到债权让与通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人仍然可以依法向受让人主张抵销。

强化自测　

练甲有限责任公司对外负债390万元，另有70万元的货款未予追回（欠款人为丁公司）。2004年3月，甲公司经全体股东同意分立为乙、丙两个公司，由乙承受原甲公司的全部债权债务，并办理变更登记与公告。同年4月，乙、丙签订一协议，约定原由甲公司对丁公司的70万元债权由丙享有并告知丁。同年5月，丙向法院起诉丁要求归还70万元货款，有关该案的正确表述是：（）

A.乙丙之间的协议有效，丁应向丙偿还70万元货款

B.乙丙之间的协议无效，丙无权向丁追索货款

C.乙丙之间的协议有效，但不得对抗善意第三人，故丙无权向丁追索货款

D.乙丙之间的协议有效，但丁有权选择向乙或丙履行义务

讲A。《合同法》第80条，通知生效主义。

第八十四条【债务承担】债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。

第八十五条【债务承担人的抗辩】债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。

第八十六条【从债的转移】债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。

第八十七条【合同转让形式要件】法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

关联规定

《合同法解释（一）》

第二十八条 经债权人同意，债务人转移合同义务后，受让人与债权人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，受让人就债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债务人列为第三人。

命题分析

上述4个法条的主要考点是债务承担生效的条件和法律后果。（13/3/87、91；11/3/14；06/3/57；05/3/88）

1.法条中的债务承担是指免责式的债务承担，一般通过第三人与债务人签订债务承担合同的方式实现。

债务承担采用债权人同意主义，未经同意的，债务承担合同无效。至于同意的方式，明示、默示均可。2.

强化自测　

练关于合同转让，下列说法正确的是：（）

A.合同权利转让，债权人应取得债务人之同意

B.合同中的从权利与从义务应随合同主权利主义务一并转移，但专属于让与人自身的除外

C.合同义务转让，债务人应通知债权人

D.合同权利、义务一并转让给第三人的，应通知另一方

讲B。A不符合《合同法》第80条，C不符合第84条，D不符合第90条。

第八十八条【概括转让】当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。

第八十九条【概括转让的效力】权利和义务一并转让的，适用本法第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条的规定。

第九十条【新当事人的概括承受】当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。

关联规定

《公司法》

第一百七十四条 公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。

第一百七十六条 公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。

《合同法解释（一）》

第二十九条 合同当事人一方经对方同意将其在合同中的权利义务一并转让给受让人，对方与受让人因履行合同发生纠纷诉至人民法院，对方就合同权利义务提出抗辩的，可以将出让方列为第三人。

命题分析

上述3条的主要考点是：

1.概括转让生效的条件。《民法通则》第91条关于合同转让不得牟利的规定不再适用。

2.债权人分立后，分立的债权人对原债权享有连带债权。

3.债务人分立后债务的承担。根据《合同法》第90条的规定，债务人分立后，分立的债务人对原债务承担连带责任。

4.债权转让、债务承担和协议概括转让中，诉讼当事人的确定。（《合同法解释（一）》第27、28、29条）

第六章 合同的权利义务终止

第九十一条【合同终止的原因】有下列情形之一的，合同的权利义务终止：

（一）债务已经按照约定履行；

（二）合同解除；

（三）债务相互抵销；

（四）债务人依法将标的物提存；

（五）债权人免除债务；

（六）债权债务同归于一人；

（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

第九十二条【合同终止后的义务】合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第九十三条【合同约定解除】当事人协商一致，可以解除合同。

当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

第九十四条【合同的法定解除】有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

关联规定

《技术合同解释》[3]

第十五条 技术合同当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在30日内仍未履行，另一方依据合同法第九十四条第（三）项的规定主张解除合同的，人民法院应当予以支持。

当事人在催告通知中附有履行期限且该期限超过30日的，人民法院应当认定该履行期限为合同法第九十四条第

（三）项规定的合理期限。

《合同法解释（二）》

第二十六条 合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。（12/3/60）

《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十五条 出卖人没有履行或者不当履行从给付义务，致使买受人不能实现合同目的，买受人主张解除合同的，人民法院应当根据合同法第九十四条第（四）项的规定，予以支持。

命题分析

上述2条规定了合同的解除。主要考点是：

1.合同解除分为双方协议解除、单方解除。重点掌握单方解除。单方解除又分为约定解除、法定解除。法定解除的具体情形有不可抗力、预期违约、根本违约、迟延履行和其他情形。（07/3/5；02/4/六1）

2.第94条第（一）项因不可抗力产生的法定解除权，发生不可抗力一方与非发生不可抗力一方都享有，但其他四种法定解除权仅由非违约方单方享有。

3.第94条第（二）项规定的是预期违约的合同解除。

4.第94条第（三）项中的普通的迟延履行，非违约方一定要预先催告对方在合理期限内履行，只有对方在合理期限内仍未履行的，非违约方才可以行使法定解除权。

5.第94条第（四）项规定了根本违约，在根本违约的情况下，对方当事人可以直接行使解除权。

6.再总结一下，合同的解除应符合下列条件：（11/3/13；09/3/11）

（1）特定一方有任意解除权的。

以下几种情形，不需对方有违约行为的，当事人亦有解除权：

①《合同法》第195条：赠与人；

②《合同法》第232条：不定期租赁合同的双方；

③《合同法》第268条：承揽合同之定作人；

④《合同法》第308条：货运合同之托运人；

⑤《合同法》第337条：标的已公开的技术开发合同的双方；

⑥《合同法》第410条：委托合同的双方；

⑦《担保法》第27条：无保证期间的最高额保证人；

⑧《保险法》第15条：保险合同之投保人；

⑨《合同法》第376条：保管合同的寄存人，以及没有约定明确的保管期间时的保管人。

（2）一方违约，另一方有特别解除权的。

①《合同法》第69条：不安抗辩权人；

②《合同法》第167条：分期付款买受人未付款达总额1/5以上时，出卖人有解除权；

③《合同法》第203条：借款人违反贷款用途时，贷款人有解除权；

④《合同法》第224条第2款：承租人擅自转租时，出租人有解除权；

⑤《合同法》第233条：租赁物危及安全、健康时，承租人有解除权；

⑥《合同法》第253条第2款：承揽人擅自转包时，定作人有解除权。

（3）明令不得解除的。

①《保险法》第15条：保险人；

②《保险法》第50条：货运保险、运输工具航程保险，责任开始后，合同双方；

③《海商法》第227条第1款：海上保险责任开始后，合同双方；

④《海商法》第228条：海上货运保险、船舶的航次保险，责任开始后，被保险人。

7.《合同法解释（二）》第26条对情事变更原则的规定，也是合同法定解除的情形之一。情事变更原则是指，合同有效成立后，因不可归责于双方当事人、无法预见且非不可抗力的事由而使客观情况发生重大变化，合同的基础动摇或丧失，若继续履行合同会显失公平，因此允许变更或解除合同的原则。以情事变更为由解除合同的，当事人应通过人民法院行使，而不能直接解除。

应注意区分情事变更与一般商业风险，情事变更属于作为合同成立的基础环境发生了重大异常变化，所造成的风险属于意外风险，如突发的经济危机等；而一般商业风险则属于合同当事人理应承担的风险，合同基础的客观情况未达到异常的程度，正常的市场供求变化、价格涨落等都是一般商业风险。对情事变更原则的适用应该严格慎重。

8.注意《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第25条规定的违反从义务可导致合同解除的情形。

强化自测　

关于合同解除的表述，下列哪一选项是正确的?（）

A.赠与合同的赠与人享有任意解除权

B.承揽合同的承揽人享有任意解除权

C.没有约定保管期间保管合同的保管人享有任意解除权

D.居间合同的居间人享有任意解除权

讲C。《合同法》第376条。

第九十五条【解除权消灭】法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。

法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。

第九十六条【解除权行使】当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

关联规定

《合同法解释（二）》

第二十四条 当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。

命题分析

合同解除权属于形成权，合同解除人只要将解除的意思表示通知对方，即产生解除合同的效果，不以对方当事人同意为条件，如果对方有异议的，可以提请人民法院或

者仲裁机构裁决。（04/3/82）

强化自测　

练当事人行使法定解除权主张解除合同的，合同自何时解除?（）

A.法院作出解除合同的判决

B.解除通知到达相对方

C.解除通知发出

D.解除权人向法院主张行使解除权

讲B。《合同法》第96条。

第九十七条【合同解除的法律后果】合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

第九十八条【结算、清理条款效力】合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。

命题分析

上述两条的主要考点是合同解除的法律后果。

1.对未来的效力：尚未履行的，终止履行。

2.对解除前已经履行的部分是否有溯及力根据具体情况而定。这与合同无效、被撤销的自始无效有重大区别。

3.合同解除与损害赔偿请求权并存，二者之间不相互排斥。

强化自测　

合同解除后（）。

A.尚未履行的，应继续履行

B.已履行的，当事人可根据履行情况和合同性质，要求恢复原状，采取其他补救措施，但不得再要求赔偿损失

C.合同自始无效

D.不影响合同中结算和清理条款的效力

讲D。《合同法》第98条。

第九十九条【法定抵销】当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。

当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。

第一百条【约定抵销】当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。

关联规定

《合同法解释（二）》

第二十三条 对于依照合同法第九十九条的规定可以抵销的到期债权，当事人约定不得抵销的，人民法院可以认定该约定有效。

命题分析

债务抵销分法定抵销和约定抵销，主要考点是：

1.法定（单方）抵销的条件是：当事人互负到期债务，需要注意的是，超过诉讼时效期间的债权，不能作为主动债权进行抵销；但被动债权超过诉讼时效的，可适用抵销。该债务的标的物种类、品质相同、合同性质可以抵销。此时的抵销权为形成权，任何一方都可以行使，且只须通知对方即可，不以对方同意为生效要件。抵销不得附条件、附期限，否则，视为抵销无效。（05/3/4；05/3/55）

2.约定（双方）抵销的条件是：当事人互负债务、标的物种类、品质不相同、经双方协商一致。不要求双方互负债务已界清偿期。

3.注意，超过诉讼时效期间的债权，不能作为主动债权进行抵销；但被动债权超过诉讼时效的，可适用抵销。

强化自测　

练甲厂于10月4日到乙公司购买一批原料，当场提货并付款25000元。次日，甲厂因货物质量不合格，将这批原料退回乙公司，乙公司签收，但未退款。10月7日，甲厂到乙公司购买电器一批，价款28000元，提货时与乙公司约定2日内付款。2日期满，甲厂未付款，乙公司上门催收。甲厂认为前后债务相抵，只需支付3000元。双方发生争议，依据债的消灭原理，下列对此案的处理意见哪项是正确的?（）

A.甲厂应先付给乙公司28000元，再请求乙公司退款25000元

B.乙公司应先退给甲厂25000元，再请求甲厂付款28000元

C.甲厂付给乙公司3000元，双方了结债务

D.甲厂应付给乙公司14000元，待乙公司退款之后，再付给14000元

讲C。符合法定抵销条件。

第一百零一条【提存的要件】有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：

（一）债权人无正当理由拒绝受领；

（二）债权人下落不明；

（三）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；

（四）法律规定的其他情形。

标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。

第一百零二条【提存后的通知义务】标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。

第一百零三条【提存的法律后果】标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。

第一百零四条【提存物的受领】债权人可

以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。

债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。

关联规定

《合同法解释（一）》

第八条 合同法第五十五条规定的“一年”、第七十五条和第一百零四条第二款规定的“五年”为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。

《合同法解释（二）》

第二十五条 依照合同法第一百零一条的规定，债务人将合同标的物或者标的物拍卖、变卖所得价款交付提存部门时，人民法院应当认定提存成立。

提存成立的，视为债务人在其提存范围内已经履行债务。

命题分析

上述4个法条规定了提存制度。主要考点是：

1.提存的具体情形。

2.提存各方当事人的权利和义务。（03/3/44）

3.提存物领取的期限。

强化自测　

练甲与乙签订销售空调100台的合同，但当甲向乙交付时，乙以空调市场疲软为由，拒绝受领，要求甲返还货款。下列说法哪些是正确的?（）

A.甲可以向有关部门提存这批空调

B.空调在向当地公证机关提存后，因遇火灾，烧毁5台，其损失应由甲承担

C.提存费用应由乙支付

D.若自提存之日起5年内乙不领取空调，则归甲所有

讲AC。B项错在风险应由乙承担；D项错在应为归国家所有。

第一百零五条【债务免除】债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。

命题分析

免除为抛弃债权的单方的无因行为，一经作出，债务消灭，不得撤回。注意掌握免除的方法和免除的效力：

1.免除的方法。免除应由债权人向债务人以意思表示为之。向第三人为免除的意思表示的，不发生免除的法律效力。免除的意思表示构成民事法律行为。因此，民法关于民事法律行为的规定适用于免除。免除可以由债权人的代理人为之，也可以附条件或期限。免除为单方行为，自向债务人或其代理人表示后，即产生债务消灭的效果。因而，一旦债权人作出免除的意思表示，即不得撤回。

2.免除的效力。免除发生债务绝对消灭的效力。因免除使债权消灭，故债权的从权利，如利息债权、担保权等，也同时归于消灭。仅免除部分债务的，债的关系仅部分终止。

免除为处分行为，仅就各个债务成立免除。因合同所生的全部债务，如两个对立的债务，只有一一将它们免除时，才发生全部免除的效力，即合同关系消灭的结果。

免除不得损害第三人的合法权益。例如，已就债权设定质权的债权人不得免除债务人的债务，而以之对抗质权人。

保证债务的免除不影响被担保债务的存在，被担保债务的免除则使保证债务消灭。

第一百零六条【混同】债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。

命题分析

混同是指债权、债务同归一人的事实行为。混同的适用以不涉及第三人利益为条件。

混同的效力表现为以下两点：其一，合同关系及其他债之关系，因混同而原则上绝对地消灭。债权的消灭，也使从权利如利息债权、违约金债权、担保权等归于消灭。其二，债权系他人权利的标的时，从保护第三人的合法权益出发，债权不消灭。

注意与此相关的一个知识点，即担保物权因混同而消灭的例外：担保物权的存续对于担保物权人有法律上的利益，或者对于第三人有法律上的利益时，担保物权不消灭。如甲、乙两企业之间有债的关系，甲以机器设备设定抵押，乙兼并甲后，债权债务关系因甲乙的合并而归于消灭，但乙在所取得的机器设备上的抵押权并不消灭，可以此对抗同一担保物上后顺位的其他担保物权。

强化自测　

练甲工厂欠乙公司100万元，后甲工厂被乙公司兼并。甲工厂欠乙公司的债将因（）而归消灭。

A.债的免除　B.债的混同

C.债的抵销　D.债的解除

讲B。《合同法》第106条。

第七章 违约责任

第一百零七条【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。（06/3/91）

第一百零八条【预期违约】当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。

关联规定

《合同法》

第一百一十二条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。

命题分析

上述两条的主要考点是：

1.违约责任以合同有效成立为前提。

2.违约责任的归责原则。我国合同法以无过错责任为原则，但也有例外，下列合同的违约责任采过错责任原则：赠与合同、保管合同、委托合同、仓储合同、客运合同中承运人对旅客自带物品的毁损责任。

3.违约行为可以分为预期违约、实际违约和其他违约行为。预期违约可以分为明示和默示的违约。实际违约主要是不履行、不适当履行（包括瑕疵给付、加害给付）、迟延履行（迟延受领、迟延给付）、部分履行。

4.我国合同法规定了5种违约责任形式。其中，采取补救措施、继续履行和定金不以实际发生损害为要件；损害赔偿金以实际发生损害为前提；违约责任形式不包括赔礼道歉、精神损害赔偿等；继续履行、补救措施和损害赔偿金责任形式可以并存。

第一百零九条【金钱债务的违约责任】当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第一百一十条【非金钱债务的违约责任】当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

（一）法律上或者事实上不能履行；

（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；

（三）债权人在合理期限内未要求履行。

命题分析

上述两条的主要考点是：

1.金钱债务不会发生履行不能和履行瑕疵的情况。注意金钱债务和非金钱债务不履行时的责任形式，非金钱债务人不再继续履行的三种情形。（12/3/1）

2.继续履行的适用情形。（04/3/58）

练合同当事人一方违约后，守约方要求其承担继续履行的违约责任，在下列哪些情况下人民法院对守约方的请求不予支持?（）

A.违约方所负债务为非金钱债务

B.债务的标的不适于强制履行

C.继续履行费用过高

D.违约方已支付违约金或赔偿损失

讲BC。《合同法》第110条。

第一百一十一条【瑕疵履行】质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十二条 买受人在检验期间、质量保证期间、合理期间内提出质量异议，出卖人未按要求予以修理或者因情况紧急，买受人自行或者通过第三人修理标的物后，主张出卖人负担因此发生的合理费用的，人民法院应予支持。

第二十三条 标的物质量不符合约定，买受人依照合同法第一百一十一条的规定要求减少价款的，人民法院应予支持。当事人主张以符合约定的标的物和实际交付的标的物按交付时的市场价值计算差价的，人民法院应予支持。

价款已经支付，买受人主张返还减价后多出部分价款的，人民法院应予支持。

第一百一十二条【履行、补救后的损失赔偿】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。

第一百一十三条【损失赔偿额】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

关联规定

《消费者权益保护法》

第五十五条 经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。

经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。

《商品房买卖解释》[4]

第八条 具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；

（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。

第九条 出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；

（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；

（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。

《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十九条 买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人民法院应当根据当事人的主张，依据合同法第一百一十三条、第一百一十九条、本解释第三十条、第三十一条等规定进行认定。

第三十一条 买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予支持。

命题分析

1.损害赔偿金可以分为补偿性和惩罚性、法定和约定损害赔偿金。合同法中的损害赔偿金是法定的损害赔偿金，以补偿性为主，惩罚性为辅，《消费者权益保护法》第55条是典型的惩罚性赔偿金。另外，《商品房买卖合同解释》第8、9条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第17条也规定了惩罚性赔偿金。

2.法定损害赔偿金的范围包括积极损失和可得利益损失，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

第一百一十四条【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

关联规定

《合同法解释（二）》

第二十八条 当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。

第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十四条 买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。

买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。

买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。

买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。

第二十六条 买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。

第二十七条 买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。

一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。

命题分析

本条规定了约定违约金，主要考点是：

1.违约金分为法定违约金和约定违约金，第114条规定的是约定违约金。违约金的支付是独立于履行行为之外的给付，只要无特别约定，支付违约金的行为不能代替合同的履行。（10/3/92）

2.约定违约金的数额可以由当事人约定，注意约定违约金的数额低于或者过分高于实际造成损失的处理方法。（02/3/59）

3.《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条非常重要，应予以注意，买卖合同因违约解除后，违约金条款继续有效，可一并适用。

结合该条与《合同法》第114条、《合同法解释（二）》第28条可知：合同解除后，（1）首先违约金请求权得到支持；（2）然后可依《合同法》第114条增加违约金（若约定的违约金低于造成的损失）；（3）在增加违约金后，则排除了赔偿损失请求权的适用。依此顺序可发现，实际上《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条体现出了立法者赋予了在合同解除情形下违约金请求权优先于赔偿损失请求权的属性。

强化自测　

练若当事人约定的违约金与造成的损失不一致的，则下列说法中不正确的是：（）

A.约定违约金低于造成的损失的，当事人可以请求增加

B.约定违约金过分高于造成的损失的，该违约金的约定无效

C.约定违约金高于所造成损失的，当事人可以请求适当减少

D.约定违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求适当减少

讲BC。《合同法》第114条。

第一百一十五条【定金】当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

关联规定

《担保法》

第八十九条 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

第九十条 定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。

第九十一条 定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。

本条的主要考点是：定金既是一种担保方式，又是一种违约责任形式，只有在给付定金方或者接受定金方发生违约行为时，才适用定金罚则。定金合同是一项实践合同，注意定金数额的限制。

强化自测　

练甲公司与乙公司依法订立一份总货款为120万元的拖拉机合同。合同约定的违约金为货款总值的5%。同时，甲公司向乙公司给付定金4万元，后乙公司违约，给甲公司造成损失7万元。乙公司最多应依法向甲公司偿付：（）。

A.7万元　B.11万元

C.13万元　D.15万元

讲B。定金和违约金不能同时主张。甲可向乙主张7万违约金，并要求乙返还已支付定金4万元。

第一百一十六条【违约金与定金的选择】当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

关联规定

《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十八条 买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。

命题分析

本条规定了在违约金与定金并存时的处理制度。（10/3/91；10/4/四5；02/4/六4）

在合同的违约责任问题上，“三金”制度：损害赔偿金、违约金、定金，是司法考试的热点和难点。

1.违约金与定金

（1）如果定金和违约金针对同一违约行为，对于违约金与定金，当事人只能选择适用，不能并用。但需要注意的是，当事人如果选择适用违约金，收受定金的一方还应返还定金，否则即构成不当得利。

（2）如果定金和违约金分别针对不同的违约行为规定，当发生不同违约行为时，可以同时并用。如解约定金和违约金就可以并用。

2.违约金与损害赔偿金

违约金应与实际损失大致相当。具体如下：

（1）违约金与法定损害赔偿金。违约金为约定，合同法为任意法，依意思自治原则，约定优先于法定；因此，如果当事人已经约定了违约金，则不再计算法定损害赔偿金；但违约金与实际损失不相当时，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以调整。

（2）违约金与约定损害赔偿金。如果当事人既约定了违约金，又约定了损害赔偿额的计算方法，则应由非违约方选择，不应当也无需并用，因为目的都是为了弥补非违约方的损失，损失既然已经通过一种责任形式予以弥补，就不应再适用另一种责任形式。但如果当事人约定的违约金仅限于专项违约事由（如迟延履行），而违约方除了迟延履行以外还有其他违约行为（如瑕疵履行），则还应对其他违约行为造成的损失进行赔偿。

以补偿实际损失为目的确定违约金数额。如果违约金低于实际损失的，根据当事人请求予以增加；过分高于实际损失的，根据当事人请求予以适当减少。

3.定金与损害赔偿金

依《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第28条，定金和损害赔偿金可以并存，但不得超过损失总额。

练甲与乙订立了一份苹果购销合同，约定：甲向乙交付20万公斤苹果，货款为40万元，乙向甲支付定金4万元；如任何一方不履行合同应支付违约金6万元。甲因将苹果卖与丙而无法向乙交付苹果，乙提出的如下诉讼请求中，既能最大限度保护自己的利益，又能获得法院支持的诉讼请求是什么?（）

A.请求甲双倍返还定金8万元

B.请求甲双倍返还定金8万元，同时请求甲支付违约金6万元

C.请求甲支付违约金6万元，同时请求返还支付的定金4万元

D.请求甲支付违约金6万元

讲C。《合同法》第116条。

第一百一十七条【不可抗力的法律后果】因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

第一百一十八条【不可抗力的通知与证明】当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

命题分析

上述两条规定了不可抗力。不可抗力在合同法上发生两个效力，即在一定条件下产生法定解除权（因不可抗力致使合同目的不能实现）和免除违约责任。发生不可抗力一方免除违约责任应尽到两个义务，即及时通知和举证责任。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。（02/4/六3）

强化自测　

练甲公司与乙公司（建筑企业）于某年4月签订一买卖合同，约定8月30日由甲向乙提供建筑用水泥100吨。同年5月初，甲公司所在地发生洪水灾害，甲公司未将灾情之事通知乙公司。同年8月底，乙公司催促交货，甲公司未交。同年9月30日，甲公司发货，同时致函乙公司，表明因受水灾而致迟延交货事实。乙公司因延期收到水泥而影响工程进度，被发包方扣罚工程款1万元。有关该案的正确表述是：（）。

A.甲公司因不可抗力而迟延交货，对乙公司被扣罚的1万元损失不承担赔偿责任

B.甲公司因不可抗力而迟延交货，对乙公司被扣罚的1万元只承担部分赔偿责任

C.甲公司在取得主管机关有关灾情的证明后，免予承担赔偿乙公司1万元损失的责任

D.由于甲公司未能及时通知乙公司不能按时交货，故应向乙公司承担1万元损失的赔偿责任

D。《合同法》第118条。

第一百一十九条【减损规则】当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

关联规定

《合同法》

第三百三十八条 在技术开发合同履行过程中，因出现无法克服的技术困难，致使研究开发失败或者部分失败的，该风险责任由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，风险责任由当事人合理分担。

当事人一方发现前款规定的可能致使研究开发失败或者部分失败的情形时，应当及时通知另一方并采取适当措施减少损失。没有及时通知并采取适当措施，致使损失扩大的，应当就扩大的损失承担责任。

《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第三十条 买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。

命题分析

违约损害赔偿在司法考试中经常考到，其应遵循的原则之一就是本条所规定的减轻损失原则。考生在备战司考中，面对条文众多的合同法，不妨将类似的法条结合在一起记忆，可达到事半功倍的效果，如上述《合同法》第119条的法理衍生出的338条。

第一百二十条【双方违约的责任承担】当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。

第一百二十一条【第三人过错造成违约的责任承担】当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。（06/3/10）

第一百二十二条【违约责任与侵权责任竞合】因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

关联规定

《合同法解释（一）》

第三十条 债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。

《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》

第三条 因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。

命题分析

本条规定了违约责任与侵权责任的竞合。所谓违约责任与侵权责任的竞合，是指合同当事人一方的违约行为同时又符合侵权行为的构成要件，从而致使违约责任和侵权责任一并产生，形成两个请求权，即请求权竞合。此时如果允许受损害方不受限制地行使两种请求权，就会导致违约方承担双重责任。（06/4/一4；04/3/19；02/3/52；02/4/四7）

加害给付是产生违约责任与侵权责任竞合的最常见原因。所谓加害给付，是指由于交付的标的物存在缺陷以致对他人的人身、其他财产造成损害。加害给付既构成违约行为，又构成产品侵权行为，产生违约责任与产品侵权责任的竞合。为最大限度保护受损害方的利益，正确选择违约之诉或者侵权之诉，需要就违约责任和产品侵权责任作一区别：

1.当事人的诉讼地位不同。

（1）违约之诉中，原告只能是合同一方当事人，因缺陷产品受到侵害的非合同当事人，不能作为原告提起违约之诉，但可以作为原告提起产品侵权之诉。

（2）违约之诉中，被告也只能是合同当事人，即交付标的物的销售者；而根据《产品质量法》的规定，在产品侵权之诉中，生产者、销售者都可成为被告，生产者与销售者之间承担连带责任。并且，以销售者为被告，销售者承担责任后，有权向应承担责任的生产者追偿；以生产者为被告，生产者承担责任后，有权向有过错的销售者追偿（即销售者承担最终责任适用过错责任原则，生产者承担最终责任适用的是无过错责任原则）。

（3）产品侵权诉讼中，如果产品的缺陷是由于运输者、仓储者或中间供货人的过错所致，生产者或销售者在承担直接责任之后，可以向其追偿；在诉讼中可以将有过错的运输者、仓储者或中间供货人列为第三人，也可以另案处理。

2.管辖不同。违约之诉由被告住所地、合同履行地人民法院管辖，或者当事人协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖；侵权之诉则由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

3.免责事由不同。违约责任的法定免责事由是不可抗力，并且当事人还可约定不违反《合同法》第53条规定的免责事由；产品侵权责任的免责事由只能是《产品质量法》第41条规定的三种情形。

4.承担的责任形式不同。违约责任除赔偿损失外，还包括继续履行、采取补救措施、支付违约金等；产品侵权责任的承担主要是赔偿损失。

5.赔偿损失的范围不同。

（1）根据《合同法》第113条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，也就是说，违约责任原则上不赔偿精神损害；产品侵权责任的赔偿范围不仅包括人身、财产损害，符合法定条件的，还对精神损害给予赔偿。

（2）依合理预见规则，违约方的赔偿额不超过其订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失；产品侵权责任的赔偿额则依《人身损害赔偿解释》和相关法律、法规、司法解释的规定。

6.诉讼时效不同。要求承担违约责任的普通诉讼时效期间为2年，出售质量不合格的商品未声明、要求其承担违约责任的诉讼时效期间为1年；要求承担侵权责任的普通诉讼时效期间也为2年，身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期间为1年。需要注意的是，因产品侵权产生的损害赔偿请求权，从缺陷产品交付最初消费者时起满10年丧失，当然，产品明示的安全使用期超过10年的，以明示的安全使用期为准。

强化自测　

练王和平在眼镜商店订购了一副+400度的近视镜，交付时，王和平感觉度数太浅，但经理称不属于眼镜本身问题，是刚戴上眼镜的不适感造成的，过一礼拜就会正常。10天后王和平仍看不清东西并感觉视力下降，经检查，眼镜实为+200度，王和平要求商店赔偿一切损失，而商店只提出返还价款。你认为以下说法哪些不正确?（）

A.商店未交付合格眼镜，只承担违约责任

B.商店行为属欺诈行为，应承担无效合同的责任

C.商店行为属加害给付，应承担违约和侵权责任，王和平可同时主张这两种责任

D.商店只承担侵权责任

讲ABCD。商店行为属加害给付，王某可对其主张违约责任或侵权责任。

第八章 其他规定

第一百二十三条【其他规定的适用】其他法律对合同另有规定的，依照其规定。

第一百二十四条【无名合同】本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。（05/3/56）

关联规定

《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第四十五条 法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的，依照其规定；没有规定的，人民法院可以根据合同法第一百二十四条和第一百七十四条的规定，参照适用买卖合同的有关规定。

权利转让或者其他有偿合同参照适用买卖合同的有关规定的，人民法院应当首先引用合同法第一百七十四条的规定，再引用买卖合同的有关规定。

第一百二十五条【合同解释】当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。

合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。

关联规定

《合同法》

第四十一条 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

命题分析

本条规定了合同的解释。主要考点有：

1.合同解释是对合同当事人意思表示的解释。合同解释的六大方法，即文义解释、整体解释、习惯解释、诚实信用解释、目的解释、文本解释。

2.合同解释的方法亦即合同解释的具体规则，它是在合同解释原则指导下产生的合同解释的具体手段。根据实践经验和学者归纳，常用的合同解释规则有：

（1）“明示其一即排除其他”规则。如果当事人在合同中列明了特定的款项，未采用更为一般性的术语，其意图就是排除未列明的项目，尽管未列明的项目与列明的项目相类似。

（2）特定性条款优于一般性条款规则。条款内容越具体特定，就越可能反映当事人的真实意图。

（3）手写条款（词语）优于印刷条款规则。手写条款往往是当事人在印刷条款形成之后通过单独谈判而确定的条款，故应优于印刷条款。

（4）不利解释规则。如果一方提供的条款或用语可合理地作出两种解释时，应选择不利于条款或用语提供人的解释。

强化自测　

练吴某与张某于10月2日举行结婚典礼。同日吴某将拍摄婚礼活动的一卷胶卷交给某彩色扩印公司冲印，并预交冲印费24元，彩色扩印公司开出一张印单交给吴某，印单上事先印好了“如遇意外损坏或遗失，本公司赔偿同类同号胶卷一卷或相当价值的现金”的字样。后彩色扩印公司将该胶卷遗失。吴某要求赔偿精神损失，彩色扩印公司引用免责条款，只同意赔偿一个胶卷的钱。下列哪一种观点是正确的?（）

A.彩色扩印公司只负退还扩印费和赔偿同类同号胶卷或相当价值现金的责任

B.应按照《消费者权益保护法》的规定，认定印单上的责任条款无效

C.应按照《合同法》的规定确认印单上的责任条款显失公平，予以撤销

D.彩色扩印公司违约，且遗失的是有珍贵纪念意义的照片，应赔偿吴某精神损失

讲B。《消费者权益保护法》第24条。

第一百二十六条【涉外合同】涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。

强化自测　

练依照我国法律的规定，下列哪些合同必须适用我国法律?（）

A.德国甲公司与法国乙公司依照《中华人民共和国外资企业法》，为共同投资在中国设立企业丙而订立的合同

B.美国甲公司与我国乙公司依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》，为共同投资在中国设立企业丙而订立的合同

C.日本甲公司与意大利乙公司及中国丁公司依照《中华人民共和国中外合作经营企业法》，为共同投资在中国设立企业丙而订立的合同

D.中国甲公司与新加坡乙公司签订的在中国境内履行的中外合作勘探开发自然资源合同

讲BCD。《合同法》第126条第2款。

第一百二十七条【合同监督】工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第一百二十八条【解决合同争议的途径】当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。

当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书；拒不履行的，对方可以请求人民法院执行。

第一百二十九条【诉讼时效】因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为4年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。因其他合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限，依照有关法律的规定。

关联规定

《合同法解释（一）》

第六条 技术合同争议当事人的权利受到侵害的事实发生在合同法实施之前，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起至合同法实施之日超过一年的，人民法院不予保护；尚未超过一年的，其提起诉讼的时效期间为两年。

第七条 技术进出口合同争议当事人的权利受到侵害的事实发生在合同法实施之前，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起至合同法施行之日超过两年的，人民法院不予保护；尚未超过两年的，其提起诉讼的时效期间为四年。

分则

第九章 买卖合同

第一百三十条【买卖合同的定义】买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

关联规定

《合同法》

第一百七十四条 法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。

第一百七十五条 当事人约定易货交易，转移标的物的所有权的，参照买卖合同的有关规定。

命题分析

买卖合同的特征是：有偿、双务、诺成、不要式合同。买卖合同确立了有偿合同一般规则，同时也确立了转移标的物所有权合同的一般规则。因此，可以说，买卖合同是合同分则中最重要的内容。

第一百三十一条【买卖合同的内容】买卖合同的内容除依照本法第十二条的规定以外，还可以包括包装方式、检验标准和方法、结算方式、合同使用的文字及其效力等条款。

第一百三十二条【标的物】出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。

法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。

第一百三十三条【标的物所有权转移的时间】标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

命题分析

交付与所有权转移的主要考点是：（10/4/四1）

1.交付的含义：所谓交付即移转占有，注意《物权法》第25-27条三种观念支付方式。（例如，出卖人将标的物交付给买受人，就是将对物的占有移转给买受人。）动产物权变动的公示方法，自古以来就是交付。

按照合同或其他方式取得财产的，财产所有权从财产交付起移转，即是说交付的法律效力是财产所有权从交付时起移转。但对于船舶、飞行器和机动车等特殊动产，因价值较大，关系第三人利益甚巨，因此法律也要求进行登记，采登记对抗主义。

2.交付完成的确认：

不动产所有权自登记之日起转移，当事人不能做出与此相反的约定。对于动产而言，交付的时间和地点由当事人约定，当事人依约定的时间、地点交付标的物的，应认定为完成交付；当事人未约定交付的时间、地点的，按照以下原则确认交付是否完成：

（1）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人，因此，当出卖人办理完托运手续或邮寄手续时，即货交第一承运人时，交付完成。

（2）标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物；出卖人在交付时间内将标的物置于交付地点的，交付完成。

（3）买受人自提的，以出卖人通知的时间为交付时间，但应当给买受人留有必要的在途时间。

（4）标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间，合同生效，交付完成。

（5）商品房买卖合同中，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，当事人另有约定的除外。

强化自测　

练甲与乙签订房屋买卖合同，将一幢房屋卖与乙。双方同时约定，一方违约应支付购房款35%的违约金。但在交房前甲又与丙签订合同，将该房卖予丙，并与丙办理了过户登记手续。下列说法中哪些是正确的?（）

A.乙可以自己与甲签订的合同在先，主张甲与丙签订的合同无效

B.乙有权要求甲收回房屋，实际履行合同

C.乙不能要求甲实际交付该房屋，但可要求甲承担违约责任

D.若乙要求甲支付约定的违约金，甲可以请求法院或仲裁机构予以适当减少

讲CD。丙通过登记取得所有权，甲对乙履行不能，应承担违约责任。依《合同法解释（二）》第29条，甲可请求法院减少违约金。

第一百三十四条【标的物所有权保留】当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。

关联规定

《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第三十四条 买卖合同当事人主张合同法第一百三十四条关于标的物所有权保留的规定适用于不动产的，人民法院不予支持。

第三十五条 当事人约定所有权保留，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，对出卖人造成损害，出卖人主张取回标的物的，人民法院应予支持：

（一）未按约定支付价款的；

（二）未按约定完成特定条件的；

（三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的。

取回的标的物价值显著减少，出卖人要求买受人赔偿损失的，人民法院应予支持。

第三十六条 买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。

在本解释第三十五条第一款第（三）项情形下，第三人依据物权法第一百零六条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。

第三十七条 出卖人取回标的物后，买受人在双方约定的或者出卖人指定的回赎期间内，消除出卖人取回标的物的事由，主张回赎标的物的，人民法院应予支持。

买受人在回赎期间内没有回赎标的物的，出卖人可以另行出卖标的物。

出卖人另行出卖标的物的，出卖所得价款依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金后仍有剩余的，应返还原买受人；如有不足，出卖人要求原买受人清偿的，人民法院应予支持，但原买受人有证据证明出卖人另行出卖的价格明显低于市场价格的除外。

命题分析

在动产买卖合同中，出卖人与买受人约定买受人支付价金之前（或履行其他义务之前）保留所有权，应认定在买受人支付全部价金时，所有权才发生转移，而不是自交付时转移。《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第34条明确了所有权保留不适用不动产。在该解释第35条的三种情况下可以取回标的物，但出让人善意取得的情形除外。还有如果买受人已付价款达到标的物价款75%以上的，则不能取回。另外，买受人未在回赎期间内回赎，出卖人可再卖出。

第一百三十五条【出卖人的义务】出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。

关联规定

《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第八条 出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。

合同约定或者当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证，买受人以普通发票证明已经履行付款义务的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。

第九条 出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：

（一）先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持；

（二）均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；

（三）均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。

第十条 出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：

（一）先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；

（二）均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；

（三）均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；

（四）出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持。

命题分析

《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9、10条规定的是履行顺序，前提是多重买卖合同，下面就此分别讨论：

1.对于普通动产：

（1）先受领交付者最优先；

（2）若都没受领，先付款者优先；

（3）若都没付款，也没受领，合同成立在先者优先。

2.对于特殊动产，应依照交付、登记、合同成立先后作为合同履行顺序。即：

（1）先受领者最优先；

（2）若都没受领，先登记者优先；

（3）若都没受领、也没登记，合同成立在先者优先。

对于最难理解的该解释第10条第（四）项，考生常会误以为该条与物权法规定的特殊动产登记对抗的规定冲突。现予解惑：根据物权法，汽车等特殊动产交付生效，前一买受人已受领，即取得所有权，出卖人又将该汽车过户登记到后买受人名下，后买受人此时是没有善意取得的适用空间的，因为按《物权法》第106条规定的善意取得的要件，对汽车等特殊动产而言必须要交付占有，而后一买受人显然无此交付占有的可能了，因此不可能善意取得。由此，该解释第（4）项的意思就是：既然登记的后一买受人都不可能善意取得所有权，那么还谈得上什么登记对抗呢，所以占有买受人可以请求登记在自己名下。

第一百三十六条【交付单证和资料的义务】出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。

关联规定

《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第七条 合同法第一百三十六条规定的“提取标的物单证以外的有关单证和资料”，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。

第一百三十七条【知识产权归属】出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的，除法律另有规定或者当事人另有约定的以外，该标的物的知识产权不属于买受人。

第一百三十八条【交付的时间】出卖人应当按照约定的期限交付标的物。约定交付期间的，出卖人可以在该交付期间内的任何时间交付。

第一百三十九条【交付时间的推定】当事人没有约定标的物的交付期限或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第四项的规定。

第一百四十条【买受人占有标的物的交付时间】标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。

第一百四十一条【交付的地点】出卖人应当按照约定的地点交付标的物。

当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

（一）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；

（二）标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。

第一百四十二条【标的物的风险负担】标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

第一百四十三条【买受人违约交付的风险承担】因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。

第一百四十四条【在途标的物的风险承担】出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。

第一百四十五条【标的物交付给第一承运人后的风险承担】当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。

第一百四十六条【买受人不履行接收标的物义务的风险承担】出卖人按照约定或者依照本法第一百四十一条第二款第二项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。

第一百四十七条【未交付单证、资料与风险承担】出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。

第一百四十八条【标的物的瑕疵担保责任与风险承担】因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。

关联规定

《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十一条 合同法第一百四十一条第二款第（一）项规定的“标的物需要运输的”，是指标的物由出卖人负责办理托运，承运人系独立于买卖合同当事人之外的运输业者的情形。标的物毁损、灭失的风险负担，按照合同法第一百四十五条的规定处理。

第十二条 出卖人根据合同约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人负担，但当事人另有约定的除外。

第十三条 出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，在合同成立时知道或者应当知道标的物已经毁损、灭失却未告知买受人，买受人主张出卖人负担标的物毁损、灭失的风险的，人民法院应予支持。

第十四条 当事人对风险负担没有约定，标的物为种类物，出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将标的物特定于买卖合同，买受人主张不负担标的物毁损、灭失的风险的，人民法院应予支持。

命题分析

上述第142～148条规定了标的物风险承担问题。合同标的的风险负担原则如下：

1.动产买卖：买受人自提标的物的，自出卖人将标的物置于约定或法定地点时起，风险由买受人承担；出卖运输在途标的物的，除另有约定外，自合同成立时起，在途风险由买受人承担；对于需要运输的标的物，没有约定交付地点或约定不明，自出卖人将标的物交付给第一承运人起，风险由买受人承担；简易交付的，合同生效时风险由买受人承担；因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的（如买受人受领迟延；或者买受人下落不明，出卖人将标的物提存；或者买受人不支付价款，出卖人行使抗辩权），买受人应当自违反约定之日起承担标的物的风险；因标的物质量不符合要求，致使合同目的无法实现的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同，此时标的物的风险由出卖人承担。（13/3/61；10/4/四3；07/4/四；04/4/二4；02/3/38；02/4/六3）

特别注意：

（1）出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物风险的转移。

（2）对于标的物需要运输的，区分向买受人交付和向承运人交付：

①向买受人交付：无论是出卖人送货还是买受人自提，风险均自买受人受领货物时起转移。

②向承运人交付：向承运人移交货物后，风险转移给买受人。若出卖人交付的标的物需要短途运输后才在某一地点交付给承运人以运交买受人的买卖合同，也依此规则。（《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条）

2.所有权保留买卖：交付时起移转，即交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担；所有权和风险的转移时间不同。

3.试用买卖：试用买卖合同是附停止条件的买卖合同，以买受人同意购买为合同生效要件，因此整个试用期间和买受人不同意购买时，买卖合同未生效，风险均由出卖人承担；买受人同意购买时，所附条件成就，试用买卖合同生效，风险由买受人承担。

4.不动产买卖也适用交付主义：商品房毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

所有权转移（不动产登记过户）的时间不是风险转移时间。

5.承揽合同：谁提供原材料，谁承担原材料的风险；工作成果的风险负担适用交付主义。

6.货运合同：货物在运输过程中因不可抗力灭失，承运人不承担赔偿责任；但承运人未收取运费的，不得再要求支付运费，承运人已收取运费的，托运人可以要求返还。

7.技术开发合同：有约定依约定，没有约定，当事人合理分担。

强化自测　

甲方购买一批货物，约定于6月15日提货，但其因没有安排好汽车款而未能提货。当天傍晚，出卖人的仓库遭雷击起火，货物被烧。你认为应如何确定损失的承担?（）

A.出卖人，因为货物是在其控制之下

B.出卖人，因为货物所有权没有转移

C.买受人，因为他未能按时提货

D.双方分担，因为谁都没有过错

讲C。《合同法》第146条。

第一百四十九条【风险承担不影响瑕疵担保】标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。

命题分析

风险负担与违约责任的承担不是一回事，买受人承担风险责任不影响出卖人对违约责任的承担。

第一百五十条【标的物权利瑕疵担保】出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。

第一百五十一条【权利瑕疵担保责任和免除】买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担本法第一百五十条规定的义务。

第一百五十二条【中止支付价款权】买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外。

命题分析

上述3条规定了权利瑕疵担保责任。主要考点是：

1.出卖人承担对标的物的权利瑕疵担保责任，但买受人订立合同时知道或者应当知道存在权利瑕疵的除外。

2.应结合效力待定合同中无权处分制度来理解权利瑕疵对买卖合同本身的效力及标的物所有权转移的影响。

第一百五十三条【标的物的瑕疵担保】出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。

关联规定

《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第三十二条 合同约定减轻或者免除出卖人对标的物的瑕疵担保责任，但出卖人故意或者因重大过失不告知买受人标的物的瑕疵，出卖人主张依约减轻或者免除瑕疵担保责任的，人民法院不予支持。

第三十三条 买受人在缔约时知道或者应当知道标的物质量存在瑕疵，主张出卖人承担瑕疵担保责任的，人民法院不予支持，但买受人在缔约时不知道该瑕疵会导致标的物的基本效用显著降低的除外。

命题分析

《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第32条规定表明，标的物之瑕疵担保责任是可约定免除的，但是出卖人故意或因重大过失不告知的不可免除。可约定免除，是买卖合同买卖双方权利义务的重大立法变化，此处的约定需要以明示的方式表现出来，而不包括根据默示推定。

该解释第33条规定也是考生需注意的具体情况：当买受人明知或应知瑕疵的存在，不可向出卖人主张违约责任，但是，买受人缔约时不知瑕疵将导致基本效用降低的，可主张违约责任。

第一百五十四条【法定质量担保】当事人对标的物的质量要求没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用本法第六十二条第一项的规定。

第一百五十五条【买受人权利】出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。

第一百五十六条【标的物包装方式】出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物。对包装方式没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，应当按照通用的方式包装，没有通用方式的，应当采取足以保护标的物的包装方式。

第一百五十七条【买受人的检验义务】买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。

第一百五十八条【买受人的通知义务】当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。

当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。

出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。

关联规定

《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十五条 当事人对标的物的检验期间未作约定，买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的，人民法院应当根据合同法第一百五十七条的规定，认定买受人已对数量和外观瑕疵进行了检验，但有相反证据足以推翻的除外。

第十七条 人民法院具体认定合同法第一百五十八条第二款规定的“合理期间”时，应当综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素，依据诚实信用原则进行判断。

合同法第一百五十八条第二款规定的“两年”是最长的合理期间。该期间为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。

第十八条 约定的检验期间过短，依照标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期间内难以完成全面检验的，人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间，并根据本解释第十七条第一款的规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间。

约定的检验期间或者质量保证期间短于法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间的，人民法院应当以法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间为准。

第十九条 买受人在合理期间内提出异议，出卖人以买受人已经支付价款、确认欠款数额、使用标的物等为由，主张买受人放弃异议的，人民法院不予支持，但当事人另有约定的除外。

第二十条 合同法第一百五十八条规定的检验期间、合理期间、两年期间经过后，买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定的，人民法院不予支持。

出卖人自愿承担违约责任后，又以上述期间经过为由翻悔的，人民法院不予支持。

命题分析

对涉及检验的法条梳理如下：

1.约定检验期的：

（1）约定的检验期合理的，可依约定；

（2）若约定的检验期过短：（《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》18条）

①对于表面瑕疵：可以依此检验期，起算：自标的物收到之日。

②但对于隐蔽瑕疵：依《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条确定一个合理期间。起算：以发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定时。

2.没有约定检验期的，在发现瑕疵的合理期间内通知出卖人，起算：以发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定时。

3.最长的合理期间：2年，是不变期间。起算：自标的物收到之日。（《合同法》158条2款、《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》17条2款）。

4.特别要注意的是：买受人付款、使用标的物等都不意味着放弃对于产品质量提出异议的权利。（《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》19条）

5.期间经过后买受人丧失异议权，但出卖人自愿承担违约责任的不得反悔。（《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》20条）

练甲向乙购买一台大型设备，由于疏忽在合同中未定检验期。设备运回后，甲即组织人员进行检验，未发现质量有问题，于是投入使用。至第三年，设备出现故障，经反复查找，发现设备关键部位存在质量瑕疵。按照该设备的说明书，其质量保证期为5年。下列判断中哪些是错误的?（）

A.买受人在合理期限内未通知出卖人标的物质量不合格，故标的物质量应视为合格

B.买受人在收到标的物之日起2年内未通知出卖人标的物有瑕疵，故标的物质量应视为合格

C.该设备有质量保证期5年的规定，故出卖人仍应承担责任

D.双方未约定质量检验期限，都存在过错，应分担责任

讲ABD。C项正确，依据为《合同法》第158条第2款。

第一百五十九条【买受人的支付价款义务】买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。

第一百六十条【支付价款的地点】买受人应当按照约定的地点支付价款。对支付地点没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在出卖人的营业地支付，但约定支付价款以交付标的物或者交付提取标的物单证为条件的，在交付标的物或者交付提取标的物单证的所在地支付。

第一百六十一条【支付价款的时间】买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。

第一百六十二条【多交标的物的处理】出卖人多交标的物的，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的，按照合同的价格支付价款；买受人拒绝接收多交部分的，应当及时通知出卖人。

关联规定

《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第六条 根据合同法第一百六十二条的规定，买受人拒绝接收多交部分标的物的，可以代为保管多交部分标的物。买受人主张出卖人负担代为保管期间的合理费用的，人民法院应予支持。

买受人主张出卖人承担代为保管期间非因买受人故意或者重大过失造成的损失的，人民法院应予支持。

第一百六十三条【标的物孳息的归属】标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。

命题分析

本条的主要考点是：（1）与风险负担的交付主义相适应，买卖合同标的物孳息归属权采取交付主义而不是所有权主义。在保留所有权买卖中，可能会出现原物与孳息归于不同人所有的情形。（2）买卖合同的孳息归属规则，同样适用于赠与、互易、借款等转让标的物所有权的合同。（3）非转让标的物所有权的合同如租赁合同，标的物孳息权的归属适用所有权主义。

强化自测　

练成山大学、美美服装公司双方于2008年8月15日签订房屋买卖合同，次日，成山大学向美美服装公司交付房屋，美美服装公司向成山大学交付房屋价款30万元，同时双方约定一个月后再办理房产登记手续。9月16日，成山大学、美美服装公司双方办理了房产登记手续。在此期间，美美服装公司将房屋租与刘晓翔居住，并获租金2000元，成山大学得知后，要求美美服装公司将2000元交给成山大学，美美服装公司拒绝，双方发生纠纷。下列表述正确的是：（）

A.该房租2000元应归成山大学所有

B.该房租2000元应归美美服装公司所有

C.如果成山大学在9月底才向美美服装公司交付房屋，从9月16日至9月底，成山大学将房屋租与他人，所获租金应归成山大学所有

D.在选项C所述情况下，该租金应归美美服装公司所有

讲BC。《合同法》第163条。

第一百六十四条【解除合同与主物和从物的关系】因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物。因标的物的从物不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物。

第一百六十五条【数物并存的合同解除】标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除，但该物与他物分离使标的物的价值显受损害的，当事人可以就数物解除合同。

第一百六十六条【分批交付标的物的合同解除】出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。

出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除。

买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。

第一百六十七条【分期付款买卖中的合同解除】分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1/5的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。

出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。

关联规定

《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第三十八条 合同法第一百六十七条第一款规定的“分期付款”，系指买受人将应付的总价款在一定期间内至少分三次向出卖人支付。

分期付款买卖合同的约定违反合同法第一百六十七条第一款的规定，损害买受人利益，买受人主张该约定无效的，人民法院应予支持。

第三十九条 分期付款买卖合同约定出卖人在解除合同时可以扣留已受领价金，出卖人扣留的金额超过标的物使用费以及标的物受损赔偿额，买受人请求返还超过部分的，人民法院应予支持。

当事人对标的物的使用费没有约定的，人民法院可以参照当地同类标的物的租金标准确定。

命题分析

分期付款买卖当事人常订立有所有权保留合同，即在分期付款买卖合同中，买受人虽然先占有、使用标的物，但在双方当事人约定条件（通常是价款的全部清偿）成就之前，出卖人仍保留标的物的所有权。待条件成就后，再将所有权转移给买受人。（09/3/59）

注意《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第38条第2款，不是说只要不符合《合同法》第167条第1款的就无效，而是需要“损害买受人利益”。

强化自测　

练以下关于买卖合同解除的说法，其中正确的是：（）

A.标的物主物不符合约定被解除，解除效力亦及于从物

B.标的物质量不符合履行要求，买受人可以解除合同

C.标的物从物不符合约定被解除，解除效力亦及于主物

D.分期付款买受人未支付到期价款金额达全部价款的1／5，出卖人可解除合同

讲AD。《合同法》第164、167条。

第一百六十八条【样品买卖】凭样品买卖的当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明。出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同。

第一百六十九条【样品买卖特殊责任】凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。

关联规定

《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第四十条 合同约定的样品质量与文字说明不一致且发生纠纷时当事人不能达成合意，样品封存后外观和内在品质没有发生变化的，人民法院应当以样品为准；外观和内在品质发生变化，或者当事人对是否发生变化有争议而又无法查明的，人民法院应当以文字说明为准。

命题分析

上述两条规定了凭样品买卖。凭样品买卖多适用于种类物买卖，出卖人负有担保其交付标的物与样品质量相同的责任。还要掌握《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第40条规定。

强化自测　

练凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵，出卖人交付的标的物与样品相同，则根据《合同法》，买受人得主张：（）

A.不得为任何主张，因为出卖人的给付符合双方约定B.合同无效，但出卖人应负缔约过失责任

C.出卖人承担违约责任

D.不得为任何主张，因为合同无效

讲C。《合同法》第169条。

第一百七十条【试用买卖的试用期间】试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间。对试用期间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，由出卖人确定。

第一百七十一条【买受人对标的物的认可】试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。

关联规定

《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第四十一条 试用买卖的买受人在试用期内已经支付一部分价款的，人民法院应当认定买受人同意购买，但合同另有约定的除外。

在试用期内，买受人对标的物实施了出卖、出租、设定担保物权等非试用行为的，人民法院应当认定买受人同意购买。

第四十二条 买卖合同存在下列约定内容之一的，不属于试用买卖。买受人主张属于试用买卖的，人民法院不予支持：

（一）约定标的物经过试用或者检验符合一定要求时，买受人应当购买标的物；

（二）约定第三人经试验对标的物认可时，买受人应当购买标的物；

（三）约定买受人在一定期间内可以调换标的物；

（四）约定买受人在一定期间内可以退还标的物。

第四十三条 试用买卖的当事人没有约定使用费或者约定不明确，出卖人主张买受人支付使用费的，人民法院不予支持。

命题分析

试用买卖中，出卖人将标的物交与买受人试用的行为不是交付行为，因而试用买卖期间的标的物风险应由所有权人即出卖人负担，而非由买受人负担。试用期满后买受人表示购买的，其交付方式应适用简易交付规则，但考生一定要明白在此之前无所谓交付。（03/3/31）

对于《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》新增的内容，需注意：

1.试用期间，试用人出租、出卖、设定担保物权等的，视为购买。

2.试用期间使用费约定不明的，视为没有使用费。

3.明晰《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》42条规定的四种不属于试用买卖的情形。

强化自测　

练甲乙签订一份试用买卖合同，但没有约定试用期。之后，双方对是否购买标的物没有达成协议。下列哪些说法是正确的?（）

A.试用买卖合同没有约定试用期的，应适用法律规定的6个月试用期

B.试用买卖合同没有约定试用期的，如果不能按照合同法的规定加以确定，应由出卖人确定

C.试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买

D.试用期间，买受人没有对质量提出异议的，则应当购买标的物

讲BC。《合同法》第170、171条。

第一百七十二条【招标投标买卖】招标投标买卖的当事人的权利和义务以及招标投标程序等，依照有关法律、行政法规的规定。

第一百七十三条【拍卖】拍卖的当事人的权利和义务以及拍卖程序等，依照有关法律、行政法规的规定。

第一百七十四条【其他有偿合同的法律适用】法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。

第一百七十五条【互易合同的法律适用】当事人约定易货交易，转移标的物的所有权的，参照买卖合同的有关规定。

第十章 供用电、水、气、热力合同

第一百七十六条【供用电合同的定义】供用电合同是供电人向用电人供电，用电人支付电费的合同。

第一百七十七条【供用电合同的主要条款】供用电合同的内容包括供电的方式、质量、时间，用电容量、地址、性质，计量方式，电价、电费的结算方式，供用电设施的维护责任等条款。

第一百七十八条【供用电合同的履行地】供用电合同的履行地点，按照当事人约定；当事人没有约定或者约定不明确的，供电设施的产权分界处为履行地点。

第一百七十九条【供电人安全供电义务】供电人应当按照国家规定的供电质量标准和约定安全供电。供电人未按照国家规定的供电质量标准和约定安全供电，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。

第一百八十条【供电人中断供电的通知义务】供电人因供电设施计划检修、临时检修、依法限电或者用电人违法用电等原因，需要中断供电时，应当按照国家有关规定事先通知用电人。未事先通知用电人中断供电，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。

第一百八十一条【抢修义务】因自然灾害等原因断电，供电人应当按照国家有关规定及时抢修。未及时抢修，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。

第一百八十二条【用电人交付电费义务】用电人应当按照国家有关规定和当事人的约定及时交付电费。用电人逾期不交付电费的，应当按照约定支付违约金。经催告用电人在合理期限内仍不交付电费和违约金的，供电人可以按照国家规定的程序中止供电。

第一百八十三条【用电人安全用电义务】用电人应当按照国家有关规定和当事人的约定安全用电。用电人未按照国家有关规定和当事人的约定安全用电，造成供电人损失的，应当承担损害赔偿责任。

第一百八十四条【供用水、气、热力合同的法律适用】供用水、供用气、供用热力合同，参照供用电合同的有关规定。

第十一章 赠与合同

第一百八十五条【赠与合同的定义】赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。

第一百八十六条【赠与合同的撤销及其限制】赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。

具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。

第一百八十七条【赠与的登记】赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。

第一百八十八条【受赠人的交付请求权】具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。

第一百八十九条【赠与人责任】因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。

第一百九十条【附义务赠与】赠与可以附义务。

赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。

第一百九十一条【赠与的瑕疵担保责任】赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。

赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。

第一百九十二条【赠与的法定撤销】受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：

（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；

（二）对赠与人有扶养义务而不履行；

（三）不履行赠与合同约定的义务。

赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内行使。

第一百九十三条【继承人或法定代理人的撤销权】因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。

赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起6个月内行使。

第一百九十四条【赠与财产的返还】撤销

权人撤销赠与的，可以向受赠人要求返还赠与的财产。

第一百九十五条【赠与义务的免除】赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。

命题分析

对赠与合同的理解与掌握，主要有以下几点：

1.赠与合同具有下列特征：赠与合同是无偿合同、单务合同、诺成合同；同时，法律并未规定赠与应该遵循的形式，即其为不要式，赠予是双方法律行为，即需要双方意思表示一致才能发生法律效力。（04/3/54）

2.赠与合同中，一般不要求赠与人承担瑕疵担保义务。但有如下两种例外：（1）附义务的赠与，赠与物或权利有瑕疵的，赠与人在负义务的限度内承担与出卖人相同的瑕疵担保责任；（2）赠与人故意不告知赠与财产的瑕疵或保证赠与的财产无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。（09/3/6；07/3/9；06/3/51；03/4/四6）

3.附义务赠与不是纯获利益的合同，如果限制民事行为能力人与他人订立附义务的赠与合同，则需要判断所附义务是否与其年龄、智力、精神健康状况相适应；如果订立不附义务的赠与合同，则不必经法定代理人追认即有效。

4.任意撤销。赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。但是，赠与人行使任意撤销权应受到以下限制：

（1）撤销必须在赠与合同生效之后，赠与财产的权利转移之前（动产交付之前，不动产过户登记之前）做出；

（2）具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不能任意撤销。

5.与任意撤销不同的是，法定撤销情形中，无论赠与财产的权利是否转移，赠与人都可依法行使法定撤销权，而任意撤销权则必须在赠与财产的权利转移之前行使。

法定撤销分赠与人的法定撤销和其他人的法定撤销两种情况。

（1）赠与人法定撤销的法定事由：

①受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；

②受赠人对赠与人有扶养义务而不履行；

③受赠人不履行赠与合同约定的义务。

法律规定，赠与人撤销权的除斥期间为1年，自知道或应当知道撤销原因之日起计算。

（2）其他人法定撤销的法定事由：

①因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或法定代理人可以撤销赠与；（《合同法》第193条）

②赠与人为了逃避应履行的法定义务，将自己的财产赠与他人，如果利害关系人主张权利的，应当认定赠与无效。

撤销权人（赠与人或者其继承人或法定代理人）行使法定撤销权时赠与财产的权利已经转移的，撤销权人可以要求受赠人返还赠与的财产，此时按不当得利原则处理。

强化自测　

练赵某将一匹易受惊吓的马赠给李某，但未告知此马的习性。李某在用该马拉货的过程中，雷雨大作，马受惊狂奔，将行人王某撞伤。下列哪一选项是正确的?（）

A.应由赵某承担全部责任

B.应由李某承担责任

C.应由赵某与李某承担连带责任

D.应由李某承担主要责任，赵某也应承担一定的责任讲B。依《合同法》第191条且本案不属附义务的赠与，故B正确。

第十二章 借款合同

第一百九十六条【借款合同的定义】借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。

命题分析

借款合同可以分为两类，即金融机构作为贷方的借款合同和自然人之间的借款合同。两类合同的区别是：前者是要式合同，后者可以约定为非书面形式；前者是诺成性、双务、有偿合同，后者是实践性、单务、可有偿或无偿合同。同时应注意我国禁止非金融机构的企业法人之间的非法资金拆借行为。（02/3/35）

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练甲、乙毗邻而居，乙得病需钱治疗，甲便给乙送去3千元，并对乙说：“你先用着，以后再说”。乙接收，并表示谢意。三年以后，甲、乙因口角闹翻，甲要求乙返还3千元，乙拒绝。双方为此发生纠纷。现问，下列表述哪些是正确的?（）

A.甲与乙之间构成不当得利关系

B.甲与乙之间构成赠与关系

C.甲与乙之间构成借贷关系

D.甲与乙之间构成借贷关系，但甲因时效而丧失请求法院强制乙返还借款的权利

讲C。依题意不存在赠与。应为对还款期限无约定的借贷。

第一百九十七条【合同形式及主要条款】借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。

借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。

第一百九十八条【合同的担保】订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照《中华人民共和国担保法》的规定。

第一百九十九条【借款人提供真实情况义务】订立借款合同，借款人应当按照贷款人的要求提供与借款有关的业务活动和财务状况的真实情况。

第二百条【利息的预先扣除】借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。

第二百零一条【贷款违约责任】贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失。

借款人未按照约定的日期、数额收取借款的，应当按照约定的日期、数额支付利息。

第二百零二条【贷款人的检查、监督权】贷款人按照约定可以检查、监督借款的使用情况。借款人应当按照约定向贷款人定期提供有关财务会计报表等资料。

第二百零三条【借款用途的限制】借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。

第二百零四条【利率】办理贷款业务的金融机构贷款的利率，应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定。

第二百零五条【利息的支付】借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付。

命题分析

上述法条的主要考点是：

1.利息不得预先在本金中扣除。

2.借款人没有按照借款用途而用款的，贷款人有权采取的措施：停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。

3.未按约定日期借款和贷款的责任承担。

4.付息方式。（第205条）

强化自测　

练赵某向钱某借款4万元，借期半年，利息为每月5%。钱某立即同意，但要求预先将应支付的利息在本金中扣除。双方在还款时产生了争议。下列有关表述中，正确的是：（）

A.该合同违反了合同法的相关规定，应该无效，赵某应该归还借款，并返还所获利益

B.该合同仍然有效，只是本金应该按照赵某实际拿到的数额计算

C.钱某的主张合法，应该予以支持

D.视为双方没有约定利息，因此赵某不须支付利息

讲B。《合同法》第200条。

第二百零六条【借款的返还期限】借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。

第二百零七条【逾期利息】借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。

第二百零八条【提前偿还借款的利息计算】借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。

第二百零九条【借款展期】借款人可以在还款期限届满之前向贷款人申请展期。贷款人同意的，可以展期。

关联规定

《民通意见》

121.公民之间的贷款，双方对返还期限有约定的，一般应按约定处理；没有约定的，出借人随时可以请求返还，借方应当根据出借人的请求及时返还；暂时无力返还的，可以根据实际情况责令其分期返还。

命题分析

注意借款合同中的提前还款的规定。

强化自测　

练丁某因炒股急缺资金，遂以年息10%的利息（同期银行居民储蓄存款利率为12%）向王某借款10万元，期限二年，但仅一年，因股市特大幅上扬，丁某赚回许多钱，遂要求提前还款，提前还款并不损害王某的利益，则：（）

A.不能提前还款

B.允许提前还款，归还本息共12万元

C.允许提前还款，归还本息共11万元

D.丁某的做法构成违约，应承担违约责任

讲C。《合同法》第208条。

第二百一十条【自然人借款合同的生效时间】自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。

第二百一十一条【自然人借款合同的利率】自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。

自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。

关联规定

《民通意见》

122.公民之间的生产经营性借贷的利率，可以适当高于生活性借贷利率。如因利率发生纠纷，应本着保护合法借贷关系，考虑当地实际情况，有利于生产和稳定经济秩序的原则处理。

123.公民之间的无息借款，有约定偿还期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许。

124.借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计息。

125.公民之间的借贷，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护；在借款时将利息扣除的，应当按实际出借款数计息。

命题分析以上两条规定了自然人之间的借款合同。主要考点是：

1.自然人借款合同是实践性合同，即自贷款人提供借款时生效。（12/4/四5）

2.利息支付。（06/3/60；03/3/45）

强化自测　

练公民甲与乙书面约定甲向乙借款5万元，未约定利息，也未约定还款期限。下列说法哪些是正确的?（）

A.借款合同自乙向甲提供借款时生效

B.乙可催告甲在合理期限内返还

C.乙可以要求甲按银行同期同类贷款利率支付利息

D.经乙催告，甲仍不还款，乙有权主张逾期利息

讲ABD。《合同法》第206、207、210、211条。

第十三章 租赁合同

第二百一十二条【租赁合同的定义】租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。

第二百一十三条【合同的主要条款】租赁合同的内容包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款。

第二百一十四条【租赁期限】租赁期限不得超过20年。超过20年的，超过部分无效。

租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过20年。

第二百一十五条【租赁合同的形式】租赁期限6个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。

关联规定

《合同法》

第二百三十二条 当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。

第二百三十六条 租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。

《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》

第三条 出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。

租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的，人民法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效。

第四条 当事人以房屋租赁合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，人民法院不予支持。

当事人约定以办理登记备案手续为房屋租赁合同生效条件的，从其约定。但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。

第五条 房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。

当事人请求赔偿因合同无效受到的损失，人民法院依照合同法的有关规定和本司法解释第九条、第十三条、第十四条的规定处理。

第六条 出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人：

（一）已经合法占有租赁房屋的；

（二）已经办理登记备案手续的；

（三）合同成立在先的。

不能取得租赁房屋的承租人请求解除合同、赔偿损失的，依照合同法的有关规定处理。（14/3/14）

命题分析

以上两条规定了租赁期限和租赁合同的形式。主要考点是：

1.租赁合同期限的规定。

2.租赁合同以书面为原则。

（1）租赁期限6个月以上的，应当采用书面形式。《城市房地产管理法》第54条规定，城市房屋租赁合同也应当采用书面形式。

（2）当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。（04/3/59）

强化自测　

练1.孙某与李某签订房屋租赁合同，李某承租后与陈某签订了转租合同，孙某表示同意。但是，孙某在与李某签订租赁合同之前，已经把该房租给了王某并已交付。李某、陈某、王某均要求继续租赁该房屋。下列哪一表述是正确的?（）

A.李某有权要求王某搬离房屋

B.陈某有权要求王某搬离房屋

C.李某有权解除合同，要求孙某承担赔偿责任

D.陈某有权解除合同，要求孙某承担赔偿责任

2.张某于1月租住何某一套房屋，租期一年。半年后何某出国。租期届满，何某并未作任何表示。次年3月何某归来，要求张某立即搬出。下列选项哪个是正确的?（）

A.双方没有续订合同，租赁关系消灭

B.次年1至3月，双方存在无偿合同关系

C.次年1月起，原合同应视为续订一年

D.次年1月起，该合同转变为不定期租赁

讲1.C。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定，出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人：（1）已经合法占有租赁房屋的；（2）已经办理登记备案手续的；（3）合同成立在先的。不能取得租赁房屋的承租人请求解除合同、赔偿损失的，依照合同法的有关规定处理。据此，A、B项表述错误。此外，陈某与孙某没有合同关系，D项显然表述错误。孙某将房屋事先出租给王某并已交付，导致李某无法实现合同目的，根据《合同法》第94条的规定，李某有权解除合同，并可基于孙某违约而要求其承担赔偿的违约责任，故C项表述正确。

2.D。《合同法》第215条。

第二百一十六条【出租人的交付义务】出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。

第二百一十七条【承租人的按约定使用义务】承租人应当按照约定的方法使用租赁物。对租赁物的使用方法没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，应当按照租赁物的性质使用。

第二百一十八条【租赁物正常损耗的责任】承租人按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损耗的，不承担损害赔偿责任。

第二百一十九条【未正当使用租赁物的责任】承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。

第二百二十条【租赁物维修义务的承担】出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。

第二百二十一条【承租人要求维修的权利与自行维修】承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。

第二百二十二条【租赁物的保管】承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。

第二百二十三条【租赁物的改善】承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物。

承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。

关联规定

《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》

第七条 承租人擅自变动房屋建筑主体和承重结构或者扩建，在出租人要求的合理期限内仍不予恢复原状，出租人请求解除合同并要求赔偿损失的，人民法院依照合同法第二百一十九条的规定处理。

第九条 承租人经出租人同意装饰装修，租赁合同无效时，未形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。

已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。

第十条 承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满或者合同解除时，除当事人另有约定外，未形成附合的装饰装修物，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。

第十一条 承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：

（一）因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持；

（二）因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。但出租人同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿；

（三）因双方违约导致合同解除，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方根据各自的过错承担相应的责任；

（四）因不可归责于双方的事由导致合同解除的，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方按照公平原则分担。法律另有规定的，适用其规定。

第十二条 承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满时，承租人请求出租人补偿附合装饰装修费用的，不予支持。但当事人另有约定的除外。

第十三条 承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建发生的费用，由承租人负担。出租人请求承租人恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。

第十四条 承租人经出租人同意扩建，但双方对扩建费用的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：

（一）办理合法建设手续的，扩建造价费用由出租人负担；

（二）未办理合法建设手续的，扩建造价费用由双方按照过错分担。

《合同法》

第二百二十四至二百三十六条（略）

命题分析

上述法条和后面的几个法条规定了出租人、承租人的权利和义务。综合起来，出租人、承租人的权利和义务如下：

1.出租人的义务：交付义务、保证租赁物适租的义务、维修义务、权利瑕疵担保义务、物的瑕疵担保义务。需要注意的是，一般而言，除合同另有约定或另有交易习惯外，对于租赁物的修缮，应由出租人承担；但是，出租人的修缮义务应限定在承租人就租赁物正当使用、收益的情形。因此，承租人故意或者过失毁损租赁物的，应由承租人承担损害赔偿责任。

2.承租人的义务：支付租金义务、正当使用义务、妥善保管义务、禁止转租义务、返还租赁物义务。重点掌握承租人对租赁物进行改善、添附时的处理。（09/3/60）

承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。出租人同意承租人对租赁物进行改善或者增设他物的，涉及出租人的有益费用返还义务。出租人返还有益费用，须满足以下条件：

（1）该费用是为了对租赁物进行改善或者增设他物而支出的费用。

（2）出租人同意承租人对租赁物进行改善或增设他物，或者明知而没有表示反对。

（3）因该费用的支出而使租赁物的价值增加。

（4）租赁物所增加的价值，在租赁关系终止时仍然存在。

（5）只有在租赁关系终止时，承租人方可请求出租人返还有益费用，因此有益费用的返还数额也根据租赁关系终止时租赁物现存的增值额来计算。

3.承租人的权利：正常损耗免责权、占有、使用、收益权、买卖不破租赁权、优先购买权、共同居住人的继续租赁权。尤其应注意买卖不破租赁和优先购买权的规定。

强化自测　

练丁某租用王某房屋三间居住。因屋顶漏雨，丁某要求王某予以维修，但王某一直拖延，丁某自己雇人将房屋修好，共花去四千元，维修期间，丁某搬出房屋另行住宿，则下列说法错误的是：（）

A.王某有义务维修该房屋

B.四千元维修费用由王某负责

C.丁某未经王某同意自行维修，费用应自己负担

D.因维修影响了丁某对房屋的使用，应相应减少租金或延长租期

讲C。《合同法》第221条。

第二百二十四条【转租】承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。

承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。

关联规定

《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》

第十五条 承租人经出租人同意将租赁房屋转租给第三人时，转租期限超过承租人剩余租赁期限的，人民法院应当认定超过部分的约定无效。但出租人与承租人另有约定的除外。

第十六条 出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。

因租赁合同产生的纠纷案件，人民法院可以通知次承租人作为第三人参加诉讼。

第十七条 因承租人拖欠租金，出租人请求解除合同时，次承租人请求代承租人支付欠付的租金和违约金以抗辩出租人合同解除权的，人民法院应予支持。但转租合同无效的除外。

次承租人代为支付的租金和违约金超出其应付的租金数额，可以折抵租金或者向承租人追偿。

第十八条 房屋租赁合同无效、履行期限届满或者解除，出租人请求负有腾房义务的次承租人支付逾期腾房占有使用费的，人民法院应予支持。

命题分析

转租是重要知识点。主要考点是：

1.承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。在这种情况下存在两个租赁关系。

一个是出租人与承租人的租赁合同，另一个是承租人与次承租人的租赁合同，承租人并未退出租赁关系，这不同于租赁权的转让。出租人与次承租人之间无合同关系。如无特别约定，承租人可以从中赚取租金差价。

在转租的情况下，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，次承租人对于租赁物造成的损害，承租人对次承租人的行为向出租人负责，承担损害赔偿责任，承租人在向出租人承担责任后，可以向次承租人主张违约损害赔偿，出租人只能向承租人主张违约责任，不能直接向次承租人主张违约责任。如果次承租人的行为构成对租赁物的侵权，则出租人可以作为物权人向次承租人请求承担侵权责任和物上请求权。（04/3/59）

2.未经出租人同意，承租人擅自转租的出租人可以解除合同，并基于所有权请求次承租人返还房屋。（11/3/57）

第二百二十五条【租赁物的收益】在租赁期间因占有、使用租赁物获得的收益，归承租人所有，但当事人另有约定的除外。

第二百二十六条【支付租金的期限】承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满1年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在租赁期间届满时支付。

第二百二十七条【租金未支付、迟延支付和逾期不支付的法律后果】承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。

第二百二十八条【租赁物的权利瑕疵】因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。

第三人主张权利的，承租人应当及时通知出租人。

关联规定

《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》

第八条 因下列情形之一，导致租赁房屋无法使用，承租人请求解除合同的，人民法院应予支持：

（一）租赁房屋被司法机关或者行政机关依法查封的；

（二）租赁房屋权属有争议的；

（三）租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定情况的。

第二百二十九条【买卖不破租赁】租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。

关联规定

《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》

第二十条 租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：

（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；

（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。

第二百三十条【优先购买权】出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。

关联规定

《民通意见》

119.承租户以一人名义承租私有房屋，在租赁期内，承租人死亡，该户共同居住人要求按原租约履行的，应当准许。

私有房屋在租赁期内，因买卖、赠与或者继承发生房屋产权转移的，原租赁合同对承租人和新房主继续有效。

未定租期，房主要求收回房屋自住的，一般应当准许。承租人有条件搬迁的，应责令其搬迁；如果承租人搬迁确有困难的，可给一定期限让其找房或者腾让部分房屋。

《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》

第二十一条 出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。

第二十二条 出租人与抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务，应当在合理期限内通知承租人。承租人请求以同等条件优先购买房屋的，人民法院应予支持。

第二十三条 出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋，应当在拍卖5日前通知承租人。承租人未参加拍卖的，人民法院应当认定承租人放弃优先购买权。

第二十四条 具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持：

（一）房屋共有人行使优先购买权的；

（二）出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的；

（三）出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的；

（四）第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。

命题分析

出租人转让房屋所有权，承租人享有继续承租权（即买卖不破租赁）和优先购买权。出租人侵害承租人优先购买权的，承租人可以请求出租人承担赔偿责任。注意，承租人的优先购买权只存在于房屋租赁关系中，其他标的物的租赁中不存在。并且，不能依此请求确认出租人与第三人的买卖合同无效。此外，还要掌握《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第24条规定的排除承租人优先购买权的情形。（13/3/10；11/3/58）

强化自测　

练某甲将私房三间出租给某乙，租期为2年，在租期内，某甲又与某丙签订了私房三间的买卖合同。下列论述中正确的是：（）

A.某甲与某丙所签订的合同无效，因为某甲未取得某乙的同意

B.某甲应当提前合理期限通知某乙房屋将要出售

C.某乙在同等条件下有权优先于某丙购买房屋

D.如某丙购得了房屋，则其有权决定原甲乙之间的房屋租赁合同是否继续执行

讲BC。A项不符合《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第21条；D项不符合《合同法》第229条。

第二百三十一条【租赁物的灭失】因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。

第二百三十二条【租期不明的处理】当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。

第二百三十三条【租赁物的瑕疵担保】租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。

命题分析

上述3条规定了租赁合同的解除。主要考点是：不定期租赁合同，双方当事人都有任意解除权，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。（14/3/59）

第二百三十四条【共同居住人的继续租赁权】承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。

关联规定

《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》

第十九条 承租人租赁房屋用于以个体工商户或者个人合伙方式从事经营活动，承租人在租赁期间死亡、宣告失踪或者宣告死亡，其共同经营人或者其他合伙人请求按照原租赁合同租赁该房屋的，人民法院应予支持。

命题分析

注意承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以继续租赁该房屋，不需要出租人的同意，并且不需要重新签订合同。如果双方同意重新签订合同，根据意思自治原则，当然可以。

强化自测　

练孙明夫妇于2001年承租胡某私房3间，租期5年。2003年孙明夫妇的儿子因无房可住，遂搬来与父母一起生活，并照看父母。2004年孙明的妻子病逝，孙明第2年病逝。胡某要求收回房屋，孙某的儿子因无房可搬而予以拒绝。胡某诉至法院。下列有关此案的表述中，正确的是：（）

A.孙某的儿子有权拒绝搬房，因为他确无房可搬

B.孙某的儿子有权拒绝搬房，因为租赁合同并未终止

C.租赁合同应终止，因承租人均已死亡

D.租赁合同应终止，因出租人已提出要求终止

讲B。《合同法》第234条。

第二百三十五条【租赁物的返还】租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态。

第二百三十六条【续租】租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。

第十四章 融资租赁合同

第二百三十七条【融资租赁合同的定义】融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。

第二百三十八条【合同的主要条款及形式】融资租赁合同的内容包括租赁物名称、数量、规格、技术性能、检验方法、租赁期限、租金构成及其支付期限和方式、币种、租赁期间届满租赁物的归属等条款。

融资租赁合同应当采用书面形式。

第二百三十九条【租赁物的购买】出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同，出卖人应当按照约定向承租人交付标的物，承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利。

第二百四十条【索赔权】出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔权利的，出租人应当协助。

第二百四十一条【买卖合同的变更须经承租人同意】出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同，未经承租人同意，出租人不得变更与承租人有关的合同内容。

第二百四十二条【租赁物所有权】出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产。

第二百四十三条【租金的确定】融资租赁合同的租金，除当事人另有约定的以外，应当根据购买租赁物的大部分或者全部成本以及出租人的合理利润确定。

第二百四十四条【租赁物的瑕疵担保责任】租赁物不符合约定或者不符合使用目的的，出租人不承担责任，但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。

第二百四十五条【租赁物的占有和使用】出租人应当保证承租人对租赁物的占有和使用。

第二百四十六条【租赁物造成的损害责任】承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人不承担责任。

第二百四十七条【租赁物的保管、使用、维修】承租人应当妥善保管、使用租赁物。

承租人应当履行占有租赁物期间的维修义务。

第二百四十八条【承租人拒付租金的后果】承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物。

第二百四十九条【租赁物价值的部分返还权】当事人约定租赁期间届满租赁物归承租人所有，承租人已经支付大部分租金，但无力支付剩余租金，出租人因此解除合同收回租赁物的，收回的租赁物的价值超过承租人欠付的租金以及其他费用的，承租人可以要求部分返还。

第二百五十条【租赁期满租赁物归属】出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，租赁物的所有权归出租人。

命题分析

本章规定了融资租赁合同的内容。

融资租赁合同，是指当事人之间约定，出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人交付租金的合同。该合同是要式合同。（06/3/61）

1.融资租赁合同的特征

（1）不同于买卖合同。融资租赁合同的出卖人是向承租人履行交付标的物和瑕疵担保义务，而不是向买受人（出租人）履行义务，即承租人享有买受人的权利但不承担买受人的义务。

（2）不同于租赁合同。融资租赁合同的出租人不负担租赁物的维修与瑕疵担保义务，但承租人须向出租人履行交付租金义务。

（3）出租人、承租人可以约定租赁期满，租赁物归承租人；若无约定，租赁物所有权归出租人。

融资租赁合同由两个合同——买卖合同和融资性租赁合同组成，涉及三方当事人——出卖人、出租人（买受人）、承租人。

2.融资租赁合同当事人的权利和义务

出卖人的义务：向承租人交付租赁物；承担标的物的瑕疵担保义务和损害赔偿义务。

出租人的权利和义务：

（1）出租人的义务：①向出卖人支付标的物的价金；②在承租人向出卖人行使索赔权时，负有协助义务；③不变更买卖合同中与承租人有关条款的不作为义务；④保证承租人对租赁物的占有和使用；⑤承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的，租赁物不符合约定或者不符合使用目的时，出租人要承担责任。

（2）出租人的权利：①出租人享有租赁物的所有权；承租人破产时，租赁物不属于破产财产，出租人有取回权。②出租人享有租金给付请求权；承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金，也可解除合同，收回租赁物。

承租人的权利和义务：

（1）承租人的义务：①根据约定，向出租人支付租赁物的租金；②妥善保管和使用租赁物并担负租赁物的维修义务；③租赁期间届满时，返还租赁物。

（2）承租人的权利：①出卖人向承租人交付标的物，承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利；②出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利；③当事人约定租赁期间届满租赁物归承租人所有，承租人已经支付大部分租金，但无力支付剩余租金，出租人因此解除合同收回租赁物的，收回的租赁物的价值超过承租人欠付的租金及其他费用的，承租人可以要求部分返还。

强化自测　

练在融资租赁合同中，承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人人身伤害或财产损害的，应由（）承担民事责任。

A.承租人

B.出租人

C.出租人和承租人连带

D.出租人和承租人按份

讲A。《合同法》第246条。

第十五章 承揽合同

第二百五十一条【承揽合同的定义】承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。

承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。

第二百五十二条【合同的主要条款】承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。

第二百五十三条【承揽人的义务与交由第三人完成主要工作】承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。

承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。

第二百五十四条【交由第三人完成辅助工作】承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。

第二百五十五条【承揽人依约定选用材料】承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。

第二百五十六条【定作人提供材料】定作人提供材料的，定作人应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。

承揽人不得擅自更换定作人提供的材料，不得更换不需要修理的零部件。

第二百五十七条【承揽人的通知义务】承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失。

命题分析

上述第253～257条规定了承揽人的义务。主要考点是：（06/3/53）

1.承揽人应亲自完成工作的要求和将辅助性工作交由第三人完成时的法律效果。

2.注意材料提供时的检验制度和承揽人的通知义务。

练承揽人在履行承揽合同中的下列行为，哪一项构成违约?（）

A.承揽人发现定作人提供的图纸不合理，立即停止工作并通知定作人，因等待答复，未能如期完成工作

B.承揽人发现定作人提供的材料不合格，遂自行更换为自己确认合格的材料

C.承揽人未征得定作人同意，将其承揽的辅助工作交由第三人完成

D.因定作人未按期支付报酬，承揽人拒绝交付工作成果

讲B。B项不符合《合同法》第256条。

第二百五十八条【中途变更工作要求的责任】定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。

命题分析

定作人可以中途变更承揽工作要求，但应当赔偿损失。若因定作人自身原因而予以变更、解除承揽合同，由此而引发的承揽人的损失，定作人要负赔偿责任。故权利归权

利，赔偿归赔偿。（04/3/56）

承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己受到损害的，原则上由承揽人自己承担责任；但如果定作人在定作、指示或选任承揽人方面存在过失，则定作人应承担相应的赔偿责任。

强化自测　

练何女士提供三块木料给某家具厂订制一个衣柜，开工不久何女士觉得衣柜样式不够新潮，遂要求家具厂停止制作。家具厂认为这是个无理要求，便继续使用剩下两块木料，按原定式样做好了衣柜。下列说法哪些是正确的?（）

A.家具厂应赔偿因此给何女士造成的损失

B.何女士应支付全部约定报酬

C.何女士应支付部分报酬

D.何女士应支付全部约定报酬和违约金

讲AC。何女士解除合同时加工厂所进行的那部分工作应由何女士支付报酬和赔偿相应损失。承揽人工厂未接受定作人何女士的指示的后续加工，应赔偿因此给何女士造成的损失。

第二百五十九条【定作人的协助义务】承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。

定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。

命题分析

本条应注意定作人不履行协助义务时的法律后果，承揽人不能直接解除合同，必须先催告定作人履行，只有在定作人逾期不履行的情况下，承揽人可以解除合同。

第二百六十条【承揽人接受监督检查的义务】承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。

第二百六十一条【工作成果的验收】承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。

第二百六十二条【质量不合约定的责任】承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。

第二百六十三条【支付报酬期限】定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。

第二百六十四条【承揽人的留置权】定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。

命题分析

本条注意行使留置权的条件。

第二百六十五条【材料和工作成果的保管】承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。

第二百六十六条【承揽人的保密义务】承揽人应当按照定作人的要求保守秘密，未经定作人许可，不得留存复制品或者技术资料。

第二百六十七条【共同承揽】共同承揽人对定作人承担连带责任，但当事人另有约定的除外。

第二百六十八条【定作人的解除权】定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。

命题分析

本条规定了定作人的任意解除合同权。承揽合同的特点在于定作人可以任意解除合同，但解除合同后，应承担

赔偿责任。（06/3/52）

强化自测　

练某宾馆与制衣厂订立了一份服装加工承揽合同，规定制衣厂为宾馆加工制作工作服500件，面料由宾馆提供。合同附则部分规定：“合同经公证生效”。合同签订后，未办理公证手续，宾馆向制衣厂提供了60%的面料，制衣厂如约加工。由于宾馆资金紧张，宾馆提出变更合同，加工服装减为300件，并中止剩余服装所需面料的供应，制衣厂不同意。制衣厂完成500件服装的加工后，将服装送至宾馆，宾馆按60%的货款进行结算。制衣厂要求宾馆继续履行合同和支付违约金。本案中，下列哪些表述是正确的?（）

A.合同成立但未生效

B.合同成立且生效

C.制衣厂请求支付违约金应予支持，请求履行合同不予支持

D.制衣厂请求支付违约金和请求继续履行合同均应支持

讲BC。依《合同法》第37条，B项正确。依《合同法》第268条，C项正确。

第十六章 建设工程合同

第二百六十九条【建设工程合同的定义】建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百七十条【合同形式】建设工程合同应当采用书面形式。

第二百七十一条【招标投标】建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。

第二百七十二条【总包与分包及转包禁止】发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

第二百七十三条【重大建设工程合同的订立】国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。

第二百七十四条【勘察、设计合同主要内容】勘察、设计合同的内容包括提交有关基础资料和文件（包括概预算）的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。

第二百七十五条【施工合同主要条款】施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。

第二百七十六条【建设工程监理】建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。

第二百七十七条【发包人检查权】发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。

第二百七十八条【隐蔽工程的验收】隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

第二百七十九条【竣工验收】建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。

建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

第二百八十条【勘察、设计人的质量责任】勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期，造成发包人损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。

第二百八十一条【施工人的质量责任】因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。

强化自测　

练成江大学要集资建设教师宿舍，遂通过合法招标将该宿舍楼工程承包给壮盛建筑公司，约定于2005年8月31日前完工，作为向教师节献礼。壮盛公司依约进入施工场地开始施工。在2004年6月底，该大学在施工质量检查中发现，由于施工单位使用的钢筋不合标准，致使宿舍楼3楼上的部分已经严重开裂。以下该大学对施工单位的要求正确的是：（）

A.该大学可以解除合同

B.经过修理或者返工、改建后，如果2005年9月10日前不能交付的，施工人应当承担违约责任

C.该大学应当要求施工单位追究水泥提供商的责任

D.该大学有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建

讲BD。《合同法》第281条。

第二百八十二条【承包人的责任】因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。

第二百八十三条【发包人违约责任】发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

第二百八十四条【发包人原因致工程停建、缓建的责任】因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。

第二百八十五条【发包人的责任】因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。

第二百八十六条【工程价款的支付责任】发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

第二百八十七条【适用承揽合同的规定】本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。

※《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[5]

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第三条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

第五条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

第六条 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。（12/3/61）

第七条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

第八条 承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

第九条 发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）未按约定支付工程价款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

（三）不履行合同约定的协助义务的。

第十条 建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

第十一条 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。

第十二条 发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

（一）提供的设计有缺陷；

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

（三）直接指定分包人分包专业工程。

承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

第十三条 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

第十四条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第十五条 建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。

第十六条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

第十七条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第二十四条 建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。

第二十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。（11/3/51）

第二十七条 因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。

保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》

四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

命题分析

本章的主要考点是：

1.建设工程合同订立中的禁止四种行为：禁止发包人肢解发包行为、禁止承包人全部转包和肢解后全部分包、禁止承包人分包给不具备资质条件的单位、禁止分包单位再分包。（10/3/59；06/3/62；04/3/81）

2.承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。但在建设工程合同中，承包人将部分工作交由第三人完成，承包人与第三人就第三人的工作成果向发包人承担连带责任。注意这两者之间的区别。

3.隐蔽工程必须在发包人检查后才能隐蔽。

4.注意建设工程不适用留置。

5.建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，但不得对抗已经交付购买商品房的全部或者大部分款项的买受人。

第十七章 运输合同

第一节 一般规定

第二百八十八条【运输合同的定义】运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。

第二百八十九条【不得拒绝正当的运输要求】从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。

第二百九十条【按约定期间运输义务】承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。

第二百九十一条【按约定路线运输义务】承运人应当按照约定的或者通常的运输路线将旅客、货物运输到约定地点。

第二百九十二条【支付票款或运输费用】旅客、托运人或者收货人应当支付票款或者运输费用。承运人未按照约定路线或者通常路线运输增加票款或者运输费用的，旅客、托运人或者收货人可以拒绝支付增加部分的票款或者运输费用。

第二节 客运合同

第二百九十三条【客运合同的成立】客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。

第二百九十四条【持有效客票乘运义务】旅客应当持有效客票乘运。旅客无票乘运、超程乘运、越级乘运或者持失效客票乘运的，应当补交票款，承运人可以按照规定加收票款。旅客不交付票款的，承运人可以拒绝运输。

第二百九十五条【退票与变更】旅客因自己的原因不能按照客票记载的时间乘坐的，应当在约定的时间内办理退票或者变更手续。逾期办理的，承运人可以不退票款，并不再承担运输义务。

第二百九十六条【按约定限量携带行李义务】旅客在运输中应当按照约定的限量携带行李。超过限量携带行李的，应当办理托运手续。

第二百九十七条【违禁品或危险物品的携带禁止】旅客不得随身携带或者在行李中夹带易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性以及有可能危及运输工具上人身和财产安全的危险物品或者其他违禁物品。

旅客违反前款规定的，承运人可以将违禁物品卸下、销毁或者送交有关部门。旅客坚持携带或者夹带违禁物品的，承运人应当拒绝运输。

第二百九十八条【承运人告知重要事项义务】承运人应当向旅客及时告知有关不能正常运输的重要事由和安全运输应当注意的事项。

第二百九十九条【迟延运输的责任】承运人应当按照客票载明的时间和班次运输旅客。承运人迟延运输的，应当根据旅客的要求安排改乘其他班次或者退票。

第三百条【变更运输工具】承运人擅自变更运输工具而降低服务标准的，应当根据旅客的要求退票或者减收票款；提高服务标准的，不应当加收票款。

第三百零一条【救助义务】承运人在运输过程中，应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客。

第三百零二条【旅客伤亡的损害赔偿责任】承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。

前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。

命题分析

承运人对旅客伤亡承担无过错责任，包括按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。其免责情形有两种：一是旅客自身健康原因；二是旅客故意、重大过失。（06/4/一4；03/3/33；04/3/57）

强化自测　

练根据合同法的规定，承运人对运输过程中发生的下列哪些旅客伤亡事件不承担赔偿责任?（）

A.一旅客因制止扒窃行为被歹徒刺伤

B.一旅客在客车正常行驶过程中突发心脏病身亡

C.一失恋旅客在行车途中吞服安眠药过量致死

D.一免票乘车婴儿在行车途中因急刹车受伤

讲BC。《合同法》第302条。

第三百零三条【对行李的损害赔偿责任】在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任。

旅客托运的行李毁损、灭失的，适用货物运输的有关规定。

第三节 货运合同

第三百零四条【托运人告知义务】托运人办理货物运输，应当向承运人准确表明收货人的名称或者姓名或者凭指示的收货人，货物的名称、性质、重量、数量，收货地点等有关货物运输的必要情况。

因托运人申报不实或者遗漏重要情况，造成承运人损失的，托运人应当承担损害赔偿责任。

第三百零五条【托运人提交文件义务】货物运输需要办理审批、检验等手续的，托运人应当将办理完有关手续的文件提交承运人。

第三百零六条【托运人的包装义务】托运人应当按照约定的方式包装货物。对包装方式没有约定或者约定不明确的，适用本法第一百五十六条的规定。

托运人违反前款规定的，承运人可以拒绝运输。

第三百零七条【托运人运送危险货物的义务】托运人托运易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品的，应当按照国家有关危险物品运输的规定对危险物品妥善包装，作出危险物标志和标签，并将有关危险物品的名称、性质和防范措施的书面材料提交承运人。

托运人违反前款规定的，承运人可以拒绝运输，也可以采取相应措施以避免损失的发生，因此产生的费用由托运人承担。

第三百零八条【托运人请求变更的权利】在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。

第三百零九条【承运人的通知义务及收货人及时提货义务】货物运输到达后，承运人知道收货人的，应当及时通知收货人，收货人应当及时提货。收货人逾期提货的，应当向承运人支付保管费等费用。

第三百一十条【收货人对货物的检验】收货人提货时应当按照约定的期限检验货物。对检验货物的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，应当在合理期限内检验货物。收货人在约定的期限或者合理期限内对货物的数量、毁损等未提出异议的，视为承运人已经按照运输单证的记载交付的初步证据。

第三百一十一条【承运人的赔偿责任】承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。

第三百一十二条【确定货损额的方法】货物的毁损、灭失的赔偿额，当事人有约定的，按照其约定；没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。法律、行政法规对赔偿额的计算方法和赔偿限额另有规定的，依照其规定。

命题分析

上述第311、312条规定了货运合同中承运人的赔偿责任。主要考点是：

1.货运合同的承运人对货物损失承担实行无过错责任原则，但其免责事由比客运合同承运人要多。具体的免责事由有：不可抗力、货物自身性质或者合理损耗、托运人的过错、收货人的过错。

2.在为第三人利益订立的合同的承运人在运输过程中因自己的过错导致货物灭失、毁损的，托运人有权依照违约责任请求承运人承担损害赔偿责任。收货人的请求权分两种情况：如果是托运人将货物交承运人即为交付，如代办托运，收货人是货物的所有人，有权行使物上请求权请求承运人承担损害赔偿责任。如果是在收货地交付，收货人无权请求承运人承担责任。

强化自测　

练在货运合同中，承运人能证明货物的毁损、灭失是因下列哪些情形造成时，对运输过程中货物的毁损、灭失不承担损害赔偿责任?（）

A.不可抗力

B.货物本身的自身性质或合理损耗

C.托运人的过错

D.收货人的过错

讲ABCD。《合同法》第311条。

第三百一十三条【联运的责任承担】两个以上承运人以同一运输方式联运的，与托运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责任。损失发生在某一运输区段的，与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任。

命题分析

本条的主要考点是不同情形下，责任承担的主体。

第三百一十四条【货物的灭失与运费的处理】货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得要求支付运费；已收取运费的，托运人可以要求返还。

命题分析

本条的主要考点是：货物因不可抗力灭失的，运费风险由承运人承担。另外，还应结合买卖合同的规定，掌握货物本身风险的承担。

第三百一十五条【货物留置权】托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的，承运人对相应的运输货物享有留置权，但当事人另有约定的除外。

命题分析

本条注意留置权必须是对相应的货物行使。

第三百一十六条【货物的提存】收货人不明或者收货人无正当理由拒绝受领货物的，依照本法第一百零一条的规定，承运人可以提存货物。

第四节 多式联运合同

第三百一十七条【多式联运经营人的权利义务】多式联运经营人负责履行或者组织履行多式联运合同，对全程运输享有承运人的权利，承担承运人的义务。

第三百一十八条【多式联运责任的约定】多式联运经营人可以与参加多式联运的各区段承运人就多式联运合同的各区段运输约定相互之间的责任，但该约定不影响多式联运经营人对全程运输承担的义务。

第三百一十九条【联运单据的转让】多式联运经营人收到托运人交付的货物时，应当签发多式联运单据。按照托运人的要求，多式联运单据可以是可转让单据，也可以是不可转让单据。

第三百二十条【托运人的损害赔偿责任】因托运人托运货物时的过错造成多式联运经营人损失的，即使托运人已经转让多式联运单据，托运人仍然应当承担损害赔偿责任。

第三百二十一条【赔偿责任适用法律的规定】货物的毁损、灭失发生于多式联运的某一运输区段的，多式联运经营人的赔偿责任和责任限额，适用调整该区段运输方式的有关法律规定。货物毁损、灭失发生的运输区段不能确定的，依照本章规定承担损害赔偿责任。

命题分析

对于多式联运合同，应当掌握其特殊效力：（1）承运人的权利和义务由多式联运的经营人享有和承担，多式联运之承运人之间的内部责任划分约定，不得对抗托运人。（2）支付费用的总括性。（3）对于联合运输过程中的货物灭失或毁损的赔偿责任以及赔偿数额，首先适用法律的特别规定或国际公约的规定；发生损害的运输区段不能确定的，由多式联运经营人负赔偿责任，承运人之间的内部责任依约定或法律规定分配。

第十八章 技术合同

第一节 一般规定

第三百二十二条【技术合同的定义】技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。

关联规定

《技术合同解释》[6]

第一条 技术成果，是指利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等。

技术秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取保密措施的技术信息。

第三百二十三条【订立技术合同的原则】订立技术合同，应当有利于科学技术的进步，加速科学技术成果的转化、应用和推广。

第三百二十四条【技术合同的主要条款】技术合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：

（一）项目名称；

（二）标的的内容、范围和要求；

（三）履行的计划、进度、期限、地点、地域和方式；

（四）技术情报和资料的保密；

（五）风险责任的承担；

（六）技术成果的归属和收益的分成办法；

（七）验收标准和方法；

（八）价款、报酬或者使用费及其支付方式；

（九）违约金或者损失赔偿的计算方法；

（十）解决争议的方法；

（十一）名词和术语的解释。

与履行合同有关的技术背景资料、可行性论证和技术评价报告、项目任务书和计划书、技术标准、技术规范、原始设计和工艺文件，以及其他技术文档，按照当事人的约定可以作为合同的组成部分。

技术合同涉及专利的，应当注明发明创造的名称、专利申请人和专利权人、申请日期、申请号、专利号以及专利权的有效期限。

第三百二十五条【技术合同价款、报酬或使用费】技术合同价款、报酬或者使用费的支付方式由当事人约定，可以采取一次总算、一次总付或者一次总算、分期支付，也可以采取提成支付或者提成支付附加预付入门费的方式。

约定提成支付的，可以按照产品价格、实施专利和使用技术秘密后新增的产值、利润或者产品销售额的一定比例提成，也可以按照约定的其他方式计算。提成支付的比例可以采取固定比例、逐年递增比例或者逐年递减比例。

约定提成支付的，当事人应当在合同中约定查阅有关会计账目的办法。

关联规定

《技术合同解释》

第十四条 对技术合同的价款、报酬和使用费，当事人没有约定或者约定不明确的，人民法院可以按照以下原则处理：

（一）对于技术开发合同和技术转让合同，根据有关技术成果的研究开发成本、先进性、实施转化和应用的程度，当事人享有的权益和承担的责任，以及技术成果的经济效益等合理确定；

（二）对于技术咨询合同和技术服务合同，根据有关咨询服务工作的技术含量、质量和数量，以及已经产生和预期产生的经济效益等合理确定。

技术合同价款、报酬、使用费中包含非技术性款项的，应当分项计算。

第十五条 技术合同当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在30日内仍未履行，另一方依据合同法第九十四条第（三）项的规定主张解除合同的，人民法院应当予以支持。

当事人在催告通知中附有履行期限且该期限超过30日的，人民法院应当认定该履行期限为合同法第九十四条第（三）项规定的合理期限。

第十六条 当事人以技术成果向企业出资但未明确约定权属，接受出资的企业主张该技术成果归其享有的，人民法院一般应当予以支持，但是该技术成果价值与该技术成果所占出资额比例明显不合理损害出资人利益的除外。

当事人对技术成果的权属约定有比例的，视为共同所有，其权利使用和利益分配，按共有技术成果的有关规定处理，但当事人另有约定的，从其约定。

当事人对技术成果的使用权约定有比例的，人民法院可以视为当事人对实施该项技术成果所获收益的分配比例，但当事人另有约定的，从其约定。

命题分析

上述第324～325条的主要考点是：

因技术成果出资而引发的权属纠纷的处理。注意《技术合同解释》的具体规定。

第三百二十六条【职务技术成果的经济权属】职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织可以就该项职务技术成果订立技术合同。法人或者其他组织应当从使用和转让该项职务技术成果所取得的收益中提取一定比例，对完成该项职务技术成果的个人给予奖励或者报酬。法人或者其他组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。

职务技术成果是执行法人或者其他组织的工作任务，或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果。

第三百二十七条【非职务技术成果的经济权属】非职务技术成果的使用权、转让权属于完成技术成果的个人，完成技术成果的个人可以就该项非职务技术成果订立技术合同。

第三百二十八条【技术成果的精神权属】完成技术成果的个人有在有关技术成果文件上写明自己是技术成果完成者的权利和取得荣誉证书、奖励的权利。

关联规定

《专利法》

第六条 执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。

非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。

利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。

第八条 两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。

第十六条 被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。

第十七条第一款 发明人或者设计人有权在专利文件中写明自己是发明人或者设计人。

《专利法实施细则》

第十二条 专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：

（一）在本职工作中作出的发明创造；

（二）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；

（三）退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。

专利法第六条所称本单位，包括临时工作单位；专利法第六条所称本单位的物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。

第七十六条 被授予专利权的单位可以与发明人、设计人约定或者在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的奖励、报酬的方式和数额。

企业、事业单位给予发明人或者设计人的奖励、报酬，按照国家有关财务、会计制度的规定进行处理。

第七十七条 被授予专利权的单位未与发明人、设计人约定也未在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的奖励的方式和数额的，应当自专利权公告之日起3个月内发给发明人或者设计人奖金。一项发明专利的奖金最低不少于3000元；一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于1000元。

由于发明人或者设计人的建议被其所属单位采纳而完成的发明创造，被授予专利权的单位应当从优发给奖金。

第七十八条 被授予专利权的单位未与发明人、设计人约定也未在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的报酬的方式和数额的，在专利权有效期限内，实施发明创造专利后，每年应当从实施该项发明或者实用新型专利的营业利润中提取不低于2%或者从实施该项外观设计专利的营业利润中提取不低于0.2%，作为报酬给予发明人或者设计人，或者参照上述比例，给予发明人或者设计人一次性报酬；被授予专利权的单位许可其他单位或者个人实施其专利的，应当从收取的使用费中提取不低于10%，作为报酬给予发明人或者设计人。

《技术合同解释》

第二条 合同法第三百二十六条第二款所称“执行法人或者其他组织的工作任务”包括：

（一）履行法人或者其他组织的岗位职责或者承担其交付的其他技术开发任务；

（二）离职后一年内继续从事与其原所在法人或者其他组织的岗位职责或者交付的任务有关的技术开发工作，但法律、行政法规另有规定的除外。

法人或者其他组织与其职工就职工在职期间或者离职以后所完成的技术成果的权益有约定的，人民法院应当依约定确认。

第三条 合同法第三百二十六条第二款所称“物质技术条件”，包括资金、设备、器材、原材料、未公开的技术信息和资料等。

第四条 合同法第三百二十六条第二款所称“主要利用法人或者其他组织的物质技术条件”，包括职工在技术成果的研究开发过程中，全部或者大部分利用了法人或者其他组织的资金、设备、器材或者原材料等物质条件，并且这些物质条件对形成该技术成果具有实质性的影响；还包括该技术成果实质性内容是在法人或者其他组织尚未公开的技术成果、阶段性技术成果基础上完成的情形。但下列情况除外：

（一）对利用法人或者其他组织提供的物质技术条件，约定返还资金或者交纳使用费的；

（二）在技术成果完成后利用法人或者其他组织的物质技术条件对技术方案进行验证、测试的。

第五条 个人完成的技术成果，属于执行原所在法人或者其他组织的工作任务，又主要利用了现所在法人或者其他组织的物质技术条件的，应当按照该自然人原所在和现所在法人或者其他组织达成的协议确认权益。不能达成协议的，根据对完成该项技术成果的贡献大小由双方合理分享。

第六条 合同法第三百二十六条、第三百二十七条所称完成技术成果的“个人”，包括对技术成果单独或者共同作出创造性贡献的人，也即技术成果的发明人或者设计人。人民法院在对创造性贡献进行认定时，应当分解所涉及技术成果的实质性技术构成。提出实质性技术构成并由此实现技术方案的人，是作出创造性贡献的人。

提供资金、设备、材料、试验条件，进行组织管理，协助绘制图纸、整理资料、翻译文献等人员，不属于完成技术成果的个人。

命题分析

第326～328条规定了职务技术成果、非职务技术成果及相关权利的分配。主要考点是：

1.职务技术成果的确认。这应结合《专利法》及其实施细则的规定来掌握。

2.职务技术成果的权利分配：职务技术成果的使用权、转让权归单位，技术成果的完成人有署名权、优先购买权和获得报酬权。

3.非职务技术成果的使用权和转让权归完成者个人。

4.确定职工离职后所完成技术成果的权利归属时应注意：

（1）有“一年期限”的限制。即离职后一年内继续从事与其原所在法人或者其他组织的岗位职责或者交付的任务有关的技术开发工作时所完成的技术成果，属于职务技术成果，由原所在法人或者其他组织享有权益；超过一年的，原所在法人或者其他组织不再享有权益。

（2）除职工与原所在法人或者其他组织约定离职后一定期限内负有竞业禁止义务外，职工在离职后可以通过一定方式利用其在原法人或者其他组织工作时所掌握的知识、技术、经验等从事法律所许可的工作，但不得将其在原法人或者其他组织工作时所掌握的技术成果向他人进行转让，或者将所掌握的技术秘密向他人泄露，也不能利用技术成果进行咨询服务。

（3）个人完成的技术成果，属于执行原所在法人或者其他组织的工作任务，又主要利用了现所在法人或者其他组织的物质技术条件的，由原所在和现所在法人或者其他组织进行协议以确认权属。不能达成协议的，根据贡献大小由原所在和现所在法人或者其他组织合理分享。

第三百二十九条【技术合同的无效】非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。

关联规定

《合同法》

第三百四十三条 技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使用技术秘密的范围，但不得限制技术竞争和技术发展。

《技术合同解释》

第七条 不具有民事主体资格的科研组织订立的技术合同，经法人或者其他组织授权或者认可的，视为法人或者其他组织订立的合同，由法人或者其他组织承担责任；未经法人或者其他组织授权或者认可的，由该科研组织成员共同承担责任，但法人或者其他组织因该合同受益的，应当在其受益范围内承担相应责任。

前款所称不具有民事主体资格的科研组织，包括法人或者其他组织设立的从事技术研究开发、转让等活动的课题组、工作室等。

第八条 生产产品或者提供服务依法须经有关部门审批或者取得行政许可，而未经审批或者许可的，不影响当事人订立的相关技术合同的效力。

当事人对办理前款所称审批或者许可的义务没有约定或者约定不明确的，人民法院应当判令由实施技术的一方负责办理，但法律、行政法规另有规定的除外。

第九条 当事人一方采取欺诈手段，就其现有技术成果作为研究开发标的与他人订立委托开发合同收取研究开发费用，或者就同一研究开发课题先后与两个或者两个以上的委托人分别订立委托开发合同重复收取研究开发费用的，受损害方依照合同法第五十四条第二款规定请求变更或者撤销合同的，人民法院应当予以支持。

第十条 下列情形，属于合同法第三百二十九条所称的“非法垄断技术、妨碍技术进步”：

（一）限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权；

（二）限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术。

（三）阻碍当事人一方根据市场需求，按照合理方式充分实施合同标的技术，包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场；

（四）要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接收非必需的人员等；

（五）不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源；

（六）禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。

第十一条 技术合同无效或者被撤销后，技术开发合同研究开发人、技术转让合同让与人、技术咨询合同和技术服务合同的受托人已经履行或者部分履行了约定的义务，并且造成合同无效或者被撤销的过错在对方的，对其已履行部分应当收取的研究开发经费、技术使用费、提供咨询服务的报酬，人民法院可以认定为因对方原因导致合同无效或者被撤销给其造成的损失。

技术合同无效或者被撤销后，因履行合同所完成新的技术成果或者在他人技术成果基础上完成后续改进技术成果的权利归属和利益分享，当事人不能重新协议确定的，人民法院可以判决由完成技术成果的一方享有。

第十二条 根据合同法第三百二十九条的规定，侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后，除法律、行政法规另有规定的以外，善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。

当事人双方恶意串通或者一方知道或者应当知道另一方侵权仍与其订立或者履行合同的，属于共同侵权，人民法院应当判令侵权人承担连带赔偿责任和保密义务，因此取得技术秘密的当事人不得继续使用该技术秘密。

命题分析

本条规定了技术合同无效的情形：

1.技术合同无效的情形。（02/1/73）

2.《技术合同解释》关于技术合同效力的规定。

3.《技术合同解释》对侵犯技术秘密的合同中善意第三人利益的保护。

第二节 技术开发合同

第三百三十条【技术开发合同定义及合同形式】技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。

技术开发合同包括委托开发合同和合作开发合同。

技术开发合同应当采用书面形式。

当事人之间就具有产业应用价值的科技成果实施转化订立的合同，参照技术开发合同的规定。

第三百三十一条【委托人义务】委托开发合同的委托人应当按照约定支付研究开发经费和报酬；提供技术资料、原始数据；完成协作事项；接受研究开发成果。

第三百三十二条【受托人义务】委托开发合同的研究开发人应当按照约定制定和实施研究开发计划；合理使用研究开发经费；按期完成研究开发工作，交付研究开发成果，提供有关的技术资料和必要的技术指导，帮助委托人掌握研究开发成果。

第三百三十三条【委托人的违约责任】委托人违反约定造成研究开发工作停滞、延误或者失败的，应当承担违约责任。

第三百三十四条【受托人的违约责任】研究开发人违反约定造成研究开发工作停滞、延误或者失败的，应当承担违约责任。

第三百三十五条【合作开发各方的主要义务】合作开发合同的当事人应当按照约定进行投资，包括以技术进行投资；分工参与研究开发工作；协作配合研究开发工作。

第三百三十六条【合作开发各方的违约责任】合作开发合同的当事人违反约定造成研究开发工作停滞、延误或者失败的，应当承担违约责任。

第三百三十七条【合同的解除】因作为技术开发合同标的的技术已经由他人公开，致使技术开发合同的履行没有意义的，当事人可以解除合同。

第三百三十八条【风险负担及通知义务】在技术开发合同履行过程中，因出现无法克服的技术困难，致使研究开发失败或者部分失败的，该风险责任由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，风险责任

由当事人合理分担。

当事人一方发现前款规定的可能致使研究开发失败或者部分失败的情形时，应当及时通知另一方并采取适当措施减少损失。没有及时通知并采取适当措施，致使损失扩大的，应当就扩大的损失承担责任。

第三百三十九条【技术成果的归属】委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。

研究开发人转让专利申请权的，委托人享有以同等条件优先受让的权利。

第三百四十条【合作开发技术成果的归属】合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。

合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的，可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。

合作开发的当事人一方不同意申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利。

第三百四十一条【技术秘密成果的归属与分享】委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。（11/3/15）

关联规定

《技术合同解释》

第十九条 合同法第三百三十五条所称“分工参与研究开发工作”，包括当事人按照约定的计划和分工，共同或者分别承担设计、工艺、试验、试制等工作。

技术开发合同当事人一方仅提供资金、设备、材料等物质条件或者承担辅助协作事项，另一方进行研究开发工作的，属于委托开发合同。

第二十条 合同法第三百四十一条所称“当事人均有使用和转让的权利”，包括当事人均有不经对方同意而自己使用或者以普通使用许可的方式许可他人使用技术秘密，并独占由此所获利益的权利。当事人一方将技术秘密成果的转让权让与他人，或者以独占或者排他使用许可的方式许可他人使用技术秘密，未经对方当事人同意或者追认的，应当认定该让与或者许可行为无效。

第二十一条 技术开发合同当事人依照合同法的规定或者约定自行实施专利或使用技术秘密，但因其不具备独立实施专利或者使用技术秘密的条件，以一个普通许可方式许可他人实施或者使用的，可以准许。

命题分析

本节的主要考点是：（10/3/62；06/3/16）

1.注意技术开发合同解除的特殊规定。

2.技术开发合同风险的负担的基本原则是有约定的依约定，没有约定或者约定不明确，合理分担。当事人一方有减轻损失的义务。

3.技术开发合同技术成果的分配。

4.《技术合同解释》对技术开发合同当事人实施技术成果的权利的规定。

5.委托人和合作开发的优先受让权。

强化自测　

练1.法律上所称的技术开发合同履行中的风险是指：（）

A.因不可抗力造成的科研设备和资料损失

B.因无法克服的技术困难导致研究开发失败而产生的损失

C.因合同不能履行而造成的委托方预期可得利润的损失

D.上述三项损失之和

2.甲研究所与刘某签订了一份技术开发合同，约定由刘某为甲研究所开发一套软件。3个月后，刘某按约定交付了技术成果，甲研究所未按约定支付报酬。由于没有约定技术成果的归属，双方发生争执。下列哪些选项是正确的?（）

A.申请专利的权利属于刘某，但刘某无权获得报酬

B.申请专利的权利属于刘某，且刘某有权获得约定的报酬

C.如果刘某转让专利申请权，甲研究所享有以同等条件优先受让的权利

D.如果刘某取得专利权，甲研究所可以免费实施该专利

讲1.B。《合同法》第338条。

2.BCD。法条依据为《合同法》第331、339条。

第三节 技术转让合同

第三百四十二条【技术转让合同的种类及形式】技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。

技术转让合同应当采用书面形式。

第三百四十三条【技术转让范围的约定】技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使用技术秘密的范围，但不得限制技术竞争和技术发展。

第三百四十四条【专利实施许可合同的限制】专利实施许可合同只在该专利权的存续期间内有效。专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的，专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同。

第三百四十五条【专利实施许可合同让与人主要义务】专利实施许可合同的让与人应当按照约定许可受让人实施专利，交付实施专利有关的技术资料，提供必要的技术指导。

第三百四十六条【专利实施许可合同受让人主要义务】专利实施许可合同的受让人应当按照约定实施专利，不得许可约定以外的第三人实施该专利；并按照约定支付使用费。

第三百四十七条【技术秘密转让合同让与人的义务】技术秘密转让合同的让与人应当按照约定提供技术资料，进行技术指导，保证技术的实用性、可靠性，承担保密义务。

第三百四十八条【技术秘密转让合同的受让人义务】技术秘密转让合同的受让人应当按照约定使用技术，支付使用费，承担保密义务。

第三百四十九条【技术转让合同让与人基本义务】技术转让合同的让与人应当保证自己是所提供的技术的合法拥有者，并保证所提供的技术完整、无误、有效，能够达到约定的目标。

第三百五十条【技术转让合同受让人技术保密义务】技术转让合同的受让人应当按照约定的范围和期限，对让与人提供的技术中尚未公开的秘密部分，承担保密义务。

第三百五十一条【让与人违约责任】让与人未按照约定转让技术的，应当返还部分或者全部使用费，并应当承担违约责任；实施专利或者使用技术秘密超越约定的范围的，违反约定擅自许可第三人实施该项专利或者使用该项技术秘密的，应当停止违约行为，承担违约责任；违反约定的保密义务的，应当承担违约责任。

第三百五十二条【受让人违约责任】受让人未按照约定支付使用费的，应当补交使用费并按照约定支付违约金；不补交使用费或者支付违约金的，应当停止实施专利或者使用技术秘密，交还技术资料，承担违约责任；实施专利或者使用技术秘密超越约定的范围的，未经让与人同意擅自许可第三人实施该专利或者使用该技术秘密的，应当停止违约行为，承担违约责任；违反约定的保密义务的，应当承担违约责任。

第三百五十三条【技术合同让与人侵权责任】受让人按照约定实施专利、使用技术秘密侵害他人合法权益的，由让与人承担责任，但当事人另有约定的除外。

第三百五十四条【后续技术成果的归属与分享】当事人可以按照互利的原则，在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享。

第三百五十五条【技术进出口合同的法律适用】法律、行政法规对技术进出口合同或者专利、专利申请合同另有规定的，依照其规定。

关联规定

《技术合同解释》

第二十二条 合同法第三百四十二条规定的“技术转让合同”，是指合法拥有技术的权利人，包括其他有权对外转让技术的人，将现有特定的专利、专利申请、技术秘密的相关权利让与他人，或者许可他人实施、使用所订立的合同。但就尚待研究开发的技术成果或者不涉及专利、专利申请或者技术秘密的知识、技术、经验和信息所订立的合同除外。

技术转让合同中关于让与人向受让人提供实施技术的专用设备、原材料或者提供有关的技术咨询、技术服务的约定，属于技术转让合同的组成部分。因此发生的纠纷，按照技术转让合同处理。

当事人以技术入股方式订立联营合同，但技术入股人不参与联营体的经营管理，并且以保底条款形式约定联营体或者联营对方支付其技术价款或者使用费的，视为技术转让合同。

第二十三条 专利申请权转让合同当事人以专利申请被驳回或者被视为撤回为由请求解除合同，该事实发生在依照专利法第十条第三款的规定办理专利申请权转让登记之前的，人民法院应当予以支持；发生在转让登记之后的，不予支持，但当事人另有约定的除外。

专利申请因专利申请权转让合同成立时即存在尚未公开的同样发明创造的在先专利申请被驳回，当事人依据合同法第五十四条第一款第（二）项的规定请求予以变更或者撤销合同的，人民法院应当予以支持。

第二十四条 订立专利权转让合同或者专利申请权转让合同前，让与人自己已经实施发明创造，在合同生效后，受让人要求让与人停止实施的，人民法院应当予以支持，但当事人另有约定的除外。

让与人与受让人订立的专利权、专利申请权转让合同，不影响在合同成立前让与人与他人订立的相关专利实施许可合同或者技术秘密转让合同的效力。

第二十五条 专利实施许可包括以下方式：

（一）独占实施许可，是指让与人在约定许可实施专利的范围内，将该专利仅许可一个受让人实施，让与人依约定不得实施该专利；

（二）排他实施许可，是指让与人在约定许可实施专利的范围内，将该专利仅许可一个受让人实施，但让与人依约定可以自行实施该专利；

（三）普通实施许可，是指让与人在约定许可实施专利的范围内许可他人实施该专利，并且可以自行实施该专利。

当事人对专利实施许可方式没有约定或者约定不明确的，认定为普通实施许可。专利实施许可合同约定受让人可以再许可他人实施专利的，认定该再许可为普通实施许可，但当事人另有约定的除外。

技术秘密的许可使用方式，参照本条第一、二款的规定确定。

第二十六条 专利实施许可合同让与人负有在合同有效期内维持专利权有效的义务，包括依法缴纳专利年费和积极应对他人提出宣告专利权无效的请求，但当事人另有约定的除外。

第二十七条 排他实施许可合同让与人不具备独立实施其专利的条件，以一个普通许可的方式许可他人实施专利的，人民法院可以认定为让与人自己实施专利，但当事人另有约定的除外。

第二十八条 合同法第三百四十三条所称“实施专利或者使用技术秘密的范围”，包括实施专利或者使用技术秘密的期限、地域、方式以及接触技术秘密的人员等。

当事人对实施专利或者使用技术秘密的期限没有约定或者约定不明确的，受让人实施专利或者使用技术秘密不受期限限制。

第二十九条 合同法第三百四十七条规定技术秘密转让合同让与人承担的“保密义务”不限制其申请专利，但当事人约定让与人不得申请专利的除外。

当事人之间就申请专利的技术成果所订立的许可使用合同，专利申请公开以前，适用技术秘密转让合同的有关规定，发明专利申请公开以后、授权以前，参照适用专利实施许可合同的有关规定；授权以后，原合同即为专利实施许可合同，适用专利实施许可合同的有关规定。

人民法院不以当事人就已经申请专利但尚未授权的技术订立专利实施许可合同为由，认定合同无效。

命题分析

本节的主要考点是：

1.技术转让合同的标的，包括四种情况。注意《技术合同解释》对技术转让合同含义的规定。

2.专利实施许可合同。《技术合同解释》对专利实施许可合同的规定，尤其是专利独占实施许可、排他实施许可和普通实施许可的含义。

3.《合同法》第350条规定的技术转让合同中的保密义务。

4.改进技术成果的归属。注意后续改进技术成果权没有约定或者约定不明确的，一般归改进技术的一方。

强化自测　

练技术合同的标的依技术合同的具体类型不同而不同，其中技术转让合同的标的可以包括哪些?（）

A.未授予专利权的技术成果

B.专利申请权

C.专利权

D.未申请专利的技术成果

讲ABCD。《合同法》第342条。

第四节 技术咨询合同和技术服务合同

第三百五十六条【技术咨询合同和技术服务合同的含义】技术咨询合同包括就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等合同。

技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另

一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同。

第三百五十七条【技术咨询合同委托人主要义务】技术咨询合同的委托人应当按照约定阐明咨询的问题，提供技术背景材料及有关技术资料、数据；接受受托人的工作成果，支付报酬。

第三百五十八条【技术咨询合同受托人主要义务】技术咨询合同的受托人应当按照约定的期限完成咨询报告或者解答问题；提出的咨询报告应当达到约定的要求。

第三百五十九条【技术咨询合同委托人与受托人的违约责任】技术咨询合同的委托人未按照约定提供必要的资料和数据，影响工作进度和质量，不接受或者逾期接受工作成果的，支付的报酬不得追回，未支付的报酬应当支付。

技术咨询合同的受托人未按期提出咨询报告或者提出的咨询报告不符合约定的，应当承担减收或者免收报酬等违约责任。

技术咨询合同的委托人按照受托人符合约定要求的咨询报告和意见作出决策所造成的损失，由委托人承担，但当事人另有约定的除外。

第三百六十条【技术服务合同委托人义务】技术服务合同的委托人应当按照约定提供工作条件，完成配合事项；接受工作成果并支付报酬。

第三百六十一条【技术服务合同受托人义务】技术服务合同的受托人应当按照约定完成服务项目，解决技术问题，保证工作质量，并传授解决技术问题的知识。

第三百六十二条【技术服务合同双方当事人的违约责任】技术服务合同的委托人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，影响工作进度和质量，不接受或者逾期接受工作成果的，支付的报酬不得追回，未支付的报酬应当支付。

技术服务合同的受托人未按照合同约定完成服务工作的，应当承担免收报酬等违约责任。

第三百六十三条【新创技术成果的归属和分享】在技术咨询合同、技术服务合同履行过程中，受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新的技术成果，属于受托人。委托人利用受托人的工作成果完成的新的技术成果，属于委托人。当事人另有约定的，按照其约定。

第三百六十四条【技术培训合同、技术中介合同的法律适用】法律、行政法规对技术中介合同、技术培训合同另有规定的，依照其规定。

关联规定

《技术合同解释》

第三十一条 当事人对技术咨询合同受托人进行调查研究、分析论证、试验测定等所需费用的负担没有约定或者约定不明确的，由受托人承担。

当事人对技术咨询合同委托人提供的技术资料和数据或者受托人提出的咨询报告和意见未约定保密义务，当事人一方引用、发表或者向第三人提供的，不认定为违约行为，但侵害对方当事人对此享有的合法权益的，应当依法承担民事责任。

第三十二条 技术咨询合同受托人发现委托人提供的资料、数据等有明显错误或者缺陷，未在合理期限内通知委托人的，视为其对委托人提供的技术资料、数据等予以认可。委托人在接到受托人的补正通知后未在合理期限内答复并予补正的，发生的损失由委托人承担。

第三十四条 当事人一方以技术转让的名义提供已进入公有领域的技术，或者在技术转让合同履行过程中合同标的技术进入公有领域，但是技术提供方进行技术指导、传授技术知识，为对方解决特定技术问题符合约定条件的，按照技术服务合同处理，约定的技术转让费可以视为提供技术服务的报酬和费用，但是法律、行政法规另有规定的除外。

依照前款规定，技术转让费视为提供技术服务的报酬和费用明显不合理的，人民法院可以根据当事人的请求合理确定。

第三十五条 当事人对技术服务合同受托人提供服务所需费用的负担没有约定或者约定不明确的，由受托人承担。

技术服务合同受托人发现委托人提供的资料、数据、样品、材料、场地等工作条件不符合约定，未在合理期限内通知委托人的，视为其对委托人提供的工作条件予以认可。委托人在接到受托人的补正通知后未在合理期限内答复并予补正的，发生的损失由委托人承担。

命题分析

本节的主要考点是：

1.技术咨询合同委托人与受托人的违约责任。注意《合同法》第359条第3款规定的委托人决策风险自负的原则。

2.新创技术成果的归属和分享。技术咨询合同、技术服务合同履行过程中的新技术成果归完成人。

强化自测　

练技术咨询合同包括：（）

A.就特定技术项目提供可行性论证而签订的合同

B.就特定技术项目提供技术预测而签订的合同

C.就特定技术项目提供专题技术调查而签订的合同

D.就特定技术项目提供分析评价报告而签订的合同

讲ABCD。《合同法》第356条。

※《技术合同解释》

五、与审理技术合同纠纷有关的程序问题

第四十二条 当事人将技术合同和其他合同内容或者将不同类型的技术合同内容订立在一个合同中的，应当根据当事人争议的权利义务内容，确定案件的性质和案由。

技术合同名称与约定的权利义务关系不一致的，应当按照约定的权利义务内容，确定合同的类型和案由。

技术转让合同中约定让与人负责包销或者回购受让人实施合同标的技术制造的产品，仅因让与人不履行或者不能全部履行包销或者回购义务引起纠纷，不涉及技术问题的，应当按照包销或者回购条款约定的权利义务内容确定案由。

第四十三条 技术合同纠纷案件一般由中级以上人民法院管辖。

各高级人民法院根据本辖区的实际情况并报经最高人民法院批准，可以指定若干基层人民法院管辖第一审技术合同纠纷案件。

其他司法解释对技术合同纠纷案件管辖另有规定的，从其规定。

合同中既有技术合同内容，又有其他合同内容，当事人就技术合同内容和其他合同内容均发生争议的，由具有技术合同纠纷案件管辖权的人民法院受理。

第四十四条 一方当事人以诉讼争议的技术合同侵害他人技术成果为由请求确认合同无效，或者人民法院在审理技术合同纠纷中发现可能存在该无效事由的，人民法院应当依法通知有关利害关系人，其可以作为有独立请求权的第三人参加诉讼或者依法向有管辖权的人民法院另行起诉。

利害关系人在接到通知后15日内不提起诉讼的，不影响人民法院对案件的审理。

第四十五条 第三人向受理技术合同纠纷案件的人民法院就合同标的技术提出权属或者侵权请求时，受诉人民法院对此也有管辖权的，可以将权属或者侵权纠纷与合同纠纷合并审理；受诉人民法院对此没有管辖权的，应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉或者将已经受理的权属或者侵权纠纷案件移送管辖权的人民法院。权属或者侵权纠纷另案受理后，合同纠纷应当中止诉讼。

专利实施许可合同诉讼中，受让人或者第三人向专利复审委员会请求宣告专利权无效的，人民法院可以不中止诉讼。在案件审理过程中专利权被宣告无效的，按照专利法第四十七条第二款和第三款的规定处理。

命题分析

《技术合同解释》对技术合同纠纷案件审理的程序问题的规定主要有两个问题。一是在管辖上，与其他知识产权案件的管辖原则一致，一般以中级以上法院作为一审法院，已经指定的基层法院管辖为例外；对具有技术合同内容的混合合同纠纷，只要涉及到了技术合同争议，就应当由具有技术合同纠纷案件管辖权的法院受理。二是在技术合同案件审理中发现侵害他人技术成果的合同无效事由时的处理问题。

第十九章 保管合同

第三百六十五条【保管合同的定义】保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。

第三百六十六条【保管费的支付】寄存人应当按照约定向保管人支付保管费。

当事人对保管费没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，保管是无偿的。

命题分析

保管合同的特点在于可以是有偿的也可以是无偿。（10/3/61；02/3/35）

第三百六十七条【保管合同的成立】保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。

命题分析

保管合同属实践合同，其成立以交付保管物为要件。

强化自测　

练旅客韩玉投宿蓝天饭店，办好住宿手续后，将一只装有3万元现金和其他物品的密码箱寄存在饭店的服务总台。当班服务员清点了物品。第二天下午，韩玉凭取物牌去取密码箱，发现已被他人领走，韩玉要求饭店赔偿全部损失，饭店拒绝，遂起纠纷。对此案的正确处理结果是：（）

A.保管合同成立，饭店应赔偿韩玉全部损失

B.保管合同成立，饭店应承担主要损失，韩玉个人承担部分损失

C.保管合同不成立，饭店酌情给予韩玉补偿

D.保管合同无效，饭店酌情给予韩玉补偿

讲A。一般认为旅店代客保管财物的费用已被住宿费所包含，故成立有偿保管合同。

第三百六十八条【保管凭证】寄存人向保管人交付保管物的，保管人应当给付保管凭证，但另有交易习惯的除外。

第三百六十九条【妥善保管义务】保管人应当妥善保管保管物。

当事人可以约定保管场所或者方法。除紧急情况或者为了维护寄存人利益的以外，不得擅自改变保管场所或者方法。

第三百七十条【保管物有瑕疵或需特殊保管时寄存人的义务】寄存人交付的保管物有瑕疵或者按照保管物的性质需要采取特殊保管措施的，寄存人应当将有关情况告知保管人。寄存人未告知，致使保管物受损失的，保管人不承担损害赔偿责任；保管人因此受损失的，除保管人知道或者应当知道并且未采取补救措施的以外，寄存人应当承担损害赔偿责任。

第三百七十一条【第三人代为保管】保管人不得将保管物转交第三人保管，但当事人另有约定的除外。

保管人违反前款规定，将保管物转交第三人保管，对保管物造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

第三百七十二条【保管人不得使用保管物的义务】保管人不得使用或者许可第三人使用保管物，但当事人另有约定的除外。

第三百七十三条【第三人主张权利的返还】第三人对保管物主张权利的，除依法对保管物采取保全或者执行的以外，保管人应当履行向寄存人返还保管物的义务。

第三人对保管人提起诉讼或者对保管物申请扣押的，保管人应当及时通知寄存人。

命题分析

上述法条规定了保管人的义务。保管人的义务主要有：给付保管凭证义务、妥善保管义务、亲自保管义务、不得使用或者许可他人使用的义务、危险通知义务、返还保管物义务。

强化自测　

练甲欲将一部分货物寄存在乙处，为此向吴律师咨询。根据我国合同法的规定，吴律师的以下意见哪些是正确的?）（）

A.甲在签订保管合同后交付货物前解除合同的，不承担违约责任

B.甲、乙双方没有约定保管费，乙有权依交易习惯请求甲支付

C.乙可以根据情况改变保管场所或方法

D.在有第三人对甲寄存的货物主张权利时，除了依法对保管物采取保全或执行的以外，乙应当履行向甲返还寄存的货物的义务

讲ABD。C项违反《合同法》第369条。

第三百七十四条【保管物的毁损灭失责任承担】保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。

命题分析

本条的主要考点是：保管人对保管物的损失承担过错责任。但无偿和有偿的保管合同，对过错程度要求不同。（04/3/14）

因保管不善导致保管物毁损灭失的，无偿保管人负重大过失责任，即无偿保管合同中保管人有重大过失时才需对保管物的毁损承担赔偿责任；有偿保管人则负一般过失责任，即有偿保管合同中保管人只要有过失，就应当对保管物的毁损负赔偿责任。

强化自测　

练贾某因装修房屋，把一批古书交朋友王某代为保管，王某将古书置于床下。一日，王某楼上住户家水管被冻裂，水流至王某家，致贾某的古书严重受损。对此，下列说法哪一个是正确的?（）

A.王某具有过失，应负全部赔偿责任

B.王某具有过失，应给予适当赔偿

C.此事对王某而言属不可抗力，王某不应赔偿

D.王某系无偿保管且无重大过失，不应赔偿

讲D。《合同法》第374条。

第三百七十五条【寄存人的告示义务】寄存人寄存货币、有价证券或者其他贵重物品的，应当向保管人声明，由保管人验收或者封存。寄存人未声明的，该物品毁损、灭失后，保管人可以按照一般物品予以赔偿。

命题分析

寄存人的义务有：支付保管费、偿还必要的费用、告知义务、声明义务。

强化自测　

练寄存人寄存货币、有价证券或其他贵重物品的，应向保管人声明，未声明的，该物品毁损灭失的，（）。

A.保管人不承担赔偿责任

B.保管人应赔偿寄存人的全部损失

C.保管人可按一般物品予以赔偿

D.保管人应赔偿寄存人的直接损失

讲C。《合同法》第375条。

第三百七十六条【保管物领取】寄存人可以随时领取保管物。

当事人对保管期间没有约定或者约定不明确的，保管人可以随时要求寄存人领取保管物；约定保管期间的，保管人无特别事由，不得要求寄存人提前领取保管物。

第三百七十七条【保管物返还】保管期间届满或者寄存人提前领取保管物的，保管人应当将原物及其孳息归还寄存人。

第三百七十八条【保管可替代物的返还】保

管人保管货币的，可以返还相同种类、数量的货币。保管其他可替代物的，可以按照约定返还相同种类、品质、数量的物品。

第三百七十九条【保管费支付期限】有偿的保管合同，寄存人应当按照约定的期限向保管人支付保管费。

当事人对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，应当在领取保管物的同时支付。

第三百八十条【保管人的留置权】寄存人未按照约定支付保管费以及其他费用的，保管人对保管物享有留置权，但当事人另有约定的除外。

第二十章 仓储合同

第三百八十一条【仓储合同的定义】仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同。

第三百八十二条【仓储合同的生效时间】仓储合同自成立时生效。

命题分析

仓储合同是双务、不要式、诺成、有偿合同。仓储合同的对象是动产。仓储合同与保管合同有许多规则相同，但也有显著区别，应注意掌握。主要区别是：保管合同可以有偿和无偿、仓储合同是有偿；保管合同是实践合同，仓储合同是诺成性合同。另外，仓储合同中还涉及到仓单制度。

第三百八十三条【危险物品的储存】储存易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品或者易变质物品，存货人应当说明该物品的性质，提供有关资料。

存货人违反前款规定的，保管人可以拒收仓储物，也可以采取相应措施以避免损失的发生，因此产生的费用由存货人承担。

保管人储存易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品的，应当具备相应的保管条件。

第三百八十四条【仓储物的验收】保管人应当按照约定对入库仓储物进行验收。保管人验收时发现入库仓储物与约定不符合的，应当及时通知存货人。保管人验收后，发生仓储物的品种、数量、质量不符合约定的，保管人应当承担损害赔偿责任。

第三百八十五条【仓单】存货人交付仓储物的，保管人应当给付仓单。

第三百八十六条【仓单应载事项】保管人应当在仓单上签字或者盖章。仓单包括下列事项：

（一）存货人的名称或者姓名和住所；

（二）仓储物的品种、数量、质量、包装、件数和标记；

（三）仓储物的损耗标准；

（四）储存场所；

（五）储存期间；

（六）仓储费；

（七）仓储物已经办理保险的，其保险金额、期间以及保险人的名称；

（八）填发人、填发地和填发日期。

第三百八十七条【仓单的背书及其效力】仓单是提取仓储物的凭证。存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章的，可以转让提取仓储物的权利。

第三百八十八条【检查权】保管人根据存货人或者仓单持有人的要求，应当同意其检查仓储物或者提取样品。

第三百八十九条【保管人的通知义务】保管人对入库仓储物发现有变质或者其他损坏的，应当及时通知存货人或者仓单持有人。

第三百九十条【保管人的催告义务】保管人对入库仓储物发现有变质或者其他损坏，危及其他仓储物的安全和正常保管的，应当催告存货人或者仓单持有人作出必要的处置。因情况紧急，保管人可以作出必要的处置，但事后应当将该情况及时通知存货人或者仓单持有人。

第三百九十一条【仓储物提取时间】当事人对储存期间没有约定或者约定不明确的，存货人或者仓单持有人可以随时提取仓储物，保管人也可以随时要求存货人或者仓单持有人提取仓储物，但应当给予必要的准备时间。

第三百九十二条【仓单持有人提取仓储物】储存期间届满，存货人或者仓单持有人应当凭仓单提取仓储物。存货人或者仓单持有人逾期提取的，应当加收仓储费；提前提取的，不减收仓储费。

第三百九十三条【保管人的提存权】储存期间届满，存货人或者仓单持有人不提取仓储物的，保管人可以催告其在合理期限内提取，逾期不提取的，保管人可以提存仓储物。

命题分析

上述第392～393条的主要考点是：注意仓储物提前提取的，不减收仓储费。存货人或者仓单持有人逾期不提取仓储物的，保管人有提存仓储物的权利。

强化自测　

练储存期间届满，存货人或仓单持有人不提取仓储物的，（）。

A.保管人有权获得仓储物之所有权

B.保管人有权将仓储物拍卖或折价变卖，所得价款扣除仓储费用后提存

C.保管人可催告其在合理期限内提取，逾期不提取的，可提存仓储物

D.解除合同

讲C。《合同法》第393条。

第三百九十四条【保管人违约责任】储存期间，因保管人保管不善造成仓储物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任。

因仓储物的性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的，保管人不承担损害赔偿责任。

第三百九十五条【仓储合同的法律适用】本章没有规定的，适用保管合同的有关规定。

第二十一章 委托合同

第三百九十六条【委托合同的定义】委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。

命题分析

注意承揽合同与委托合同的区别及区分意义。

1.二者的区别

（1）承揽合同中仅存在承揽人与定作人的关系，一般不会涉及第三人；委托合同中常有第三人与受托人发生法律关系。

（2）承揽合同中，承揽人应按照定作人的要求交付工作成果，否则不能成立承揽合同。委托合同中，委托人一般只要求受托人处理一定事务，并不要求交付一定成果，如果有成果，也是处理事务的客观后果。

（3）承揽合同中，承揽人请求支付报酬必须交付工作成果；委托合同中，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬，因不可归责于受托人的事由致使委托事务不能完成，除当事人另有约定外，委托人也应当向受托人支付相应的报酬。

（4）承揽合同为有偿合同；委托合同可以是有偿合同，也可以是无偿合同。

2.区分二者的意义

（1）承揽合同中，承揽人以自己的名义完成工作成果，独立承担风险和责任；委托合同中，受托人可以自己名义或以委托人名义处理委托事务，处理事务过程中的风险和责任由委托人承担。

（2）承揽合同中，定作人可以随时解除合同；委托合同中，委托人或者受托人都可以随时解除合同。

第三百九十七条【委托范围】委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。

第三百九十八条【委托费用】委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。

命题分析

本条的主要考点是：不论是有偿还是无偿的委托合同，委托人都有支付费用的义务。委托人应当偿还受托人处理委托事务垫付的费用和利息。

强化自测　

练甲工厂委托乙公司购买一批货物，乙公司不收取报酬。根据我国合同法的有关规定，下列表述哪些是正确的?（）

A.乙公司有权请求甲工厂偿还为处理委托事务所支付的必要费用，但乙公司无权要求给付该必要费用的利息

B.乙公司经甲工厂同意，转委托第三人处理委托事务的，乙公司仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任

C.只要乙公司因过错给甲工厂造成损失，甲工厂都可以要求赔偿损失

D.甲工厂、乙公司可以随时解除双方之间的委托合同关系

讲BD。A项不符合《合同法》第398条；C项不符合第399条。

第三百九十九条【受托人服从指示的义务】受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。

第四百条【亲自处理及转委托】受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。

命题分析

转委托中第三人是委托人的受托人而非原受托人的受托人。转委托包括两种情况：一是经委托人同意的转委托。这里的同意包括事先同意、事后追认和紧急情况下为委托人利益而转委托。经委托人同意的转委托，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。二是未经委托人同意。在这种情况下，第三人处理事务的行为，应视为受托人自己的行为，第三人处理事务的行为给委托人造成损失的，应视为是受托人的行为造成的损失，应由受托人承担责任。

强化自测　

练台商余某委托好友何某向著名书法家徐某求作品二幅，何某与徐某谈妥于2005年8月20日去徐某处取字，价款共4000元。当月18日，单位通知何某去外地开会一周，何某便委托其学生钱某办理受托一事，并告知余某，余某同意并告诉钱某21日到徐某处去取字。何某出差前交给钱某4000元，届时钱母因病住院急需用钱，且钱某擅长临摹。20日钱某将取回的徐某的二幅字临摹了二幅，于次日将摹品交给了余某。一年后，余某发现此二幅字为临摹作品，便与何某发生争议，诉至法院，以下说法正确的是：（）

A.何某将受托一事转托给钱某办理，不符合法律规定

B.何某将受托一事转托给钱某后，何某就不再承担任何责任了

C.本案中，何某应对余某的损失承担全部责任

D.何某应对其就转委托的第三人的选任上承担责任

讲D。《合同法》第400条。

第四百零一条【受托人的报告义务】受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。

第四百零二条【显名的间接代理】受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

第四百零三条【隐名的间接代理】受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。

受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。

命题分析

1.第402条规定了显名的间接代理。显名间接代理合同直接约束委托人与第三人，除非有相反的确切证据。

2.第403条规定了隐名的间接代理。该制度较为复杂，主要分为两种情况：

（1）隐名间接代理合同订立后，因第三人原因受托人对委托人不履约的，受托人负有披露义务：向委托人披露第三人。

委托人此时可行使介入权，对第三人代行受托人的权利。但第三人与受托人订立合同时如知道委托人是谁就不会订立合同的除外。

（2）合同订立后因委托人原因受托人对第三人不履约的，受托人亦有披露义务：向第三人披露委托人。第三人此时可选择相对人，一旦选择，不得再变更。（11/3/4；04/4/二1）

强化自测　

练1.下列说法中不正确的是：（）

A.行纪人与第三人订立合同，由行纪人对该合同直接享有权利，承担义务

B.受托人处理委托事务，须以委托人名义为之，否则不对委托人发生法律效力

C.行纪人为委托人从事贸易活动，应以自己的名义进行

D.行纪合同以有偿为原则

2.甲委托乙购买一套机械设备，但要求以乙的名义签订合同，乙同意，遂与丙签订了设备购买合同。后由于甲的原因，乙不能按时向丙支付设备款。在乙向丙说明了自己是受甲委托向丙购买机械设备后，关于丙的权利，下列哪一选项是正确的?（）

A.只能要求甲支付

B.只能要求乙支付

C.可选择要求甲或乙支付

D.可要求甲和乙承担连带责任

讲1.B。B项错在忽略了间接代理。

2.C。《合同法》第403条。

第四百零四条【委托人交付财产义务】受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。

第四百零五条【委托人支付报酬义务】受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。

命题分析

注意委托合同解除和委托事务不能完成时报酬的支付。

第四百零六条【受托人的损害赔偿责任】有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。

受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。

命题分析

有偿委托合同，受托人承担责任的原则是过错责任。无偿委托合同，只有受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。不论有无过错、不论是否有偿，受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。

强化自测　

练甲乙系好朋友，甲给乙500元钱。委托其代买照相机一部。在公共汽车上500元钱被小偷偷走。则500元钱的损失应由谁负担?（）

A.甲

B.乙

C.甲、乙平均分担

D.乙承担大部分，甲适当分担

讲A。《合同法》第406条。

第四百零七条【委托人的赔偿责任】受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。

第四百零八条【另行委托】委托人经受托人同意，可以在受托人之外委托第三人处理委托事务。因此给受托人造成损失的，受托人可以向委托人要求赔偿损失。

命题分析

上述两条的主要考点是委托人承担赔偿责任的具体情形。注意，对于受托人在处理委托事务中受到损失的，委托人可能承担无过错责任。

第四百零九条【受托人的连带责任】两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任。

第四百一十条【任意解除权】委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。

命题分析

本条规定了委托人与受托人的解除权。这里的解除权是任意解除权。但是这种任意解除权是以损害赔偿为代价的。注意解除委托合同的免责事由。（13/3/60；06/3/52）

强化自测　

练甲委托乙为其购买木材，乙为此花去了一定的时间和精力，现甲不想要这批木材，于是电话告诉乙取消委托，乙不同意。下列哪些论述是正确的?（）

A.甲无权单方取消委托，否则应赔偿乙的损失

B.甲可以单方取消委托，但必须以书面形式进行

C.甲可以单方取消委托，但需承担乙受到的损失

D.甲可以单方取消委托，但仍需按合同约定支付乙报酬

讲C。《合同法》第410条。

第四百一十一条【委托合同的终止】委托人或者受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产的，委托合同终止，但当事人另有约定或者根据委托事务的性质不宜终止的除外。

第四百一十二条【委托人的后合同义务】因委托人死亡、丧失民事行为能力或者破产，致使委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人的继承人、法定代理人或者清算组织承受委托事务之前，受托人应当继续处理委托事务。

第四百一十三条【受托人死亡后其继承人等的义务】因受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产，致使委托合同终止的，受托人的继承人、法定代理人或者清算组织应当及时通知委托人。因委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人作出善后处理之前，受托人的继承人、法定代理人或者清算组织应当采取必要措施。

命题分析

上述三个法条的主要考点是：

1.委托合同的终止情形。

2.注意第412条的受托人继续处理事务的义务。

3.注意第413条的受托人的继承人、法定代理人或者清算组织应当采取必要措施的义务。

第二十二章 行纪合同

第四百一十四条【行纪合同的定义】行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。

命题分析

注意行纪合同与委托合同的不同：

第四百一十五条【处理委托事务的费用承担】行纪人处理委托事务支出的费用，由行纪人负担，但当事人另有约定的除外。

第四百一十六条【行纪人对委托物的保管义务】行纪人占有委托物的，应当妥善保管委托物。

第四百一十七条【委托物的处理】委托物交付给行纪人时有瑕疵或者容易腐烂、变质的，经委托人同意，行纪人可以处分该物；和委托人不能及时取得联系的，行纪人可以合理处分。

第四百一十八条【未按指示进行行纪活动的后果】行纪人低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的，应当经委托人同意。未经委托人同意，行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生效力。

行纪人高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入的，可以按照约定增加报酬。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，该利益属于委托人。

委托人对价格有特别指示的，行纪人不得违背该指示卖出或者买入。

强化自测　

练甲将自己的一块手表委托乙寄卖行以200元价格出卖。乙经与丙协商，最后以250元成交。下列哪些选项是正确的?（）

A.甲只能取得200元的利益

B.甲可以取得250元的利益

C.乙的行为属于违反合同义务的行为

D.乙可以按照约定增加报酬

讲BD。《合同法》第418条。

第四百一十九条【行纪人的介入权】行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人。

行纪人有前款规定情形的，仍然可以要求委托人支付报酬。

命题分析

1.行纪人行使介入权的条件是：

（1）行纪人买入或卖出的商品有市场定价；

（2）委托人没有相反的意思表示。一般认为，行纪人介入权在性质上属于形成权，无须委托人承诺，仅依行纪人的意思表示即生效力。

2.行纪人行使介入权的效力表现在两个方面：

（1）在行纪人与委托人之间直接成立买卖合同关系；

（2）行纪人的介入也是对行纪合同的履行，因此行纪人行使介入权后，仍可要求委托人支付报酬。

第四百二十条【委托物的处置】行纪人按照约定买入委托物，委托人应当及时受领。经行纪人催告，委托人无正当理由拒绝受领的，行纪人依照本法第一百零一条的规定可以提存委托物。

委托物不能卖出或者委托人撤回出卖，经行纪人催告，委托人不取回或者不处分该物的，行纪人依照本法第一百零一条的规定可以提存委托物。

第四百二十一条【行纪人与第三人的关系】行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。

第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外。

命题分析

本条的主要考点是：行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务，行纪人与第三人的合同不能对抗委托人。（10/3/60；09/3/61）

强化自测　

乙公司受甲公司委托作为行纪人与丙公司订立合同。后丙公司违约不履行义务，致使甲公司受到损害。如果甲乙公司未作特别约定，则（）。

A.应当由乙公司承担损害赔偿责任

B.应当由甲公司直接追究丙公司之违约责任

C.应当由乙、丙公司向甲公司承担连带责任

D.应当由丙公司向甲公司承担主要责任，乙公司若不能证明自己无过错，也应当分担部分责任

讲A。《合同法》第421条第1款。

第四百二十二条【行纪人的报酬请求权及留置权】行纪人完成或者部分完成委托事务的，委托人应当向其支付相应的报酬。委托人逾期不支付报酬的，行纪人对委托物享有留置权，但当事人另有约定的除外。

第四百二十三条【法律适用】本章没有规定的，适用委托合同的有关规定。

第二十三章 居间合同

第四百二十四条【居间合同的定义】居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。

命题分析

居间合同是有偿、诺成、不要式合同。居间合同分为报告居间和媒介居间。报告居间：居间人只负责向委托人报告订约机会；媒介居间：居间人于双方委托人之间、委托人与第三人之间牵线、搭桥，为其缔约居中斡旋。

行纪合同、居间合同与委托合同有一些共同之处，如它们均为提供服务的合同；均以当事人双方的相互信任为前提；委托人都委托他人处理一定事务等。但是三者之间也存在着一定的区别，需要仔细体会。

1.委托合同是指受托人为委托人办理委托事务，委托人支付约定报酬或不支付报酬的合同。其特征有：（1）委托合同是典型的劳务合同；（2）受托人以委托人的费用办理委托事务；（3）委托合同具有人身性质，以当事人之间相互信任为前提；（4）委托合同既可以是有偿合同，也可以是无偿合同；（5）委托合同是诺成、双务合同。

2.行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。其特征有：（1）行纪人以自己的名义为委托人办理委托事务；（2）行纪合同均为有偿合同；（3）行纪合同是诺成性合同、双务合同；（4）行纪人受托的事务为贸易事务。

3.居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。其特征有：（1）居间合同为独立的有名合同；（2）居间合同是有偿合同；（3）居间合同为诺成、不要式合同。

居间合同、委托合同与行纪合同区别主要表现在：（1）居间人仅为委托人报告订约机会，或为订约媒介，并不参与委托人与第三人之间的关系。而在委托合同，受托人可以代委托人与第三人订立合同，参与并可决定委托人与第三人之间的关系内容；在行纪合同中，行纪人以自己的名义为受托人与第三人完成交易事务，与第三人发生直接的权利义务关系。（2）居间合同为有偿合同，但居间人只有在有居间结果时才得请求报酬，并且在为订约媒介居间时可从委托人和其相对人双方取得报酬；而委托合同可以是有偿合同，也可以是无偿合同；行纪合同虽然是有偿合同，行纪人却从委托人一方取得报酬。（3）居间人没有将处理事务的后果移交给委托人的义务；而在委托合同和行纪合同中都有委托人取得事务处理结果的问题。

第四百二十五条【居间人如实报告义务】居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。

居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。

命题分析

注意居间人实施欺诈行为损害委托人利益时的责任承担：不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。

第四百二十六条【居间人的报酬请求权】居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。

居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。

第四百二十七条【未促成合同成立的处理】居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。

命题分析

1.报酬支付。居间人促成合同成立后，在报告居间中（报告居间是指居间人为委托人报告订立合同机会的居间），委托人应当按照约定支付报酬；在媒介居间中（媒介居间是指居间人提供订立合同的媒介服务的居间），由所促成的合同双方当事人平均负担居间人的报酬。

2.偿付费用。居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的费用。

居间人报酬及费用的请求权可简要概括为：居间成功的，委托人负有支付报酬义务，居间人自行负担居间费用。居间失败的，委托人不负有支付报酬义务，但应支付必要的居间费用。

强化自测　

练华利公司欲购买一批仪器，委托刘某提供媒介服务。华利公司和有关当事人对刘某提供媒介服务的费用承担问题没有约定，后又不能协商确定。在此情况下，对刘某提供媒介服务的费用应按下列哪个选项确定?（）

A.华利公司应当向刘某预付提供媒介服务的费用

B.在刘某促成合同成立时，华利公司应当承担其提供媒介服务的费用

C.在刘某未促成合同成立时，应当由刘某自己承担提供媒介服务的费用

D.在刘某促成合同成立时，应当由刘某自己承担提供媒介服务的费用

讲D。《合同法》第426条第2款。

附 则

第四百二十八条【施行日期】本法自1999年10月1日起施行，《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》同时废止。

关联规定

《合同法解释（一）》

第一条 合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。

第二条 合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有关规定。

第五条 人民法院对合同法实施以前已经作出终审裁决的案件进行再审，不适用合同法。

※《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

为正确、及时审理商品房买卖合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》等相关法律，结合民事审判实践，制定本解释。

第一条 本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

第二条 出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

第三条 商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

第四条 出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。

第五条 商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。

第六条 当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。

当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。

第七条 拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。

被拆迁人请求解除拆迁补偿安置协议的，按照本解释第八条的规定处理。

第八条 具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；

（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。

第九条 出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；

（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；

（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。［09/3/58］

第十条 买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。

第十一条 对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。

房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

第十二条 因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。

第十三条 因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。

交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。

第十四条 出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：

（一）面积误差比绝对值在3%以内（含3%），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；

（二）面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。

第十五条 根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。

法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。

第十六条 当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。

第十七条 商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：

逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。

第十八条 由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：

（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；

（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；

（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。

合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

第十九条 商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。

第二十条 出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。

第二十一条 出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋，包销人请求出卖人赔偿损失的，应予支持，但当事人另有约定的除外。

第二十二条 对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼；出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。

第二十三条 商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方

的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。

第二十四条 因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。

第二十五条 以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。

商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。

第二十六条 买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，亦未与担保权人办理商品房抵押登记手续，担保权人起诉买受人，请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的，应当通知出卖人参加诉讼；担保权人同时起诉出卖人时，如果出卖人为商品房担保贷款合同提供保证的，应当列为共同被告。

第二十七条 买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，但是已经取得房屋权属证书并与担保权人办理了商品房抵押登记手续，抵押权人请求买受人偿还贷款或者就抵押的房屋优先受偿的，不应当追加出卖人为当事人，但出卖人提供保证的除外。

第二十八条 本解释自2003年6月1日起施行。

《中华人民共和国城市房地产管理法》施行后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件，本解释公布施行后尚在一审、二审阶段的，适用本解释。

《中华人民共和国城市房地产管理法》施行后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件，在本解释公布施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。

《中华人民共和国城市房地产管理法》施行前发生的商品房买卖行为，适用当时的法律、法规和《最高人民法院〈关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答〉》。

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[1]即《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》，下同。

[2]即《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》，下同。

[3]即《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。

[4]即《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，下同。

[5]是为本章、节的“相关拓展”，下同。

[6]即《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，下同。