10.银行卡网上盗刷的认定与民事责任

——孙某荣诉中国建设银行股份有限公司北京丰台支行借记卡案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

北京市第二中级人民法院（2016）京02民终字第8139号民事判决书

2.案由：借记卡纠纷

3.当事人

原告（被上诉人）：孙某荣

被告（上诉人）：中国建设银行股份有限公司北京丰台支行（以下简称建行丰台支行）

【基本案情】

孙某荣系建行丰台支行借记卡客户。2015年9月12日04：35至05：01之间，孙某荣借记卡账户内的存款被他人分6次以网上支付方式进行消费支出共计20647元。同日，孙某荣在中国建设银行营业部通过ATM机取款两次，未发现该借记卡内余额减少。直至2015年10月23日，孙某荣收到建行丰台支行寄送的9月账户清单才发现自己借记卡被盗刷，当日到中国建设银行营业部咨询后随即向公安机关报案，公安机关已受理，但该案尚未侦破。孙某荣起诉请求建行丰台支行偿还其存款20647元及该款自2015年9月12日至清偿之日止的利息（按中国人民银行规定的同期活期利率计算）。

孙某荣主张其在上述6笔交易发生期间没有进行网上支付，其预留的手机号亦未收到建设银行发送的交易验证码短信，建行丰台支行对孙某荣的资金安全监管措施不力，导致孙某荣资金损失，应承担违约责任。孙某荣提交《中国移动通信客户短信/彩信详单》用以证明其未收到建行丰台支行发送的交易验证码短信。该短信记录只能显示孙某荣手机号发送短信的情况，不能显示接收短信的情况。

建行丰台支行辩称，现有证据不足以证明诉争交易系银行卡盗刷，其已按网上支付操作流程核验账户信息并向孙某荣发送交易验证码短信，不应承担违约责任。建行丰台支行提交其内部制作留存的短信发送记录，用以证明其已向孙某荣预留的手机号发送交易提示和交易验证码。

【案件焦点】

能否认定本案网上支付行为构成银行卡盗刷以及发卡行是否应当承担违约责任。

【法院裁判要旨】

北京市丰台区人民法院经审理认为：孙某荣曾在2015年9月12日当日取款两次，对于之前卡内余额的减少并未及时发现。2015年9月17日至9月30日该借记卡又发生三笔交易，孙某荣对于之前卡内余额的减少仍未发现，其对自己持有的借记卡未尽到谨慎的注意义务。另，孙某荣主张存在伪卡交易，从其提供的现有证据无法证明该借记卡存在伪卡交易。孙某荣亦主张系建行丰台支行的过错导致其银行卡盗刷，依据其提交的证据及陈述，实难证明建行丰台支行在管理其账户中存在过错，因孙某荣信用卡被盗刷一案仍在侦查中，孙某荣可以待刑事案件侦破后要求相关责任人承担责任。故对于孙某荣要求建行丰台支行偿还存款及利息等各项诉讼请求，缺乏事实依据，法院无法支持。

北京市丰台区人民法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：

驳回孙某荣的诉讼请求。

孙某荣持原审起诉意见提起上诉。北京市第二中级人民法院经审理认为：涉案6笔银行卡交易系以网上支付方式进行，建行丰台支行收到网上支付指令，在核验输入的涉案银行卡信息和动态验证码后，有理由将该交易视为持卡人本人合法交易，建行丰台支行执行付款指令符合网上支付操作流程。建行丰台支行提交的短信发送记录，显示其已向孙某荣预留的手机号发送交易提示和动态验证码，而孙某荣提交的短信记录只能显示该手机号发送短信的情况，不能显示接收短信的情况，无法证明其未接收到建行丰台支行发送的动态验证码。孙某荣上诉称其未收到动态验证码，该上诉主张没有事实依据，法院不予采信。建行丰台支行的操作符合银行卡业务流程，孙某荣未能举证证明涉案交易属银行卡盗刷行为，亦无证据证明建行丰台支行对银行卡信息或密码泄露存在过错，孙某荣要求建行丰台支行偿还涉案交易款项及利息的上诉主张不能成立，法院不予支持。综上所述，孙某荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果并无不当，应予维持。

北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

本案中争议的盗刷形式并非伪卡交易，而是盗用他人银行卡信息进行网上支付，此种盗刷形式目前所占比例不高，但随着网上银行和第三方支付平台的不断推广，此类盗刷案件有上升趋势，且盗刷手段不断翻新。

网上支付形式盗刷案件与伪卡交易案件在事实审查要点、具体法律适用方面存在区别。本案是较为典型的网上支付形式引发的盗刷争议与民事责任承担争议。

1.网上支付形式盗刷的认定

网上支付形式盗刷案件和伪卡交易案件中，均需首先查明诉争银行卡交易是否构成银行卡盗刷，即交易行为是否系持卡人本人或其授权的人所为。如果该行为不构成盗刷，则持卡人对发卡行的违约主张便失去了前提。

伪卡交易的认定关键是持卡人和真卡是否在诉争交易现场，因伪卡交易案件中的诉争交易需使用物理卡通过ATM机或POS机等机具进行交易，持卡人提交证人证言、用卡记录等证据证明其本人及真卡在诉争交易发生前后较短期间内不在交易现场的，法院便可以根据生活常识进行时空距离判断，判断诉争交易是否系使用伪造的银行卡进行。网上支付形式盗刷案件中，诉争的网上支付交易不需使用物理卡，一般亦无须签名，而是核验银行卡载明的卡号、有效期等信息，凭持卡人预先设定的密码或持卡人预留手机号接收的动态密码等进行交易。因此，持卡人无法通过证据证明其本人和银行卡不在交易现场而证明诉争交易系盗刷行为。

网上支付情形下，银行方无法审查交易的物理介质，交易场所不受限制，持卡人远程授权交易更为简便，且交易的金额上限较高，涉案金额一般较大。基于此，法院应当综合考虑银行的义务、持卡人的道德风险、双方的举证能力等因素，合理分配网上支付形式盗刷行为的举证责任，审慎确定盗刷行为的认定标准。结合审判实践，参照最高人民法院近年来有关商事审判会议精神，笔者认为，有下列情形之一的，如发卡行不能举证证明诉争网上支付系持卡人本人交易或授权交易的，法院可认定该交易构成盗刷：（1）发卡行举证证明银行卡交易时间、地点（如IP地址）和网上支付具体方式后，持卡人举证证明其不在交易地点；（2）发卡行未能提供初步证据证明案涉网上支付系统安全可靠且银行卡业务操作流程符合规定的（如是否向预留手机发送交易验证码）；（3）持卡人有证据证明发卡行、收单机构或特约商户对银行卡信息和密码泄露有过错的；（4）其他可以认定网上支付并非持卡人或其授权的人所为的情形（如公安机关对犯罪嫌疑人的讯问笔录、刑事判决等）。本案中，因不存在上述情形，法院对孙某荣关于诉争交易系盗刷行为的主张未予采信。

2.网上支付形式盗刷中的民事责任

《中华人民共和国合同法》第四十九条规定了表见代理制度，即“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。银行卡盗刷行为可以视为一种无权代理行为，该行为一旦构成表见代理，则发卡行与盗刷人之间的交易行为对持卡人有效，发卡行对持卡人的义务在盗刷金额范围内予以免除，持卡人可以向盗刷人主张不当得利返还。表见代理的关键构成要件是“客观上具有使相对人相信行为人具有代理权的情形”和“相对人系基于善意且无过失而信赖该行为人有代理权”。

在伪卡交易纠纷案件中，发卡行负有保障银行卡信息不易复制以及识别伪卡的义务，盗刷人持伪卡进行交易，客观上并不具有使发卡行相信盗刷人有代理权的外观，故不能成立表见代理。银行卡领用合约中的“密码交易视同本人交易”的格式条款在通常理解上亦不应适用于伪卡交易情形。

在盗用他人银行卡信息进行网上支付纠纷案件中，在前述法院认定网上支付形式盗刷的第二类、第三类和第四类情形，发卡行未履行银行卡服务合同义务，盗刷人的网上支付行为不构成表见代理，发卡行向盗刷人付款的行为对持卡人不产生法律效力，发卡行仍应向持卡人承担违约责任。但是，发卡行有证据证明持卡人对银行卡信息或密码泄露存在过错的，可适当减轻发卡行的责任。在前述法院认定网上支付形式盗刷的第一类情形，发卡行有理由相信网上支付行为系持卡人本人所为，法院可以认定盗刷人的网上支付行为构成表见代理，此时的密码交易可以视同本人交易，对持卡人产生法律效力，发卡行不需向持卡人承担违约责任。但是，发卡行未告知申领人银行卡是否具备网上支付功能、交易规则、交易风险以及法律责任的，或者发卡行在持卡人未同意的情形下单方开通网上支付功能导致发生诉争网上支付行为的，发卡行仍应向持卡人承担一定的民事赔偿责任，理由是发卡行在办卡时未履行提示和说明义务，或者在办卡后未履行银行卡服务合同义务。

编写人：北京市第二中级人民法院 孙兆晖