二、“有法不好用”的司法困境

（一）例四：商事关系中表见代理的认定问题

表见代理是维护交易安全、保护信赖合理的重要制度，它充分体现了现代民法价值取向的根本变化，在现代经济社会中具有重要的制度价值。^[14]如何达到维护交易安全、保护合理信赖的目的，就成为表见代理制度运作的核心问题。但由于我国《合同法》第49条关于表见代理制度的规定较为简略，相关司法解释也未对表见代理制度的判断标准作明确界定^[15]，因而司法实践中往往表现出判断标准颇为混乱的局面^[16]，相关判决也在一定程度上表现出不稳定性^[17]，从而难以实现定分止争的应有功能。

我国民商法学界普遍对实践中存在重大认识分歧的表见代理问题缺乏足够重视，相关研究或理论深度不足，或对实践关注不足，因而表现出诸多缺憾。具体来说，我国民法学界对于表见代理的研究基本停留在构成要件与表现形式的争论上，在这种学术争鸣过程中，虽不断深化了对表见代理的认识，却未能为表见代理提供关于相对人是否存在过失及本人可归责性的具体判断标准。^[18]尤其是在缺乏商法理念及商法思维的情况下，民法学界关于表见代理构成要件的研究，往往未考虑相关主体的法律性质（如是否为企业或经营者），从而使可归责性的论断在复杂的实践面前表现出明显的不合理性。商法学界则大多忽略了表见代理规范层面的系统研究，其对代理制度的关注点往往限于商事代理，因而也未能基于商法的立场对民法学界的研究作必要补充。^[19]总而言之，我国民法学界与商法学界都未明确提出表见代理的可操作性判断标准，因而需要立足于商法的视角，对表见代理制度的判断标准作全方位的反思与重构。

2017年发布的《民法总则》关于表见代理的规定有较大进步，对不适用表见代理的除外情形作了明确规定。对此，该法第172条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”需要说明的是，因《民法总则》未确定民商区分的立法原则，立法未能解决区别对待“相对人有理由相信行为人有代理权”这一要件所隐含的相对人善意无过失的判断标准的问题，从而未能解决实践中不当扩大表见代理解释的问题。

在表见代理认定中，只有被代理人有外观授权行为且相对人善意无过失的，才能认定构成表见代理。为解决表见代理的适用问题，《江苏省高级人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要（一）》（2005年9月23日由审判委员会第42次会议讨论通过）作了详细规定。该《纪要》第14条第2款规定：“认定构成表见代理的，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提，以‘相对人有理由相信行为人有代理权’即相对人善意无过失为条件。”该规定非常好地体现了合同法关于表见代理制度的立法精神。“相对人善意无过失”的情形，需要从民商区分的角度，结合相对人的主体属性及其行为性质予以判断。

从域外法中表见代理的判断标准来看，对于表见代理中双方当事人的身份区分，似可成为一种较为便捷的模式。在德国民法中，对归责性程度的要求更高一些，在本人可归责性较低时，会倾向于仅科以赔偿信赖利益之责任。而商法中对可归责性程度的要求有所降低，以可归责于自己的方式引起的表见代理，均可产生履行请求权，无论有无过错，只要存在某种典型的可归责性，即可使责任成立。^[20]这种表见代理判断标准的具体化模式可称为民商区分的模式。而在美国法中，对于表见代理的判断标准也有类似民商区分的做法，在商事领域，尤其是以公司为代表的企业组织中，表见代理的规则与民法的差别最大，在2006年美国《统一有限责任公司法》（ULLCA）修订之后，不同类型公司表见代理权确认的规则又发生了巨大改变。^[21]公司组织的代理权一般产生于组织体内部，这种结构让一般人无须深究就能认定代理人的行为具有处分性，这种依据外观的判断方法显然与民法的不同。

从我国民法中多数规范对民商区分不足的现状来看，如果能够对表见代理制度进行民商区分，将表见代理的抽象判断标准作一定程度的细化，则能为表见代理判断标准的重构提供一条可选择的道路。具体来说，若将经营者身份作为民商区分的模式，则其具体应用于表见代理判断标准时，既应考察相关当事人是否为经营者，还应根据经营者是否为企业而对其主观过错或可归责性作具体判断。在第三人系经营者时，只要其违背了与其能力和要求相匹配的注意义务，即使过失较轻，也不能成立善意无过失，从而使表见代理无法成立。在此情形下，若作为第三人的经营者乃是负有最高标准注意义务的企业，则只要认定其未在交易过程中善尽注意义务，无论是否存在过失，均使善意无过失不能成立，表见代理当然无从成立。在第三人系经营者（含企业）的情况下，无论本人是否为普通人，作为经营者的第三人的主观过错判断标准均不受影响。也就是说，在第三人系经营者（含企业）时，在表见代理判断标准中，无须考虑本人的可归责性要件。在第三人系普通人时，因其不具备经营者所应有的判断能力，对其注意义务要求不应过高，故唯其存在重大过失时，才使善意无过失不成立，从而使表见代理易于成立。在此情形下，若本人系经营者，则其可归责性判断标准较为宽松，只要第三人无重大过失，即可使表见代理成立；若本人同样系一般民事主体，则其可归责性判断标准较为严格，只有第三人无任何过失，才能使表见代理成立。^[22]

（二）例五：如何追究虚假广告代言人的法律责任

对于在我国存在着的明星代言虚假广告现象^[23]，就因缺乏明确的法律规定而无法有效追究代言人的法律责任。对此，尽管可依民法的共同侵权规则追究代言人的侵权法律责任，但要证明代言人存在过错却殊非易事。因此，实践中，在虚假代言广告现象屡屡发生时，却无法追究这些实施了虚假代言行为的明星或专家的法律责任。为此，有人提出通过修改《广告法》，明确将虚假广告代言人纳入虚假广告责任人的范畴。^[24]

《浙江省广告管理条例（草案）》还曾对此作了明确规定。该草案规定：个人或组织在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带民事责任。^[25]

2009年颁布（2015年修订）的《食品安全法》第140条规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品生产经营者承担连带责任。”但令人遗憾的是，2015年修订的《广告法》未对广告代言人的民事责任作明确规定，而仅作了具有宣示性规范性质的规定，违法后果仅明确规定了行政责任。^[26]依此，虚假广告的代言行为固然可得到法律规制，但其民事损害赔偿问题却未获明确的法律规制。就理论基础而言，虚假广告代言人的民事责任固然可以从共同侵权责任或不作为侵权责任获得解释，但不能仅仅定位于此。事实上，在明星代言广告以及以专家、患者名义进行的“证言式”商业广告活动中，行为人均具有明显的获取高额收益的营利目的。若将该以营利为目的的行为界定为经营行为，并依此确认经营行为的实施者（经营者）所应承担的合理审慎的注意义务应比一般民事关系当事人的更为严格^[27]，则可通过引入商法中的经营者加重责任理念，使广告代言人就其代言的商品履行审慎的审查义务，否则即可令其就该项作为义务的违反承担赔偿责任。

（三）例六：如何追究违反安全保障义务的侵权责任

在我国，因宾馆、酒店、卡拉OK厅、银行等服务经营场所不安全导致消费者人身、财产权益受侵害的案件屡屡见诸报端。为解决该类纠纷，最高人民法院以连续发布公报案例的方式，对全国法院审理该类案件提供统一的指引^[28]，并于2003年公布的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条分两款对安全保障义务作了明确规定。此后，为对安全保障义务的法律适用提供统一指引，最高人民法院继续发布了多例公报案例。^[29]以此为基础，我国2009年实施的《侵权责任法》第37条对安全保障义务作了明确规定，对此，该条第1款规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”同条第2款规定：“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”

姑且不论我国《侵权责任法》第37条规定的违反安全保障义务的不作为与间接致害侵权责任是否必要或合适^[30]，就其法律适用而言，至少存在未区分公共场所的管理人或者群众性活动的组织者的主体与行为性质，而对不同性质的主体及行为人适用统一的安全保障义务判断标准的问题。在此方面，发生在广西南宁市的一个遇难“驴友”家属诉“驴头”案^[31]，即为该问题的典型例证。

2006年7月7日，梁某东在南宁某网站邀人“AA”制去南宁武鸣赵江峡谷游玩，12名网友响应，其中包括网名为“手手”的21岁女孩骆某。大家约定“经费AA，预收旅费，公支分摊，多还少补”。次日，包括梁某东在内的13名“驴友”，以每人预交一定费用的方式，前往武鸣县赵江河谷进行户外溯溪探险活动。由于峡谷狭窄，“驴友”众多，大家只得分作几组找地方宿营。一些人在一面悬崖下宿营，另一些人则选择了河谷作为宿营地点。由于宿营的地方处于河流上游地段，平时水很少，这几天也没下雨，河流几乎是断流状态，河谷地有一片宽敞的沙砾地，看上去是不错的扎营地。骆某所在的一组就扎营在河床上，她与好朋友小陈共用一个帐篷。7月9日凌晨4点多，天开始下雨，由小雨渐渐转成大雨，天亮后又转为小雨。有的帐篷出现漏水，将睡在里面的人淋醒了，醒来的人走出来看了看天，又望了望河上游，没见有涨水的迹象，也就没发出警示。然而，7月9日早上近7时，赵江河谷突发山洪。在河边石头上坐着的几名“驴友”突然发现河床上方一股巨大的洪流如猛虎般扑下来，有人大喊：“洪水来了！”一时场面混乱，大家慌忙收拾行李往岸上跑。此时，小陈和骆某仍在帐篷里睡觉。小陈先被巨大的水声惊醒，赶紧拍醒还在熟睡的骆某。可是还没等打开帐篷，山洪已把她们的帐篷淹没，巨大的水流将两人迅速推向下游。小陈试图拉开帐篷先将骆某推出去，自己再出来，但小陈、骆某及另外一名“驴友”仍被冲进河里。当时水势很大，3人被水冲下河流的两级落差，岸上几名“驴友”跑下来要救她们。小陈爬上岩石，想从岸边跑过去拉骆某，但当她爬上石头时，发现骆某已不见了。“驴友”们拨打110报了警，并向当地镇政府求救。不久，由武警、消防、民警、镇政府工作人员、村民组成的50多人的搜救队赶到了现场并展开搜救。但由于峡谷水势太猛，两岸地势复杂，搜救开展十分不利。当天下午约15时，搜救队在距离出事地点的下游数公里处的两块岩石中间，才找到已死亡的骆某。事后，骆某的父母将该次活动发帖人梁某东等人告上法庭，要求12名“驴友”共同承担352000余元的赔偿。2006年10月19日，南宁市青秀区法院开庭审理此案。^[32]

在审判过程中，一审法院认为，中国尚无与户外探险活动相关的制度和法律规定，为保护参与人安全，应允许事后责任追究。在该案中，被告行为已侵害原告生命权，主要理由包括：第一，梁某东向每位成员收取一定费用的活动经费，虽名为AA制，但在其未能举证证明此次活动没有任何盈余又不曾退款给队员的情况下，应推定其行为具有营利性；又因其不具备进行营利活动的资质，所以其行为具有一定违法性。第二，“驴友”在暴雨季节出行，应当预见危险而没有预见，事发当晚也无人实施守夜或组织人员撤离等安全防范措施，故“驴友”对骆某死亡具有程度不同的主观过失。第三，相约进行户外探险行为使各参与人负担救助他人的义务，而各参与人不同程度地违反了该项义务。^[33]2006年11月16日，南宁市青秀区人民法院作出一审判决，要求梁某东赔偿死者父母163540元，其余11名被告连带赔偿48385元。一审法院判决的重要依据为，梁某东是这次户外探险活动组织者，未尽到应有的组织义务，并且其预收的费用事后未退还，故此次活动被认为可推定为具有营利性质的违法活动。梁某东等人不服一审判决，上诉至南宁市中级人民法院。2007年3月13日下午3时，该案二审在南宁市中级人民法院开庭审理。

作为我国首例遇难“驴友”家属状告“驴友”案，该案受到了中央电视台、《北京青年报》等重要媒体的高度关注，并引起了民法学者的广泛关注。时任北京大学法学院副教授的佟强作为嘉宾，在接受中央电视台“今日说法”节目采访时表示，梁某东作为活动组织者，应承担一定的损害赔偿责任，但具体比例值得研究。^[34]中国人民大学法学院杨立新教授则认为，让“驴头”承担60%的责任是没有道理的，只有在“驴头”有过错的情况下，（比如选择露营的地方明显错误）才能承担责任。而对于这种情况，只要是自冒风险的活动，则参与人均不应承担责任。^[35]

据悉，南宁市中级人民法院对此案判决采取了极为审慎的态度，其不仅广泛倾听各方专家的意见，更是逐级请示上级法院。在上报自治区高级人民法院后，区高院又请示最高人民法院，并获得了最高院对此案判决的指示。最高院认为，本案的死亡损害结果与上诉人的行为之间不构成单独或共同加害关系，也不存在构成民事过错的事实证据和因果关系。因此，本案不应适用一般（过错）侵权法则处理。基于此，最高院建议适用《民法通则》第132条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第157条规定，按无过错及公平责任原则，根据各当事人的就业及经济收入状况酌情处理、适当补偿。^[36]

二审法院认为，上诉人梁某东等人及骆某进行户外集体探险，各参与人系成年人，有完全民事行为能力，对户外集体探险具有一定风险应当明知。从活动情况看，参与者没有具体的组织分工，也没有公推梁某东为组织者；活动费用计算是采用“AA”制，不存在梁某东通过此次活动营利的行为。一审判决认定梁某东为此次活动的组织者，其行为具有营利性质，缺乏事实依据。在户外集体探险活动中突遇山洪暴发导致骆某死亡，属于不可抗力造成的意外身亡，上诉人已尽必要的救助义务，主观上并无过错。一审判决认定上诉人对骆某的死亡存在过错，并据此判决上诉人承担赔偿责任是错误的，应予纠正。不过，尽管上诉人梁某东等人对骆某的死亡主观上不存在过错，但根据《中华人民共和国民法通则》第132条以及最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第157条的相关规定，上诉人梁某东等人作为参加户外集体探险的当事人，仍应分担民事责任，给予被上诉人以经济上的适当补偿。梁某东在该户外集体探险活动中作为发起人，应比其他参与者适当多地承担责任。据此，二审法院于2008年12月30日作出终审判决，对一审判决作出重大修正，判定上诉人梁某东补偿已故“驴友”骆某的父母3000元，其余11名上诉人各补偿2000元。^[37]

在该案中，一审判决认为同行各“驴友”因未尽安全保障义务而侵害了遇难“驴友”的生命权。二审判决对前述观点既未明确认可，亦未明确否定。但二审判决书中关于上诉人已尽必要的救助义务，主观上并无过错等语句其实已经含蓄地、间接地表达了二审法院对于户外集体探险活动“驴友”应当互负安全保障义务的观念的赞同。有人认为，二审改判的根本原因不在于二审法院否认户外集体探险活动“驴友”间存在安全保障义务，而在于二审法院不能认同一审法院对于此项安全保障义务的过高判定标准：一审法院依据成功救助结果来判断“驴友”是否已尽安全保障义务；二审法院则主张“驴友”采取了力所能及的救助措施即可，不必考虑救助结果。^[38]事实上，二审改判的根本原因，应为确认了该户外集体探险活动发起人的发起行为不具有营利性质，并基于此确认了不应对发起人赋予过高的安全保障义务，从而排除了其施救不力的过错认定。二审法院在作出其他“驴友”不存在施救不力的过错认定时，虽未立足于其行为性质而作分析，但实际上仍然是基于其行为的非营利性而采取了较低的救助措施的判断标准，从而降低了安全保障义务的判断标准。

总的来说，在上述案件的司法审判过程中，二审法院改判的主要原因在于排除了户外集体探险活动发起人及参与人行为的营利性，从而整体上降低了安全保障义务的判断标准。若该活动发起人确实是以营利为目的，则将因其行为的营利性而提高其安全保障义务，从而很难通过排除过错而免责。此外，若该活动是在某企业的组织下进行的，即使本次活动收费低廉，甚至根本就不存在营利目的，但因企业的商主体身份，该行为亦可被认定为商行为，即应依商法之加重责任理念使其承担相应损害赔偿责任。因此，若确立了对商事法律关系特别调整的总纲性商法规范及相应司法理念，即可对户外集体探险活动发起行为及类似行为的责任承担作出明确判断。