一、“有法不宜用”的司法困境

（一）例一：经营场所承租权的法律救济难题

传统民法理论将租赁关系视为继续性契约关系。与买卖关系不同，租赁契约关系中的使用期间与对价数额，系于时间经过的长短。契约存续期间越长，由于各方状况发生变化的概率增大，契约的风险也随之增大。随着契约风险的提高，当事人互信互赖的要求也相对增加，信赖关系也愈浓厚。^[6]民事租赁关系这种本质特性，要求当事人双方高度信赖，信赖关系只要遭到破坏，租赁关系即有终结的危险。不过，因传统民事不动产租赁的主要目的为居住，承租人获得房屋的目的在于满足自身的居住需要，而居住为基本人权的重要方面，为生存权所涵盖，故为保护处于弱势地位的承租人的权益，现代社会民事不动产租赁中普遍引入了公共政策介入的制度设计。^[7]例如，买卖不破租赁、租金封顶、廉租房、共有产权房这类普遍带有公共政策色彩的法律制度，即为基于对居住权的特殊保护而对所有权予以限制的制度安排。

反观经营场所租赁法律关系，即所谓商事租赁，固然同样以当事人之间的信赖关系为基础，但以营利为目的的经营行为则为其本质属性。在市场经济高度发达的现代社会，为降低投资成本，经营者往往需要租赁他人的不动产开展经营活动，从而使经营场所租赁关系的发生日益普遍。^[8]经营者对于经营场所的利用与民事租赁的自我居住大为不同。为招揽生意，经营者大多会进行专门装修，并投入大量成本对经营场所的装潢加以妥善维护。在经营过程中，其经营成果大多体现在其所建立的稳定的客户群上，而客户群对经营者的认知与经营场所密不可分。因此，在经营场所租赁关系中，租赁关系终止时，出租人损失的仅为租金利益，而承租人损失的则为与该经营场所密不可分的营业资产价值，且承租人的营业资产价值可能远远超过出租人的租金利益。承租人在将作为经营场所的房屋返还出租人时，其对房屋的装修翻新等行为所产生的成本，尽管可能依照传统民法中的添附、不当得利制度解决^[9]，但作为经营者的承租人对于房屋的有形和无形投入，以及诸如客户群散失等经营损失却无法得到有效补偿。此外，由于商机的千变万化，经营者有可能随时依据当时的市场需要改变经营场所的用途，或者转租他人而另行投资。这在商事活动中都是非常普遍的现象，但若从民事租赁当事人双方彼此信赖的角度观察，则很难获得正当化的说明。

就我国司法实践而言，发生经营场所承租权纠纷时，固然可适用我国《合同法》、住房和城乡建设部于2010年发布的《商品房屋租赁管理办法》及不少地方立法机构制定的各种“房屋租赁条例”等相关规定，但因相关法律规范均未充分考虑到经营场所承租权所包含的营业资产价值，从而导致该类纠纷的法律适用往往呈现出符合形式正义，却有悖于实质正义的司法困境。申言之，根据《合同法》及相关地方立法的规定，经营场所承租人虽可获得同等条件下的优先购买权及优先承租权的法律保障，但在计算同等条件时根本不考虑经营场所承租权中所蕴含的特殊营业资产价值。而在英国、爱尔兰、法国、比利时、荷兰、意大利等欧洲国家，法律则赋予了商事租赁的承租人在租期届满时请求续展租约的权利。《法国商法典》还对形成商事租赁关系的租约期限、租约续展权作了强制性规定，对迁出租赁场所的承租人，出租人原则上负有赔偿由于出租人拒绝租约续展而给承租人造成的损害的义务。^[10]此外，法国商法强调商人租赁权和顾客群的重要性，将其列为商事营业资产的无形构成部分。^[11]

显然，我国合同法在租赁制度上的设计依据依然以对所有权人的优先保护和当事人双方的信赖关系为基础，而忽视了现实生活中大量经营场所租赁法律关系的特殊性。对于出租人法律保护上的绝对倾斜，使利用经营场所进行商事经营的经营者在租赁关系上处于明显的劣势地位。合同法在租赁制度的设计上，仅仅考虑了以民事居住为目的租赁的需要，而缺乏对商事经营活动租赁的特别安排，因而没有做到实质上的民商区分，商事经营活动的特有利益也无法通过经营场所承租权得到有效的保护。因此，我国若不设定保护经营场所承租权的商法规范，仅仅适用关于房屋租赁的相关规定，则根本无法充分保护经营场所承租人的合法权益。

（二）例二：如何认定经营关系中违约金条款的法律效力

在我国商事交易实践中，当事人为促使合同订立并获实际履行，有时会自愿设定较高的违约金。但长期以来，法院或仲裁机构往往会依一方当事人的申请，根据《合同法》第114条第2款的规定，以实际损失为基准，自由裁量违约金是否过高。实践中，尽管裁量尺度不尽相同，但大多认为，约定的违约金超过造成损失30%的，即可认定是违约金过高，从而将违约金降低到不超过造成损失的30%的范围内。尽管2009年5月13日起施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条已对此作了一定修正，但仍将造成损失的30%作为基本的判断标准。这就使当事人之间基于风险考虑而自愿设立的违约金条款往往受到不当干预。

事实上，当事人之间在合同中约定高额违约金，往往是当事人之间，在就相对方的履约能力不信任的情况下，为促使合同订立与履行所采用的一种特殊形态的担保方式。承担高额违约金的一方之所以愿意接受这一合同条款，往往都是在全面权衡了各种利害关系后所作出的经营决策。因此，若司法机关或仲裁机构动辄认定当事人之间约定的违约金过高而进行“合理”干预，这无疑是不当地介入当事人之间的经营关系之中。其替代了经营者的经营判断，而以自己的判断标准来寻求所谓实质正义。因此，在我国《合同法》及其司法解释对违约金条款有明确规定的情况下，若简单地将该规范适用于商事法律关系，很可能导致司法机关或仲裁机构作出有悖于当事人私法自治理念的非正义性裁决。在司法实践中，不少当事人以约定高额违约金的方式促使合同订立，待其违约甚至恶意违约时，则利用《合同法》违约金条款，要求将违约金降低到不超过造成损失的30%的范围内。在此情形下，若司法机关或仲裁机构简单地适用《合同法》违约金条款，根据该合同当事人的请求，将违约金降低到不超过造成损失的30%的范围内，则无疑会面临以追求实质正义为目标，却导致纵容恶意违约行为的尴尬情况。这就要求在立法与司法实践中，区分民事合同与商事合同，对违约金条款的适用作区分对待，以便根据经营行为的特殊性作出特殊规制。

（三）例三：如何认定民间借贷合同的法律效力

在相当长一段时间内，我国曾禁止非金融机构的企业之间相互借款，但保护合法的民间借贷，即自然人之间、自然人与非金融机构的法人或者其他组织之间的借贷。随着市场经济的发展，民间借贷不仅是自然人之间缓解生活或生产资金需求的重要方式，而且日益发展成为民间资本的投资方式。然而，由于我国个人信用体系还未完全建立，且民间借贷合同往往从形式到内容都存在许多容易引致纠纷的问题，因而近年来我国民间借贷纠纷案件频发。

我国《民法通则》第90条规定：合法的借贷关系受法律保护。依此，只要当事人之间的借贷关系不违法，就应依法受到保护。但由于民间借贷形式多样，既包括亲友之间的资金周转性借贷，也包括具有合理营利目的的经营性借贷，还包括不受法律保护的高利贷性质的借贷，因而法官或仲裁员在审理该类案件时，必须对合同约定利率的合法性作出判断。对此，最高人民法院曾于1991年8月颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（现已失效）第6条对利率效力作出规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”

应当说，以上规定基本上体现了保护民间借贷贷款人合理营利的法律理念，但因民间借贷利率被严格限定在银行同类贷款利率的4倍以内，故实践中可能会因此导致对承担了较高风险的贷款人不公平的后果。尤其是在借款人借款用途为从事高风险的投资或经营活动时，贷款人为可能获取的高收益而在客观上承担了高风险，若法院绝对化地适用《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（现已失效）第6条，将可能导致对贷款人不公平的后果。因此，2015年9月1日起施行的最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）对此作了修正。该《民间借贷司法解释》第26条第1款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”同条第2款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”

2015年《民间借贷司法解释》将受法律保护的民间借贷年利率上限确定为24%，并将法律容忍的民间借贷年利率上限确定为36%，超过部分的利息约定无效。民间借贷年利率超出24%但未超36%的，虽不受法律的强制力保护，但若当事人自愿履行则同样有效，借款人无权请求出借人返还已支付的超过年利率24%但未超36%部分的利息。对此，《民间借贷司法解释》第31条规定：“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。”此外，《民间借贷司法解释》还根据主体不同，对民间借贷利息约定不明的解释规则作了不同规定。该《民间借贷司法解释》第25条第2款规定：“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。”该规定在一定程度上体现了商法中的保护营利理念，对自然人之间借贷与其他借贷作了区分对待，确立了不同的解释规则。

应当说，2015年《民间借贷司法解释》确实缓解了对民间借贷利率“一刀切”的不利影响，在一定程度上强化了对贷款人利益的保护，但仍存在未明确区分民事性质的民间借贷和商事性质的民间借贷的问题。

对此，笔者认为，在对民间借贷合同利率合法性进行裁判时，应根据民间借贷的民事性质和商事性质予以区分对待。在商事性质的民间借贷中，应充分尊重当事人之间基于私法自治的意思表示，尽可能确认借贷合同约定利率的法律效力。易言之，法律不必对商事性质的民间借贷利率作《民间借贷司法解释》中的严格限定，只要不违反法律、行政法规的强制性规定，均可认可其法律效力。当然，若贷款人为不具备金融营业资格，却以发放贷款营利为业的，则应因其放贷行为违法而认定借贷合同无效，从而对借贷合同约定的贷款利率不予认可。若贷款人以营利为目的发放贷款，但非以发放贷款营利为业，即使系自然人之间的借贷，亦应认定为商事性质的民间借贷，从而充分尊重当事人之间基于私法自治的意思表示，尽可能确认借贷合同约定利率的法律效力。当然，尽管法律不宜对商事性质的民间借贷利率作不当干预，但其仍应受合理控制，不应以民间借贷之名行高利贷之实，否则，将可能对金融秩序造成较大冲击并可能引发社会矛盾。

在民事性质的民间借贷中，应对民间借贷利率进行合理的司法干预，将借贷合同约定利率限定于年利率24%以内。易言之，笔者认为，《民间借贷司法解释》关于受法律保护的民间借贷年利率上限24%的规定，不应普遍适用于所有民间借贷合同，而应仅适用于民事性质的民间借贷合同。此外，尽管《民间借贷司法解释》第25条第2款的规定在一定程度上体现了民商区分的理念，但不应以是否为自然人之间的借贷为判断标准，即使双方当事人均为自然人，也完全可能属于商事性质的民间借贷，因而需要基于明确的民商区分理念作明确界定。例如，在贷款人为自然人的情形下，若其发放贷款系以营利为主要目的，即使借款人为自然人，且其借款用途为解决生活需要或小规模农业生产资金需要，也应构成单方商行为，从而使该民间借贷具备商事性质。

司法解释对民间借贷合同的利率进行限定，体现的是在保护私法自治的基础上维护金融秩序与社会秩序的法律精神。因此，在对该规定进行合理性考量时，必须判断超过年利率36%的民间借贷是否真的损害了金融秩序与社会秩序，否则将侵害当事人之间基于私法自治理念的自由权。如前所述，在借款人为企业或借款人借款用途为经营活动时，只有在民间借贷的利率大大超过年利率36%并构成高利贷的情形下，才可能损害金融秩序与社会秩序。因此，应立足于民事性质的民间借贷和商事性质的民间借贷的根本区别，对我国民间借贷制度及其适用作明确区分。对此，有学者曾提出，应以营利性为标准，将民间借贷划分为民事性民间借贷和商事性民间借贷，这是设计和检讨我国民间借贷立法科学性的重要依据。^[12]尽管如何区分民事性质的民间借贷与商事性质的民间借贷还需要深入研究，但这一区分对待的立法与法律适用思路无疑是正确方向。^[13]