第一章 意见证据制度概述
一、意见及意见证据界说
普通法制度上的证据规则，严格坚持着对于证据是否最为可靠这一问题的审查判断。证据信息必须来源于证人的亲身目睹或者直接感知，就是这种严格态度最早和最有影响力的表现之一，投射到中世纪法律的古老规则上，即促成了意见证据规则（opinion evidence rule）的诞生。作为普通法中的一般规则，意见证据规则又称意见证据排除规则，概言之它要求证人只能就其切身感知的事实发表陈述性证言，明确禁止证人就已经发生而尚待证实的案件争议事实发表意见。显然，对于该规则及以之为核心构建的意见证据制度的认知和理解，需要从意见及意见证据的界说谈起。
从信息的基本组成结构角度上看，人们的言论内容可以划分为两个维度———事实陈述与意见表达。就前者来说，核心词“事实”由“事”与“实”组合构成：事，指事情、事件、事物；实，指真实、实际、实在。[1]相应的，事实陈述主要强调的是人们对已经发生或正在发生的事件、事情及其过程、状态等的客观描述，不掺杂主观色彩。而就后者来说，中心词“意见”是关于事物的一种看法、见解、概括或者立场等。与此相关的意见表达，主要突出的是人们以自己的观察、感知方式对某事实做出的主观评估，其特征落脚为一种评价性表态。[2]
在日常生活中，人们的言论内容往往并不会刻意区分事实陈述与意见表达，例如，“他常常不能按时下班，工作非常繁忙”，这句话中就夹杂着“经常加班”的客观描述和“工作繁忙”的个人评论。一定程度上说，人们之间的语言交流就是在事实陈述及建立在此之上的意见表达中发生与延续的。但在有的专业领域，事实与意见间的界分因意义重大而受到关注。例如在新闻界，事实与意见间的分离可谓是现代新闻事业迈向职业化发展的重要推动力，并由此诞生了客观主义新闻报道思想。[3]法学界同样重视事实与意见问题：以宪法中的言论自由为例，确定受该基本权利保护的言论范围及其提供的保护程度时，一种基本的论证结构就是区分出意见表达和事实陈述。而另一个特别强调须区分事实与意见的法律部门即证据法，其相对应的规则内容就集中体现在意见证据之上。
那么，何谓意见证据？查阅英美法相关文献后可知，证据法意义上的“意见”经历了一段概念演进过程。在最早孕育意见证据规则的18世纪以及更早些时候的英国法院的司法实践中，其所反对的“意见”对象的最基本、最重要的含义为“并非亲身所见所闻”或者“没有证据或某种知识去说服别人”，换言之，意见即证言中缺乏根据的内容。[4]例如，法官会告知证人：“我们需要的是你所了解的事实，而不是你自己认为或者相信的事实，那是纯粹的意见。”[5]可以说，最初对意见进行质疑和反对是基于这样一种观点———证人陈述的背后没有根据、陈述的内容缺乏知识，显然，此时证人所提供的案件事实无法满足真实、可靠和有效的条件。而该指向证人证言的要求，“仅仅是对于一般的证言能力原则的一种特殊适用”，现代证据法意义上的“意见证据”的含义与其相差甚远。[6]
意见证据的现代内涵转型发生在19世纪中期，从此时开始，对于“纯粹的意见”的排斥就局限在了超越源于事实的客观感知或直接观察而更进一步的见解和猜测这样的范围内。[7]这主要采用和依循了美国司法实践中对“意见”的理解，即特指证言中未经完全证实的推论性内容，这些看法、推断、概括或结论等的总和就被称为“意见”，与之相对的是证人就自己所了解的案件事实而作的客观性陈述。[8]正如麦克威（McKelvey）先生的阐释：“证人基于直接呈现于其感官之上的事实所做出的关于争议事实是否存在的推论，在法律上被称为‘意见’。证人对于该推论的陈述就是‘意见证据’。”[9]该内涵转型也使证人和事实裁判者间的职责区分得以明确：意见的本质是对事物的潜在归纳概括，而法律将作出相关的归纳概括并决定其价值的权力赋予了裁判者，证人的工作只是准确复述所发生的事实，其不应篡夺或侵犯事实裁判者的权力。英美法系有关意见的规则正控制着这一界限。[10]
我国的证据制度建设起步较晚。意见证据规则自2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）的出台才被纳入我国的证据规则体系内，并经同年《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政证据规定》）和2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑案件证据规定》）的相关规定而将适用范围扩充至三大诉讼活动中。分析指向意见证据的规则条款可知，我国是通过内容类型列举的方式来界定意见证据的概念，即将证人证言中的猜测性、评论性和推断性这三大类内容规定为意见证据。根据《现代汉语词典》的释义：“猜测”是指凭想象估计； “评论”强调的是对已知情况的议论； “推断”则是经推测而断定，即含有结论性内容。[11]具体来说：（1）当证人使用“我猜” “我估摸”等字眼时，其后内容就是典型的猜测性证言。例如在某涉毒案件中，就毒品由谁带进房间的问题，证人说“我们四人进入房间时吸毒的瓶子和工具已经在房内，我猜测是那个身材偏瘦的男子带去的”；再如在某敲诈勒索案件中，过往路人被要求描述案发场景时表示“我估摸着他们就是‘碰瓷’的”。这些都是缺乏事实支撑的主观见解。（2）评论性证言中包含着证人对于客观事物的个人看法，此时证人往往会借助一些简洁、抽象、凝练的形容词来表达意见。例如在某以危险方法危害公共安全案件中，证人作证指出“一辆白色的水泥罐车飞快地沿工程兵大道从东往西开，当时车子速度很快，没一点减速的意思”，这就是对案发车速的评论；再如在某争议焦点为是否正当防卫或防卫过当的故意伤害案件中，证人说“甲像疯了一样向乙扑过去，于是乙拿起一根木棍抵抗”，这就是对甲精神和行为状况的主观评价。（3）当证人给其目击所得或耳闻内容添加一个自认为是重要部分的总结时，证人表达的即为一种推断性意见。例如在某贿赂案件中，证人在描述某争议钱款的来源和收受情况后，所附加的“我认为这是‘回扣’”就不是其所观察到的客观事实；再如在某故意杀人案中，报案人在描述如何知道有人被杀、怎样进行初期核实等情况时指出：“听说我们村公路边有人被杀了… …我立刻拨打110报警，并组织了人员保护现场。人聚多了后，有人说看到王某某手上拿有刀。结合他脑部动过手术，有时正常、有时不正常且喜欢发脾气等，我觉得是他杀的。”这后一部分对王某某杀人的断言显然是脱离了直观陈述的意见表达。
综上不难发现，虽然我国与英美法系国家对意见证据的界定方式有所不同，但从总体上看，我国证据规则体系下的意见证据的实质内核与域外的并无多大差别。
注释
[1]高家伟．事实与真实的语义之辩／／诉讼法学研究：第12卷．北京：中国检察出版社，2007：9-10．
[2]汪志刚．德国法上的意见表达和事实陈述的区分．北方法学，2011（3）：156．
[3]李秀云．事实与意见：新闻报道思想历史演进的内在逻辑．内蒙古大学学报（哲学社会科学版），2008（4）：104．
[4]斯特龙主编．麦考密克论证据：第五版．汤维建，等译．北京：中国政法大学出版社，2004：26．
[5]柯克（Coke）先生在1622年发表的著名论断就指出：“证人不应该用他‘认为’或者‘自己相信’这样的字眼。”
[6]李培峰，潘驰．英国证据法史．北京：法律出版社，2014：95-96．
[7]斯特龙主编．麦考密克论证据：第五版．汤维建，等译．北京：中国政法大学出版社，2004：26．
[8]薛波主编．元照英美法词典：缩印版．北京：北京大学出版社，2013：1006．
[9]JOHNJAY MCKELVEY，Handbook of the law of evidence．2d rev．，1907：216．
[10]RONALDJ ALLEN，RICHARDB KUHNS，and ELEANOR SWIFT，Evidence：text，problems，and cases．Fourth edition．New York：Aspen Publishers，2006：610．
[11]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编．现代汉语词典．6版．北京：商务印书馆，2012：117，1003，1322．