前言

威格摩尔先生在其著作《司法证明原则》^[1]的扉页上讲述了一个关于“证据科学”（the Science of Evidence）的故事：

古德曼问内务大臣“您是否曾经关注过证据科学？"内务大臣相当困惑，他反问道：”您的意思是指什么？我很难认为证据是一门科学；我将它视为一个常识问题。”“请您见谅，先生。“古德曼回敬说：”在我看来，证据是所有科学中最为精妙、也最为繁难者。实际上，它是科学中的科学。正如培根和密尔所言，归纳逻辑的全部不过是评估证据价值的一种努力，这里的证据就是造物主所留下的痕迹。能否这么说呢？造物主已经——这么说是因为我心怀敬畏——以无数的虚假线索掩盖了这些痕迹。但是，真正的科学家在探索大自然的奥秘之时，将会拒绝被那些不实的表象所遮蔽。“

在我国，20世纪70-80年代出版的一批《证据学》教材被视为传统证据法学研究的开端，可是之后的十余年间，相关理论探讨与制度建设几乎陷于停滞。直至90年代中后期，证据法学研究才很大程度上因受一些暴露出的冤假错案的“锥心刺激”以及我国大力开展的证据立法工作之需要而步入繁荣时段?并在近年来逐渐成为诉讼法学领域的一门“显学”。置身这片方兴未艾的学术景象之下，有一个现象引起了我的注意和思考：同样是英美法系现代证据制度的重要组成部分，相较于非法证据排除制度、传闻证据制度、品格证据制度、作证特免权制度、最佳证据制度等其他证据制度而言，意见证据制度在我国法学理论界得到的关注及在法学实务界适用的现状，均远远没有达到其应有的程度和效果。我们从意见证据的一般规则——“事实证据可以采纳?而意见证据，即包括推测、评价和结论在内的从所知事实中做出的推论不得采纳”在我国的构建和发展过程中就可见一斑。

在立法层面，关于普通证人意见的该规则可谓长期处于边缘地带。从时间上看，它最早确立于民事诉讼领域，2002年4月11日起施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民诉证据规定》）第57条规定，“出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实”，“证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言”。同年10月1日起施行的最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行诉证据规定》第46条也有类似要求。但2012年修订的《民事诉讼法》、2014年修订的《行政诉讼法》中均没有提及相关内容，与此新法配套实施的司法解释就此也未有只言片语。在刑事诉讼领域，由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布、2010年7月1日起施行的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第12条参照前述《民诉证据规定》和《行诉证据规定》，在指出“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用”的基础上，进一步规定了“但根据一般生活经验判断符合事实的除外”。尽管包括该例外在内的第12条规则后来被最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第75条完全吸收，但是其重要意义并没有被深刻挖掘、未获得足够重视。

在司法层面，法院对普通证人意见证据的取舍则较为模糊和混乱，远未形成统一标准。裁判文书显示：一方面，以“我怀疑”“我估计”“我猜测”等习惯性表述为典型表征的意见证据，是认定被告人主观方面、责任能力以及犯罪事实中的因果关系等事实的重要根据。例如，“我猜是被占地的十七户人家破坏了铁丝网：”因为我们认识，我就总去卖，他们也没说啥，但是我感觉他们应该知道这些东西来路不正“”同村何某某上午在家附近转悠，可能是他偷的?等证言，均被法院作为与案件具有关联性、经庭审质证且予以确认的证据。另一方面?针对类似待证事实的类似推论，在不同案件中却得到大相径庭的处理结果。例如，在一起故意杀人、窝藏案中，证人证言“我找不见人便怀疑是不是秦某某把我们家孩子害了。因为秦某某和我姐刘一某婚后关系一直不好，我丈夫也爱管这事，并去他家砸过一次，对此秦某某可能对我丈夫有成见”被法院采纳了；但在另一起故意杀人、盗窃案中，证人证言“我见过曾某乐的男朋友，他容易冲动，对于曾某乐的死我怀疑是曾某乐的男朋友所为”却被法院排除了。而这两个主观推断被区别对待的深层次缘由，我们则不得而知。

同样的，有关鉴定意见、专家辅助人意见的审查、判断规则，在理论的架构及实务的运用中也存在着这样、那样的问题，进而影响到相关案件的公正处理和相关证据制度的科学、有机架构。

由此可见，我国有关意见证据的审查规则和评判标准亟待梳理、澄清和规范，以使相关规则体系与制度建设更加科学、严谨和缜密。而这无疑有赖于理论研究与实践经验之间的良性互动。可惜的是，目前我国结合实证展开的意见证据制度研究总体上较为薄弱，数量不多、深度也有限。可以说，实务工作者对意见证据规则的视而不见和无所适从，与理论研究者对相关制度研究的遗忘和冷落有很大关系、换言之，理论探索没有从既有的一线办案中汲取足够的智慧养分，也无法为未来的司法工作提供必要的理论指导。有鉴于此，本书旨在对意见证据制度的价值内涵、法理精要、基本规则等理论内容及其在司法实务中的适用现状、所存不足，完善路径等实践问题进行研析，以期重新焕发该制度的鲜活生命力。

应当看到，作为舶来品，诞生于英国，发扬于美国的意见证据规则，需要与我国特色的法制框架相融合，与我国独特的司法土壤相适应，才能完好地嵌入在内、紧密地扎根于此。而其中涉及的一个主要问题就是意见证据规则指向的对象，它也直接影响到本书的内容体例安排。

顾名思义，在英美证据法上，意见证据规则所规制的是证人的意见，证人又分为普通证人和专家证人。一般来说?意见证据不得被采纳；当然，但凡规则，往往会衍生出一些例外。这里最为重要的例外之一，即专家证人可以基于科学、技术或其他专业知识，在符合法律要求的情况下出具专家意见证据，以证明专业领域的相关事实。同时，对于普通证人的意见，普通法通过判例或法典也确立了例外情形，主要包括两种：一是关于某些特定事项，例如辨认身份、个人印象、家族血统、婚姻关系、本人自身状况及某人品行好坏的意见等，在满足相应法定条件时准允采纳；二是普通证人在自己的知识和能力范畴内?依据自我经验对一定事项所作的意见证据，可以得到容许。

鉴于我国采用的是狭义的证人概念，故前述援引的民事、行政和刑事诉讼中针对普通证人意见的证据规则?被普遍认为仅指向于了解案件事实情况的第三人的猜测性、评论性或推断性证言?至于诉讼当事人所做陈述或供述中的意见是否应受限制?如何认定和规范的问题则留下了法律空白。又鉴于我国主要借助建立鉴定制度来应对诉讼中出现的专门性问题^[2]，该制度下生成的鉴定意见——有专门知识的鉴定人利用多种科学方法或仪器设备，经检验、分析后围绕与案件有关的专门性问题得出的推断，属于法定的证据形式之一；而证人证言是另一种法定的证据形式，故现有关于域外意见证据制度的比较研究，通常会将其规则体系内的普通证人部分与专家证人部分分开，例如单独抽离出专家意见证据规则来探讨它与我国鉴定制度的冲突、交叉之处和解决、完善之道。

我们认为，关注狭义证人意见的适用或者鉴定意见的审查判断固然重要?但考虑到普通意见证据与专家意见证据在一定程度上的同质性，很多问题有必要站在意见证据规则的制高点上、将两者整合为一个有机整体加以统一分析，此时，研究视阈会豁然开朗，并随之迸发出新的思维火花、启迪出新的认识答案。例如，关于意见证据规则的法律基础，传统观点多认为，排除意见证据的正当理由主要在于其与待证事实缺乏相关性及防止僭越事实裁判者的权力。如果说，这尚可以对普通证人意见规则做出解释的话，但当我们同时考虑意见证据规则对专家证人意见的容忍态势时，便会发现，对相关性的质疑及事实裁判职能被侵犯之疑虑并不是意见证据规则决定取舍意见证据的根本原因——真正的关键?是事实认定者的“能”与“不能”：受知识和经验的局限?面对自己无以、即“不能够”自行给出判断的专门性问题，事实认定者只好“忍痛”暂且让渡自己的裁判职能交由具有专门知识的专家们比如说鉴定人去解决，由他们给出有关的意见即判断；而面对自己的知识、经验等足以解决，也就是“能”自行解决的问题时，事实认定者自然不需要普通人来置喙，所以普通证人的“我认为”“我猜测”等等，无疑就是多余的?就应该被排除。该逻辑起点也能够对普通证人意见证据规则的例外给出令人信服的论证。再如，由于诉讼模式的天然差异，移植专家证人制度在我国确实存有一定困惑并招致反对声音，但在合理借鉴的基础上进行本土化改造，则是当下深化推进的司法体制改革所提倡和鼓励的。2012年先后修订的刑事诉讼法和民事诉讼法，在鉴定制度之外正式构建了专家辅助人制度，进一步扩展了专家介入诉讼的方式，为我们开辟了广阔的制度创新天地。由此，参与诉讼就涉案鉴定意见或专业问题发表意见的专家辅助人，就可以与鉴定人一起，共同对应于英美法系的专家证人范畴?在专家证人意见证据制度的视角下考虑专家辅助人及其意见的证据属性?审查规则和评断标准等问题，也能实现理论自洽和实践可行。

同时，不难发现，在国内引介英美证据制度的论著中，意见证据规则常常与传闻证据规则?品格证据规则?相似行为证据规则被安排在一起。但这些既有研究多止步于对相关规则内容的分别阐释，没有进一步分析意见证据规则与其他三者间的并存及分界关系，而这显然是深入理解意见证据规则之内涵与外延的理论契机。此外，制度的构建与完善并不能仅仅停留在证据规则层面，意见证据规则在我国的贯彻落实还仰赖于配套制度的协调跟进，匹配运作，尤其是在当前“以审判为中心”的诉讼制度改革浪潮中、因此，证人出庭作证制度、鉴定人出庭作证制度、专家辅助人制度的立法背景、主要内容、适用现状和发展完善等，无疑也是意见证据制度的研究重点。

综上可知，作为证据科学的有机组成部分，意见证据这一主题在我国学界虽少有人涉足，但其相关内容一如古德曼先生的评价用语所言）——精妙且繁难。而《意见证据制度研究》这本书，正是在我国司法语境下围绕该领域展开全面和系统研究的一种努力。

《意见证据制度研究》一书，是本人承担的中国人民大学科学研究基金（中央高校基本科研业务费专项资金资助）项目“意见证据制度在我国的构建和完善”（项目批准号：13XN1002的最终成果。

本书依章节顺序，作者分别是：

朱梦妮（中国矿业大学（北京）文法学院讲师）：第一章；

李学军（中国人民大学法学院教授）：第二章；

梁坤（西南政法大学刑事侦查学院副教授）：第三章；

杜春鹏（中国政法大学刑事司法学院副教授）：第四章；

徐月笛（山东师范大学法学院讲师）：第五章；

张鸿绪（中国人民大学法学院博士生）：第六章。

全书由李学军和朱梦妮两人负责体例的确定和最后的修改定稿，中国人民大学法学院的林倩博士生参与了书稿的审校工作。而在本书撰写之前，何家弘教授、刘品新教授也给予了很好的意见。

在此，我谨代表全体作者向何老师、刘老师，以及中国人民大学科研处对我们研究工作的支持表示诚挚的感谢，并对中国人民大学出版社各位编辑们的辛苦工作表示衷心的感谢！同时，也期待读者们就本书给出批评及建议。

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注释

[1]该书在威格摩尔先生（John H. Wigmore）生前共出版了三版，分别是：1913年的第1版和1931年的第2版，这两版全名均为?建立在逻辑学、心理学和一般生活经验基础上的司法证明原则》；1937年的第2版则更名为《司法证明科学》。

[2]尽管我国的法律没有明确而又直白的规定，但从三大诉讼法以及相关的法律、法规可以看出，它们通过各种法条表达了这样一个基本原则，即“诉讼中的专门性问题由具有专门知识的人来解决”。以鉴定的方式由鉴定人给出鉴定意见，是该原则的一个具体而又主要，并重要的体现，但却不是唯一的体现。事实上，建立专家辅助人制度?聘请具有专门知识的人在侦查人员的主持下勘验现场等等，均是该原则的具体表现。