“红头文件打架”涉及的若干法律问题

——回复撰写本文记者的书面采访

2004年3月17日第三版《电话计费：“黑洞”到底有多深》一文揭示的“红头文件打架”现象(这种现象在我国时有发生，具有一定的普遍性)涉及多个行政法问题，其中有些问题值得我们特别关注：

其一，内部监督与外部监督、行业监督与专门监督的关系。由于市场的缺陷、外部性和信息不对称等，政府对市场主体行为进行一定的监督是必需的。监督有内部监督与外部监督、行业监督与专门监督之分。内部监督是指行业内部、系统内部自己实施的监督，目的在于保证行业内部、系统内部运作的秩序和内部规则的实施，外部监督主要是指政府实施的监督，也包括消费者、舆论工具的监督，目的在于维护整个市场的秩序，防止违法行为的发生，保护消费者权益。外部监督和内部监督都是必要的，但外部监督相对于内部监督显然具有更重要的意义，因为内部监督不可能解决克服市场缺陷、外部性和信息不对称等监督的基本任务。就本报道涉及的监督而言，内部监督应该指电信行业协会等行业内部组织实施的监督，国家信息产业部和国家质检总局的监督都是外部监督。但是，我国在电信领域尚未完全实现政企分开，因此，国家信息产业部实施的监督在某种意义上仍然是内部监督，从而单纯依靠此种内部监督是不可能完成纠正违法行为和保护消费者的任务的。

就行业监督与专门监督的关系而言，行业监督是一种全面性监督，既可以由行业协会等行业内部组织实施，亦可以由主管相应行业的政府主管部门实施；而专门监督是指对有关专门事项的监督，如环境监督、卫生监督、消防安全监督以及本报道所讨论的计量器具监督，此种专门监督是由政府设立的专门监督主管部门实施的。就行业监督与专门监督的功能和任务而言，行业监督主要是保障相应行业的内部秩序和发展，专门监督则主要是保障专门领域的社会秩序和社会安全，维护法制和保护公众的健康和生命安全。很显然，此两种监督不能相互替代，特别不能用行业监督去抵制或替代专门监督。

其二，“红头文件”的行政监督与司法监督。近年来，“红头文件”“打架”、“红头文件”侵权的问题有愈演愈烈之势，为此，必须加强对“红头文件”的行政监督与司法监督。就行政监督而言，行政规章尚有一个备案审查程序，“红头文件”连备案审查都没有，以至各部门想怎么发就怎么发，部门之间在国务院眼皮底下“打”起来了，国务院还不知道，更不要说事前采取措施，以避免它们“打”起来。就司法监督而言，人民法院不受理对任何抽象行政行为的起诉，即使“红头文件”违法、越权、侵权，行政相对人亦不能对之提起行政诉讼，请求法院撤销相应文件。对此，有必要修改和完善我国现行法律，建立起对“红头文件”的行政监督与司法监督。否则，“红头文件”“打架”、“红头文件”侵权的问题不可能得到彻底和有效解决。

其三，政府部门职能的法定性与相对性。在我国，各级政府具有行政主体的资格，政府的各工作部门(如公安、工商、技监、海关、税务等)亦具有行政主体的资格。这样，法律向行政机关授权时，有时是向政府授权，有时是直接向政府部门授权。根据职权法定、依法行政的原则，凡是法律明确授予某一政府部门某项职权，该职权只能由该部门行使，其他部门行使该职权就是越权。但是，对于一般性授予政府的职权，法律如果没有明确必须由政府本身行使，政府可以指定任一工作部门行使。另外，法律授权有时不明确，或明确某种授权需以对有关法律用语加以解释为前提(如本报道提到的《计量法》中的“计量器具”是否包括电话计时计费装置)，政府则应有统一的协调机构随时解决政府部门在行使职权过程中发生的权限争议，以防止有利的事几个部门争着干，没有多少利益或麻烦的事各部门互相推诿。多年来，政府机关相互扯皮的事不断，有时甚至“扯”上几年、十几年，很重要的一个原因就是我们的政府缺少一个快速解决权限争议的机制。实际上，解决这个问题并不很复杂，因为政府部门的分工不是绝对的，只要不是法律的明确规定，政府首长完全有权对各部门的职权进行重新配置。

附：《法制日报》2004年3月17日第三版记者调查

电话计费：“黑洞”到底有多深

掀开“冰山一角”除了担忧还是担忧

1999年4月，湖南省常德、邵阳两市质监局根据群众的投诉，对两地的电信部门的几种计时计费装置进行了检测，检测的重点是通话时长，因为电信收费的一项重要数据依据就是通话时长。这次一共检测了14台计时计费装置，时长检测结果只有6台合格。仅邵阳一地的电信部门就被查出多收费一百六十多万元。

2000年10月，中央电视台《焦点访谈》对“醴陵事件”进行了曝光，湖南省、市、县3级质监部门查出醴陵电信局长期使用未经检验的电话计费装置，存在严重计费不准的问题，多收用户数百万元的话费。

2001年3月，吉林省吉林市质监局检测了联通吉林分公司的计费装置，查出多收话费八十多万元。该局对其作出处罚：没收全部违法所得，罚款2 000元。

2002年4月，甘肃省白银市质监局根据一些消费者投诉当地移动、联通两家分公司多收话费的举报，委托省计量测试研究所对两家公司的电话计时计费装置进行了监测。该所对移动、联通的两部手机号码分别监测通话35次。检测结果显示：在35次通话中，联通记录的手机号码通话时长就有34次超长。误差最大的一次，监测实际通话时间为58.5秒，而话费单记录竟为148秒，超长计时89.5秒；移动记录的手机号码通话时长也有31次超长，最大一次超长计时87.5秒。白银市质监局认定两家公司违反计量法，没收依据在网用户数推算出当时联通违法所得31.38万元、移动违法所得43.83万元，并分别处以1 000元罚款。

…………

看来，广大消费者反映电信部门乱收费并非空穴来风，是有事实根据的。那么，为5亿电信用户计时计费的装置还有多少存在着“失衡、失准”的问题，谁能真正说清？由此产生的巨大“黑洞”又无情地吞噬了多少消费者不该承担的话费？

这些话费的“黑洞”给整个电信行业带来无法弥补的电话计时计费信誉危机，也使广大消费者要求对电话计费装置进行公开、公正监督的呼声越来越高。

法律授权质监部门实施监管权

电话计时计费的装置出了毛病，谁来监督管理？这无疑是一个涉及可能造成5亿电话用户经济利益的大问题。

我国1986年开始实施的《中华人民共和国计量法》规定，国务院计量行政部门对全国计量工作实施统一监督管理；同时规定，县以上计量行政部门对部门和企业、事业单位用于贸易结算等方面列入强制检定目录的工作计量器具，实行强制检定。

1987年2月1日，经国务院颁布实施《中华人民共和国计量法实施细则》，进一步确定了有关监管权的归属。

1998年，国务院在下发的《国务院关于机构设置的通知》中明确规定：“原电力工业部、邮电部等承担的用于贸易结算的电能表、电话计费器等计量器具强制检定的行政职能”划入原国家质量技术监督局；1999年1月19日，合并后的国家质量监督检验检疫总局依上述法律规定将电话计时计费装置纳入《中华人民共和国强制检定的工作计量器具目录》，要求各地下属部门对其实施强制检定。

国家质检总局在2003年又先后两次发文件重申：各级质监部门应当按照计量法的有关规定，对用于贸易结算的电话计时计费装置实施强制检定并加强监督管理。其他部门自行采取的检测措施，不能替代计量法赋予政府计量行政部门对用于贸易结算的电话计时计费装置进行的强制检定。

按照法律赋予的权力，各地的质监部门逐步开始对电话计时计费装置进行计量监督检查。

质监部门执法频频受阻

2001年5月，江西省丰城市质监局开始了一次酝酿两个月之久的重大行动。此前不少消费者的投诉反映，当地电信局乱收费的现象非常严重，该市质监局专门从长沙请来两位电信检测方面的专家，并从市公安局借调了十多名警察以防不测。检测当天，检查组遭到电信局的阻挡，检测人员经过交涉才得以进入电话计费装置机房。此时，质监局的领导突然接到该市一位副市长打来的电话，致使整个查处行动付之东流。事后，一位检查组的工作人员无不遗憾地叹息：让电信逃过一劫。

湖南省是全国开展电话计费装置监测工作最好的省份之一，全省的固定电话计费装置都进行了强制检定。2002年12月，湖南省质监局为此召开新闻发布会，给检测合格的单位发了证。

湖南省计量检测研究院受质监部门的委托，在2002年对省内三分之一的移动公司实施了检测，并计划在后两年中完成其余计费装置的检测。但是从2003年开始，情况急转直下。

该院晏政权院长告诉记者：“我院依法对移动三分之一的电话计费装置进行了检测，联通和铁通不配合，没有检测过一次。但信息产业部下发的几个文件更使我们无法开展工作，几大移动电话公司各市县的营业点都以主管部门有文件规定而拒绝检测。2003年，我们只检测了一台装置，虽然查出有问题却处罚不了。”

不满强制检定，通信公司状告质监部门

各大移动电话公司对质监部门的强制检定的不满，已发展到诉诸法律的地步。

轰动一时的“白银市移动、联通不服该市质监局行政处罚”一案，除了当地媒体“集体沉默”之外，众多全国性媒体对这起事关2亿多手机用户权益的特殊行政诉讼予以了高度关注。令人不解的是，此案是2003年1月起诉的，法院5月20日开庭审理，但时至记者发稿时一审判决还未作出。甘肃省质监局工作人员透露，因为此案，他们停止了所有对电话计费装置的监测处罚——阻力太大了。

值得消费者庆幸的是，我国最早的一起因手机计时监管处罚而引发的行政诉讼案件终于有了结果。2001年7月，联通吉林分公司不服市质监局的处罚提起行政诉讼，经过长达两年半时间的审理，吉林市中级人民法院于2003年岁末作出终审判决：联通败诉。虽然，联通还在请求法院再审，但这不影响终审判决的法律效力。

一位法律工作者对此表示，吉林市质监局的这次胜诉意义非常重大，不但给今后的此类行政诉讼提供了判例借鉴，而且从司法高度上再一次确认了质监部门对电话计时计费装置监管权的使用。

但是，这场胜诉的官司并没能扭转质监部门执法的尴尬，各地质监部门在检测电话计时计费装置的工作继续遭遇电信部门的“抵抗”。究其原因，许多人都提到了这是整个电信行业的主管部门几次下文造成的，因文件强调电话交换机、IC卡电话、公话集中管理计费系统不是计量器具，所以不属于国家质监部门监管的范围，应由本部门主管部门或委托的单位进行检测和监管。

【法律、法规链接】

《中华人民共和国计量法》有关规定：

第四条 国务院计量行政部门对全国计量工作实施统一监督管理。

县级以上地方人民政府计量行政部门对本行政区域内的计量工作实施监督管理。

第九条第一款 县级以上人民政府计量行政部门对社会公用计量标准器具，部门和企业、事业单位使用的最高计量标准器具，以及用于贸易结算、安全防护、医疗卫生、环境监测方面的列入强制检定目录的工作计量器具，实行强制检定。未按照规定申请检定或者检定不合格的，不得使用。实行强制检定的工作计量器具的目录和管理办法，由国务院制定。

第二十七条 使用不合格的计量器具或者破坏计量器具准确度，给国家和消费者造成损失的，责令赔偿损失，没收计量器具和违法所得，可以并处罚款。

(原载于“北大公法网”2004年3月19日)