2003年

依法行政将上新台阶

依法治国、建设社会主义法治国家，就是要按照宪法和法律的规定来治理国家，管理社会事务。依法行政是依法治国的重要方面，也是我国建立和完善社会主义市场经济体制，加入世贸组织后进一步转变政府职能，继续推进行政体制改革的迫切要求。建立和形成完备的行政法律制度是依法行政的前提和条件。十多年来，我国在行政法制建设方面取得了很大进展，全国人大常委会先后制定了《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》等法律。《行政许可法》和《行政强制法》即将制定和颁布。为了进一步完善行政法律法规体系，全国人大还要制定《行政程序法》。《行政程序法》与已经出台的有关程序法律是什么关系，主要内容有哪些，它的出台将对工商行政管理立法、执法工作产生哪些影响，这些问题都是每一个工商行政管理干部所关心的。为此，本刊记者走访了北京大学公法研究中心主任姜明安教授。

记者：姜教授，据了解北京大学公法研究中心“行政执法与行政程序课题组”的有关专家、学者，草拟了我国第一部《行政程序法》(试拟稿)。不久前，该中心组织全国多位知名行政法学专家、教授，对这部法律试拟稿进行了研讨。请您谈谈在我国制定《行政程序法》的意义。

姜明安：制定《行政程序法》的意义是多方面的，其中最重要的意义有四：第一，是保证人权，保障公民基本权利和自由的需要。在现代社会，自然人从生到死，法人和其他组织从登记成立到注销或撤销，都免不了要经常和行政机关打交道。二者发生行政法律关系过程中，行政机关享有各种国家权力和管理手段，如调查、检查、搜查、传唤、查封、扣押、冻结、罚款、扣留、取缔、吊扣证照、没收财产等等。对于这些行政权力和手段，如没有一定的法律程序，如事前公开权力行使条件、标准；事中说明理由、根据，听取相对人申辩；事后给予救济途径等进行制约和控制，相对人的人权、基本权利和自由就随时可能受到侵犯、践踏，近年发生的多起处女卖淫(嫖娼)、健康人被强制送进精神病院、合法经营的企业被强制撤销、注销、拍卖的冤假错案，以及过去“文化大革命”、“反右”中制造的大量冤假错案，一个很重要的原因就是行政权力行使没有程序制约。第二，提高行政效率，建设高效政府的需要。政府机构臃肿、办事拖拉、效率低下是各国政府普遍存在的顽症。自上世纪以来，各国政府无不采取措施加以治理，但有的国家治理效果较好，有的国家治理效果很差，其中一个很重要的原因就是是否重视行政程序法。就我国而言，为提高行政效率，进行了多次机构改革和其他治理，但收效甚微。批一个项目要经几十个部门审批，盖几十甚至几百个章，花一年甚至几年的时间。据《南方周末》报道，不久前，河南周口召开一次招商大会，请几个外商发言。谁也没想到，一位外商当场失声痛哭。为何？原来他按市政府招商条件投资到位，可一年多过去了，就是办不完没完没了的审批手续，当初看好的项目，眼看就泡汤了。另一则新闻是：武汉一家企业为一个危房改造扩建项目，花了两年多时间跑了市、区七十多个单位，先后盖了八百多个章(次)。对于这些问题，如果有行政程序法严格规定了审批主管机关和审批时限，就有可能防止和避免。第三，防止腐败，建设廉洁政府的需要。近几年来，我们的反腐工作取得了重大成绩，揭露了党内和政府内一大批腐败分子，如成克杰、胡长清、慕绥新、马向东等。这些腐败分子干了那么多权钱交易、权色交易的事，一个重要的原因就是因为我国没有完善的行政程序法，没有严格的程序制约，使得他们在批土地、批项目、批资金和行使其他权力时能“暗箱操作”，收受或索取贿赂。因此，要从根本上解决腐败问题，必须制定《行政程序法》，从制度上筑起防腐之墙。否则，杀一个成克杰，还会产生第二个、第三个成克杰。第四，完善法制，建设社会主义法治国家的需要。中共十六大报告指出，为发展社会主义民主，建设社会主义政治文明，必须加强社会主义法制建设。坚持有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。适应社会主义市场经济发展、社会全面进步和加入世贸组织的新形势，加强立法工作，提高立法质量，到2010年形成中国特色社会主义法律体系。行政程序法是现代法制的重要组成部分。传统法制以刑法、民法和相应的诉讼法——刑事诉讼法、民事诉讼法为基本要素，而在现代法制中，行政诉讼法和行政程序法却占有非常重要的地位。行政诉讼法的功能主要在于对政府权力进行事后控制，而行政程序法的功能主要在于对政府权力进行事前和事中控制。法治即意味着对政府权力的规范和控制。因此，要建设社会主义法治国家，就必须健全和完善行政程序法。

记者：目前，我国已经制定了《行政处罚法》、《行政复议法》，《行政许可法》、《行政强制法》也即将出台，《行政程序法》与这些法律是什么关系？《行政程序法》出台后，这些行政程序性法律会被取而代之，还是继续有效？

姜明安：拟制定的《行政程序法》将是我国有关行政程序的一部基本法律，这意味着，任何有关行政程序的单行法，无论是《行政程序法》出台前已颁布的法律，如《行政处罚法》、《行政复议法》和即将制定和颁布的《行政许可法》、《行政强制法》等，还是《行政程序法》出台后将颁布的法律，其规定都必须以《行政程序法》为准，过去的单行法律与之相冲突的，要进行清理、修改，以后制定的单行法律则不得与之相抵触。如果形势发展变化了，《行政程序法》的规定显得不适当、不合理了，则应修改《行政程序法》，而不能通过在单行法中作出与《行政程序法》相冲突的规定来变通《行政程序法》。

但是，这绝不意味着《行政程序法》出台后，单行行政法都没有用了，都会被《行政程序法》取而代之。首先，《行政程序法》只是对各个领域、各个部门的具有共性的行政行为的程序作出统一规范，而不可能对各个领域、各个部门特有行政行为的具体程序均作出规定。对于各个领域、各个部门特有行政行为的具体程序，一般只能留给相应的单行法去规范。其次，《行政程序法》由于是基本法，它对某些行政行为的程序的规定可能是较原则的。但在特定领域、特定部门，相应行政行为可能大量地、经常地涉及相对人的权益，从而需要相应单行法对该行为的程序予以详细的、具体的规范。此外，《行政程序法》虽然也会规定有关实体内容，如行政行为的效力问题等，但《行政程序法》主要和基本上都是关于行政程序的法律。而单行行政法则不同，它有较多的实体内容，如《行政处罚法》关于处罚的种类、处罚的设定权、处罚实施主体的资格、被处罚人和应受处罚行为的条件、处罚的减轻、免责情形等，都是行政处罚领域的特殊问题，行政许可、行政征收、行政给付等其他领域并不存在，其他行政行为领域的特有问题在行政处罚领域亦不存在，从而没有必要，也不可能将各个行政行为领域的实体问题都在统一的《行政程序法》中作出规定。正因为如此，《行政程序法》出台后，不仅已制定和颁布的行政单行法仍将存在和有效(除与《行政程序法》相抵触的规定外)，而且立法机关还将不断制定和颁布新的行政单行法。

记者：拟制定的《行政程序法》将主要包括哪些内容？

姜：我们目前拟定的《行政程序法》(试拟稿)拟设7章，其主要内容如下：

第一章 总则。设两节。第一节规定本法的立法目的、依据、调整范围和界定本法基本概念的含义。关于立法目的，贯彻的是平衡论的指导思想：强调公开、公正、公平，保护相对人权益，也重视提高行政效率。关于调整范围，确定为“行政行为”，不分抽象、具体，不分内外，不分一般、特殊，不分主体是行政机关还是其他行政主体。但其他法律有特殊规定的，适用其他法律；本法也可对特定行政行为作出特别规定。关于基本概念，本节选取行政程序法中20个最重要、使用频率最高、对本法内容有最大影响的概念，对其内涵和外延加以界定。第二节规定本法的基本原则，共十项。其中有三项(参与原则、公开原则、正当程序原则)基本是纯程序性原则，其他七项(依法行政原则、平衡原则、平等原则、诚信与信赖保护原则、比例原则、效率原则、救济原则)既是程序原则，也是实体原则，即行政行为的过程、步骤、方式的选择、确定，以及处理行政法实体问题，均必须遵循这些原则。行政程序法规定行政法的基本原则是非常必要的。

第二章 行政程序主体。设三节。第一节规定行政机关，包括行政机关的管辖、授权、委托、协助和财政责任。关于管辖，其确定原则是法定主义。关于授权和委托，对传统含义有所改变，将授权、委托的确定授予行政机关：行政机关欲让其他组织、机构代行其某一职权，如要求该组织、机构以自己的名义行为，自己对自己行为承担责任，即为授权；如要求该组织、机构以行政机关的名义行为，今后由行政机关对其行为承担责任，即为委托。关于财政责任，考虑到各级政府的工作部门不是完全意义的行政主体，在财政上基本从属于相应政府，故试拟稿规定政府对其工作部门的行为在财政上负连带责任。第二节规定具有管理公共事务职能的组织。试拟稿将此种组织作为一种特殊的行政主体对待，其特殊性在于区分其对外和对内行使职能：依授权对外行使职能时，它完全具有行政主体地位，必须如同行政机关一样依法行政，如同行政机关一样接受司法审查；但其依组织章程实施内部管理行为时，只受最低限度正当法律程序的制约，其内部成员只能对其违反正当法律程序的行为申请司法审查，法院审理时也只审查其行为是否符合正当法律程序。第三节规定行政相对人。规定了相对人的范围、代理、代表和资格转移的情形。关于代理，在行政程序中允许法定代理人代理无行为能力或限制行为能力的自然人实施法律行为是没有问题的，但是否允许一般行政相对人委托代理人代理参加行政程序却存在争论。试拟稿对此作了肯定性规定，只是将代理人的人数限制在不得超过3人。关于代表，则是专门针对行政程序中行政相对人人数过多规定的。代表通常由相对人推举产生，特定情况下也可由行政机关指定。

第三章 行政行为。设三节。第一节规定行政机关制定行政规范的行为。行政规范包括行政法规、行政规章和行政规定，行政法规和规章的制定已有《立法法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》对之作了较详细的规范，本节仅增加了关于行政相对人的立规建议权的规定。第二节规定行政处理。行政处理是行政行为的重点，也是行政程序法规范的重点。本节规定了行政处理的形式、内容、效力、生效要件、无效、撤销、补正和废止。关于生效，确定了决定、送达、受领三要件；关于无效和撤销，试拟稿对二者的条件和法律后果进行了明确的区分(我国现行法律一直没有明确的区分)：无效适用于重大和明显违法的情形；撤销适用于一般违法和不合理的情形。无效使相应行政处理自始无效，相对人可在任何时候请求宣布或确认无效；撤销并不使相应行政处理自始无效，而只是使相应行政处理失效，相对人只能在法定期限内通过法定途径请求撤销。关于废止，试拟稿明确了效力不溯及既往，并规定废止导致相对人信赖利益受损的，行政主体应予补偿。第三节规定内部行政行为，主要包括命令、指示行为；惩戒、处分行为；制定行政规则行为，发布或发送行政公文行为。

第四章 行政程序的一般制度。设七节，是本法的核心章。第一节规定申请、受理，即一般行政程序的开始。本节最重要的是规定了对申请的登记和出具收据制度，这一制度可避免很多事后的争议和纠纷。第二节规定告知制度，包括事前、事中和事后的告知。事前告知主要是针对依职权行政行为规定的，事中、事后告知则适用于整个行政处理行为。第三节和第四节分别规定证据和听证制度。证据制度节主要规定了取证责任、证据形式，以及调查、收集证据、提供证据、保存证据的规则。关于调查、收集证据，借鉴了《行政处罚法》的有关规定；关于提供证据，试拟稿作出了有义务提供证据的证人的责任的规定；关于保存证据，试拟稿规定了编号、入卷、存档规则和保存期限规则。听证制度节区别规定了三种不同的听证形式：决策听证、处理听证和书面听证。对决策听证，重点规定了听证会和听证纪要；对处理听证，特别规定了相对人提出处理建议权；对书面听证，重点规定了书面听证方式。第五节和第六节分别规定了信息公开、保密和电子政务制度。信息公开主要确定为行政机关的义务和社会公众的权利，信息保密同样主要确定为行政机关的义务和相对人的权利。行政机关违反信息公开和信息保密义务，试拟稿规定相对人可以请求司法救济，包括申请法院执行令强制行政机关依法提供信息。电子政务节对政府上网、电子政务范围和电子签章等事项作出了规范。考虑到电子政务在我国尚处于实验阶段，试拟稿赋予行政机关以较大的自由裁量权，赋予相对人以自愿权：行政机关可自行确定以电子文件实施行政行为，但应以征得相对人同意为原则。第七节规定时限、期间、送达与费用制度。关于期限，规定了行政处理的一般期限，这对于解决行政机关长期以来办事拖拉、效率低下的老大难问题，预期将起一定作用；关于费用，试拟稿规定了行政行为无偿原则，这对于解决行政机关长期以来乱收费的老大难问题，预期将起一定作用。

第五章 特别行政行为程序。设五节，分别规定五种特别行政行为：行政规划、行政给付、行政征用、行政合同和行政指导。关于行政规划，主要规定了公众参与和政府及人大审议程序。关于行政给付，主要规定了保护弱势群体与经济发展水平相适应的原则、依法发放和依法提供救济的原则。关于行政征用，根据宪法保护私人财产权的原则，规定了行政机关征用相对人财产的条件以及补偿和安置要求。关于行政合同，规定了行政机关在行政合同签订、履行、变更和解除过程中的优先权、优益权，同时也规定了对其行使权力的诸多制约。关于行政指导，规定了行政指导的方式、依据、原则和救济。试拟稿确定行政指导以相对人自愿接受为原则，行政机关不得强制或变相强制相对人接受行政指导。由于相对人接受行政指导是自愿的，故行政机关对其因此受到的损失不予赔偿，而只视具体情况予以补偿。当然，行政机关违法实施行政指导造成相对人损失的，相对人可申请赔偿。

第六章 行政救济与法律责任。设两节。第一节规定行政救济，主要是将我国现有救济途径和形式加以统一规范，仅增加了一个声明异议形式。第二节规定法律责任，试拟稿确定的责任形式为五种：一是无效和撤销，适用于行政主体实施行政行为违反法定程序的情形；二是行政处分，适用于行政主体的执法人员执法时违反法定程序的情形；三是行政追偿，适用于行政工作人员和被委托组织或个人执法时违反法定程序，其故意或重大过失行为导致行政主体赔偿相对人损失的情形；四是行政处罚，适用于行政相对人在行政程序中实施造假、欺骗、威胁或其他违法行为的情形；五是刑事责任，适用于行政相对人和行政工作人员在行政程序中违法犯罪的情形。

第七章 附则。附则仅设两条：规定了本法与其他行政程序法律的关系以及本法的生效日期。

记者：《行政程序法》大概什么时候能够出台？

姜明安：2000年，全国人大法工委曾表示出一个意向，力争使《行政程序法》10年出台，即使之在2010年出台。该法之所以需要这么长的立法过程，是因为该法涉及的问题非常广泛、复杂，它要规范和控制的将是几百万，乃至上千万享有和行使公权力的人的权力，这将直接影响他们(握有权力的人，非一般相对人)的利益，这不能不有一个使他们对该法逐步了解、逐步认识、逐步转变观念、逐步接受的过程。此外，立法者如何设计该法，如何确定其立法模式、体例、内容，如何调整行政主体和行政相对人及各个方面的关系，也需要较长的时间进行调查研究。世界上许多国家制定行政程序法，大多经历了十多年、二十多年甚至更长的时间，起草了十几稿甚至数十稿方正式出台。当然，我们立法有了它们的经验，不再需要它们那样长的时间。我认为，只要我国立法机关重视，我们完全可以加快我国行政程序法的立法步伐，如果抓紧各方面的工作，争取在下一届人大(2003年—2008年)出台我国的《行政程序法》是可能的。

记者：行政程序立法对工商行政管理工作将产生什么特别影响？

姜明安：工商行政管理机关是我国最重要的行政执法机关之一，从而行政程序立法与工商行政管理有着极为密切的关系，它对工商行政管理的影响主要表现在以下五个方面：第一，工商行政管理立法方面。这方面的影响有二：一是立法的系统化、完善化；二是立法的规范化、民主化和科学化。行政程序法确立的行政法治、依法行政原则，要求行政管理各个领域、各个部门、各个环节有法可依，从而必须建立、健全工商行政管理完善的法律规范(包括法律、法规、规章各个层级)体系；行政程序法确立的正当法律程序原则和相应基本程序制度，则要求工商行政管理行政立法建立公开、公正、公平和行政相对人参与、专家参与的机制，保障立法过程的民主化和科学化。第二，工商行政管理执法方面。这方面影响涉及执法的各个环节，主要包括工商审批、许可、监督检查(现场检查、巡查、抽查、年检等)、行政强制和行政处罚等。根据行政法治的要求，行政管理的每一个环节都要建立相应的程序制度，确立相应的程序规范。而且这些制度、规范既要简便，保障效率，又要体现参与，保障相对人的权益。第三，工商行政司法方面。行政司法主要指行政裁决，也包括调解、仲裁、复议等。工商行政管理机关行使着广泛的行政司法职能，特别是商标评审委员会对商标争议的处理，不仅数量多，而且其性质具有更强的准司法性。因此，行政程序法要求对此种程序予以更严格的规范，以更好地保障公正和公平。第四，工商行政涉外管理方面。随着我国加入WTO,工商行政管理具有了越来越多的涉外内容。行政程序法要求，对“三资”企业的管理，既要遵循一般的程序规范(除法律明确规定排除适用的以外)，还要遵循法律专门就涉外管理所作的特别程序规范。这些规范不仅应与WTO规则接轨，而且要与其他有关的国际规则接轨。第五，工商行政管理行政救济方面。行政救济主要指行政复议、行政诉讼和行政赔偿，同时也包括申诉、控告、信访等。工商行政管理因与社会、市场及行政相对人的关系最为密切，与相对人个人、法人、其他组织打交道最多、最广泛、最直接，所以其发生侵权争议、纠纷的可能性也最大。行政程序法虽然主要不是规定行政救济的，而且行政救济的最重要环节(即使是对工商行政管理侵权的救济)并不在工商行政管理机关系统内，而是在其外(法院)，但是，行政救济在行政程序法中仍然占有极为重要的地位，申诉、控告、复议、侵权赔偿、补偿等救济机制的完善，仍然是行政程序法对工商行政管理法制化的重要要求。因此，工商行政管理机关必须对此作出相应回应，进一步健全、完善工商行政管理法律救济制度。

记者：我国工商行政管理工作如何适应行政程序法制化的要求？

姜明安：现代行政程序法和现代行政法治对工商行政管理的要求，即是党的十六大确立的政治文明(法制文明是政治文明的重要组成部分)对工商行政管理的要求。要适应这一要求，我认为主要应做到以下几点：第一，加强学习，转变观念。长期以来，我们一直轻视法治，尤其轻视程序法，认为程序麻烦，束缚手脚，影响效率。这不仅是对程序法的误解，也是对公正和效率关系的误解。这种观念不转变，行政程序法制定得再好、再完善也没有用，不可能得到有效的实施。因此，加强程序法治的第一要务就是要加强学习，通过学习转变观念。第二，加强培训，提高执法队伍素质。观念问题解决以后，行政程序法实施的另一个重要条件就是要有一支具有较高法律理论水平、较丰富的法律知识，知法、懂法、善于执法的高素质的执法队伍。这就必须加强培训，对整个执法队伍进行行政程序法和相关制度、相关知识、相关技能的轮训。第三，清理规章和规范性文件，根据现代行政程序法治的要求进行立、改、废。规章和规范性文件是工商行政管理的依据之一，大量的工商行政管理行为是直接依据规章和规范性文件作出的。因此，规章和规范性文件是否合法，是否符合现代行政程序法治的要求，直接关系到工商行政管理能否做到依法行政，依正当程序行政的问题。为此，必须结合正在进行的行政审批改革，对所有工商行政管理的规章和规范性文件进行清理。根据公正和效率统一、协调的要求，废除完全与之相违背的规章和规范性文件；修改部分不适当、不符合要求的规章和规范性文件；同时抓紧制定目前工商行政管理急需而在法律上又允许规章及规范性文件规范的有关工商行政管理行为程序。第四，做好其他配套改革。行政程序法统一法典正式制定、出台可能还要几年时间，但单行的行政程序法却已经和仍将陆续颁布，如《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等。为保证这些单行的行政程序法以及今后统一的行政程序法典在工商行政管理领域的有效实施，我们必须进行一系列的配套制度改革，如管理体制改革、机构改革、人事制度改革、职能转变和管理方式改革等。没有这些改革，行政程序法的实施同样会没有保障。行政改革和行政程序法治是一个系统工程，每一项改革和每一个单行法的制定都是构成其系统总工程的子工程。因此，都必须做好，以保证整个系统工程的质量。

记者：非常感谢。

(原载于《中国工商管理研究》2003年第1期)