完善行政法制、建立法治国家

记者：近年来，“市场经济是一种法治经济”的观念已逐步被社会各界所接受，党和国家领导人最近又明确提出了要建设法治国家、法治社会的目标。但我们注意到，人们理解的法律更多的是民商法、经济法，而往往忽视宪法和行政法，不少人在宪政法治问题上所持的观点仍是“市场决定论”，即认为只要市场经济发展起来了，法治便是自然而然的事情。现在谈宪法的权威尚不是时候,颁布《行政诉讼法》、提倡民告官，似乎有点脱离国情，姜老师，您对此有何看法？行政法之于法治社会究竟有何意义？

姜明安：宪政和法治作为现代社会的特征最先出现在西方，是资产阶级启蒙学者关于人权原则、社会契约原则、主权在民原则、分权原则和法治原则等人文精神的制度体现。在一个国家里建设法治社会，必须首先对法治精神有文化上的认同。这点仅依赖市场和民商法是力所不及的，宪政和法治的标志是政府依法和自身守法，这是宪法和行政法的应有之义。不难想象，在一个权力不受制约、法治不立、事无巨细皆以“命令—服从”为处理模式的社会里，民商法的身份平等、契约自由、诚实信用和负责原则怎能在市场中安身立命？市场固然能孕育法治的人文精神，但在宪政没有保障，政府守法仅是一种自律机制的时候，市场经济实际是难以运作的。宪法为一国的法治奠定了制度框架并确定了方向，而行政法则是在行政领域里具体实现行政法治:通过政府依法行政和守法实现官民关系平等，既提高行政效率、增进公共利益，也促进个案公正、维护公民权利。这是法治的核心部分，也是法治社会的主要标志。正是从这个意义上说，没有宪法和行政法的权威，就不可能建设完善的市场经济，也无从谈及法治社会。自由而有序的市场、民主而公正的政治制度是人类追求的两大目标，也是社会和谐发展的动力杠杆。这二者的和谐结合(事实上也不可分割)便构成了现代意义上的法治社会。党和国家领导人最近明确提出建设法治国家、法治社会的目标是我国政府继市场经济改革后又一及时而明智的举措。事实上,近年来，我国宪法的权威已经逐步从书面规定走向生活的真实,政府守法也渐成国民的共识。行政诉讼制度在中国不仅已经确立起来,而且正在健康发展。1995年全国法院共审结行政案件51 370件，比1994年上升48.61%，案件类型涉及土地、公安、工商、税务城建等四十多个行政管理领域，公民的实际胜诉率接近40%。1989年4月《行政诉讼法》出台前后，曾有外国人断言，在中国搞行政诉讼犹如“以卵击石”；国人中也有人叹言，此法为超前之物。6年的实践证明，这些估价是不符合实际的。

记者：行政法作为“动态的宪法”而被推崇为建设法治社会不可或缺的制度基石。而政府依法行政和自身守法又恰好是实现法治国家的关键，那么行政法在市场经济条件下如何通过对政府行为的规范而推动法治进程？

姜明安：首先，行政法赋予政府权力，确定政府权力的界限。市场经济既需要政府权力的一定介入，以保障秩序，又需要排除政府权力的过度干预，以保障市场主体的自由和活力。为此，就必须健全、完善行政组织法，明确规定各行政机关的职权、职责。

其次，规范政府权力的行使，确定政府行为的方式。市场经济的正常运作很大程度上取决于对政府权力的限制、制约。政府权力过大，什么都管，什么都干预，就会使市场失去生机，使经济失去活力，就可能走计划经济的回头路。因此，还必须制定完善行政程序法，以法规范政府行为的方式，确定政府行使行政权的基本原则(如公开、公平、公正原则)。

最后，行政法通过规定政府侵权行为的责任，为行政相对人提供法律救济。市场经济的生机活力源于市场主体——参与市场经济的组织和个人——的积极竞争精神，而市场主体的积极竞争精神则又很大程度上取决于法律对其合法权益(包括他们的人身权、财产权、经营权等)和自由的保护，使之免受各种不法行为的侵害，包括免受行政侵权行为的侵害。要使市场经济体制正常运作，除了要有行政组织法和行政程序法以外，还必须健全和完善行政救济法。法律确定行政救济制度的意义在于：第一，增强公民个人、组织对政府的信任和参与社会经济生活的安全感，营造市场经济的良好软环境。第二，提高政府工作人员的法治观念，促进政府依法行政。法治与尊重人权、尊重被管理者的合法权益是紧密联系的。政府机关及其工作人员因行政侵权行为受到追究后，就会使他们逐步懂得权力是不可滥用的,被管理者的权益是不可以随意侵犯的，从而使政府机关及其工作人员逐步养成依法行政的习惯，逐步以法治代替人治。第三，维护社会公正，保障社会稳定。一个国家，无论法律如何严谨与缜密，制度如何健全，不公正和冤屈的事情总是难以避免的。社会的不公正现象和政府机关及其工作人员的腐败、官僚主义、侵权行为等自然是导致社会不稳定的因素，此种因素必须限制在一定的限度内，才不至于造成大的社会动荡，这种限制机制的重要环节就是行政救济制度，如果没有这种途径,怨气越积越大，有怨气的人越来越多，社会稳定性就要发生动摇了。没有稳定，发展市场经济，建立法治国家的希望就都只能是一句空话。

记者：行政法固然是建设法治国家的制度基石，但对比其他部门法，行政法似乎仍然是一个薄弱的环节。您多年研究，如何看待这个新兴的部门法的发展历程？

姜明安：我国的行政法制主要是从十一届三中全会，尤其是1982年《宪法》颁布后才逐步形成的。由于众所周知的特殊时代背景，新中国成立后的30年里，行政法制在我国难以有安身立命之地。只是在“文化大革命”结束之后，“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”这十六字方针的提出、新《宪法》的通过以及经济体制由计划向市场的转变,行政法才能以此为契机迎来了蓬勃发展的春天：最初，国家开始制定法律、法规规范各行政领域相对人的行为，接着，或与此同时，国家也开始制定规范政府行为的法律、法规。尤其是80年代末90年初开始，《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政监察法》、《行政处罚法》等陆续出台，国务院也颁布了《行政复议条例》、《国家公务员暂行条例》等重要的行政法规，相应地建立了行政监督、行政责任、行政救济等行政法律制度，特别是有关“民告官”的行政复议和行政诉讼制度。中国行政法在短短10年里，走过了西方一些行政法发达国家几十年，甚至上百年的路程，可以说，我国已初步建立起了行政法制的构架。但由于“先天的土壤贫瘠”，行政法制在我国的充分发育和成熟必然还要历经一个较长的过程。

记者：从制度建设到观念的转变，17年来我国行政法的发展是国人有目共睹的，请你对这个历史阶段所取得的成绩进行一个简单的总结。

姜明安：各部门行政法陆续出台，标志着我国行政管理方式由以政策办事开始过渡到依法办事的历史阶段；行政基本法逐步在完善，尤其是行政监督法和行政救济法，建设法治政府、责任政府、有限政府的制度框架在我国业已确立；国民行政法治观念与权利意识大为增强，政府依法行政和守法渐成国人的共识，独立、平等的公民人格的成形也已初显端倪。

记者：从立法的角度考察，我国行政法首先是从部门行政法发展起来的，目前这方面的法律、法规的情况如何？

姜明安：准确地说，在80年代以前，甚至在80年代，很多部门都没有法律，当时主要按政策或领导人的指示、命令办事。直到80年代后期，尤其是行政诉讼法颁布后，各部门法才逐渐出台。如《统计法》、《计量法》、《土地管理法》、《海关法》、《环境保护法》、《标准化法》、《税收征收管理法》、《教育法》、《义务教育法》等一大批部门法律、法规都是80年代中后期至90年代制定出来的。

现在，部门法还不能说完善，还有很多亏空，有很多管理方面的法还没有，如文化方面没有《出版法》、《新闻法》等，但其基本框架已搭起来，政府部门大约有70%已颁布了主干法。人事方面正在制定的《公务员法》，加上与它配套的七八个条例，这方面的法制也基本完善了，还有像公安部门、治安方面的法律也较完善。卫生部门的法也差不多了，如有《食品卫生法》、《药品管理法》等。稍欠缺一些的是文化部门的法律。

记者：什么叫行政基本法，包括哪些主要内容？请你谈谈我国行政基本法的现状。

姜明安：所谓行政基本法不是针对某个部门的法，而是涉及所有部门的法，即所有部门都要遵守的一些基本规则。这主要有三大块：第一块是行政组织法，就是规定政府的组织、职权、编制、名称、性质、地位的规则。最重要的是规定它们的组织和职权。第二块是行政行为法，就是规定行政机关如何行使职权的规则，包括行政立法(制定行政法规和规章)、行政执法(主要有许可、给付、征收、监督检查、强制及处罚等6个环节)、行政司法(行政复议与行政裁决)等三大部分以及适用于上述行为的统一的行政程序法。第三块是行政法制监督、行政救济、行政责任法。前面所讲行政组织法是讲行政机关有多少权力；行政行为法是讲行政权力如何运作，行政法制监督是讲运作出了问题应该由谁认定，行政机关应该承担什么责任：受到行政行为的损害应该得到什么救济,就是行政行为后果由谁来监督，包括行政监督(主要是行政监察、行政审计)、行政复议、行政诉讼、行政赔偿等。

行政基本法现在怎么样？应该说比其他的部门行政法差一些，行政组织法现在有《国务院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》这两个大法，但规范得较笼统，不明确、不完善。现在国务院四十几个部委没有组织法。市政府、省政府、乡政府这些都应该有组织法，可现在都没有。50年代时，大概有30%至40%的部委有组织法，后来都废了。现在搞组织法也有一些困难，就是我们机构改革还没有完成，职权没有确定，包括一些市政府、省政府现在也未将体制确定下来,但没组织法，使行政机关职责不清、职权不明，行政行为不可能有管理效率，必然发生行政越权、互相扯皮、互相推诿、行政相对人办事情找不到单位等冲突和矛盾。50年代以来我们在组织法建设方面已有了一些基础，现在是进一步予以健全、完善的问题。所以组织法不能说完全是17年来的成绩，17年来将原来的法律做了很大的修改。在一个法治社会里，行政机关的权力要来自于法律。(行政机关是人民的“公仆，”行政机关要通过人民代表大会决定它的权力)而这种权力必须通过组织法予以规范。

在行政行为法这块，现在单行法律有一些，但很不完善，行政立法方面，1987年制定了《行政法规制定程序暂行条例》，规章目前尚没有统一的程序规定，国家现正草拟《立法法》，将统一解决行政法规，规章的立法调整问题;行政执法方面，包括许可、给付、征收、检查、监督、强制、处罚等环节都没有相应的法律。真正像样的法律主要是《行政处罚法》、《税收征收管理法》和《土地管理法》等。最重要的缺陷是目前行政行为中没有一个统一的行政程序法。只有有了统一的行政程序法，才可以根据这个大法来制定其他单行的行政程序法律，如许可法、强制执行法等。

行政法制监督法方面是我们取得成就最大的一块，这一块最重要的法律是《行政诉讼法》和《国家赔偿法》，其他还有《行政监察条例》、《审计条例》、《行政复议条例》(即将改为《行政复议法》)。其中《行政诉讼法》是最好的也是最重要的法律，它推动了整个法制建设的发展。现在还差一个《监督法》：人民代表机关如何监督行政机关，就是权力机关如何监督行政机关，这个监督法没有。监督政府没有法，宪法有些规定，但没有统一的监督法。17年来行政法取得了很大进展，行政基本法逐步出台，各个部门行政法也陆续制定，但行政法还远未完善,行政组织法、行为法、监督法、救济法的完善仍任重道远。本来立法应该从组织法开始到行为法再到救济法的，可现在我们倒过来了，从救济法开始，为什么？倒着来有什么好处？当时我们没有意识到，现在意识到这样做很对。比如，先搞了一个诉讼法，你告到法院、法院审查你的行为，没有法律根据时，就马上制定行为法，行为人又质问你的行为根据是什么？这样又迫使你制定《行政组织法》。所以很多部门法是《行政诉讼法》出台后推出来的。《行政诉讼法》的作用使行政法制建设中的每个问题得到解决，《行政处罚法》就是《行政诉讼法》推出来的，这么多处罚被公民告到法院，结果，处罚没有法定程序，没有法定权限根据，所以必须搞《行政处罚法》。现在行政强制措施、行政许可都没有法，一旦被提起行政诉讼时很被动，所以马上要搞。很多行政法律、法规就是这样推出来的。

记者：法治的“法”应具备什么标准？对政府行为提出了哪些方面的要求？国民行政法治观念的增强是否意味着对二者进行重新的认识和界定？

姜明安：用亚里士多德的话说，法有“恶法”和“良法”之分。法治的法当然是指“良法”。法治的重要标志是政府依法行政和守法，显然行政法律的重点是规范和制约政府行为，这两个问题我等一下再谈。刚才我提到，17年行政法制建设的一个重大成果是国民(包括政府官员)行政法治观念的增强，这一点虽然看不到，但能体会到。80年代以前根本就没人提什么依法行政、依法办事，建设法治国家等。十一届三中全会以后的几年里也还很少有人提依法行政、依法办事。80年代中期彭真同志提出既要按法律办事，又要按政策办事，主要按法律办事。说明了党和国家领导人当时思想中已有建立法治国家的萌芽。80年代后期《行政诉讼法》出台后，江泽民和李鹏同志均明确提出了依法行政的口号，即行政管理基本要按法律办事，到这次人民代表大会党和国家领导人提出建立法治国家的伟大目标，这反映出我国人民在观念上的伟大进步。我们讲的法治不仅是有法可依，依法办事，还要控制自由裁量权，比依法办事更高一层。行政机关的很多行为不可能用法律来控制得死死的，一天干七八个小时，一年干这么多时间，很多事不可能也不必都由法律具体规定。行政行为应依法外，还应受到某种原则的约束，即不用法律来表达的，而是用一些法理和观念来表述的规则。如英国的自然公正原则和美国的正当程序规则。作为法治，要受法律的约束，同时也要受法理规则约束，法治国家还包括法律面前人人平等，公正、公平、公开。也不是说只要按法律办事就是法治国家，还要看法律是什么样的法律，如果是压迫老百姓的法律、法西斯的法律、封建专制的法律，不能说是法治。要看行政机关所实施的法律是否保护当事人的合法权益，是否体现了公开、公平、公正的原则。还要看政府是否依法办事，依法行政，政府是否守法，政府对自己的违法行为是否承担法律责任。政府依法办事是政府依法进行管理，同时自己也要守法，包括遵守宪法、法律，遵守自己制定的法规规章。所以法治包括四个方面:有法制、依法行政(政府守法)、控制自由裁量权、政府侵犯人民利益要赔偿(现在西方的法治也基本上讲的是这些)。从依政策办事到依法办事这个过程的变化，说明领导和人民群众的观念在逐步的转变，过去老百姓哪敢告政府，现在也有很多不敢告，但毕竟每年已有5万多个行政案件。

记者：您多年从事行政法教学、研究，除此以外，您还指导、培养了一批研究生，参与我国重大行政立法的创议、论证和起草工作。过去的17年，中国行政法已取得了丰硕的成果，但仍任重道远，您认为，我们国家今后应如何进一步完善行政法制，以推动法治社会的形成？建立法治国家？

姜明安：首先，应继续加强行政立法，特别是行政程序法，可以作为5年至10年的奋斗目标，我们行政立法研究组从1984年到现在陆续参加搞《公务员法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》，现在正在搞《立法法》，已经差不多了，预计明年可能出台。下一步计划用5年至10年将《行政程序法》搞出来，《行政程序法》出台将是我国行政法发展的一个伟大的里程碑。《行政程序法》的制定对于解决腐败、侵权的问题有重要作用。行政思想教育解决的是不想腐败、不想侵权的问题；《行政程序法》要解决的是不能腐败、不能侵权的问题；诉讼法解决的是腐败了、侵权了之后追究责任的问题。我国台湾地区现在也在搞程序法，日本已经出台了，德、美很多国家都有了。除了统一的《行政程序法》外，我们也要搞单行的行政行为法，包括:行政许可法、行政强制执行法、行政给付法(有关养老金、失业救济金、各种补助金、抚恤金等的法律规范)。其次，我们应抓紧完善行政组织法。广义的组织法包括三部分：各个行政机关的组织法(有国务院组织法，市、县、省、乡政府组织法)；编制法，规定政府的组成人员、职务、内部机构设置等；公务员法。另外还要进一步健全部门行政法，如出版法、新闻法等。现在行政机关中很多人都是些年轻人,都是大学毕业或研究生毕业，所以法律能够更快地得到推广和接受，一是观念转变，二是行政机关的人员成分发生了变化，有利于加强行政执法，促进依法行政，现在的主要矛盾不是立法问题，而是行政执法的问题。在这方面，应做好以下工作：(1)进一步转变观念，增强国民法治意识：要想保证体现民主法制的法律的实现，不转变观念，执行肯定会打折扣。思想没通、观念没有转变，行政机关可能采取上有政策，下有对策的办法。制度固然重要，但观念也必须与之适应，才能使执行成为现实。没有解决思想问题，就没解决根本问题。如前所说，转变观念解决的是不想腐败问题；制度解决的是不能腐败问题。(2)健全公务员制度，提高公务员素质。法律制定出来后要有好的执行者，公务员制度要把好三关:第一关是进人关，进来的人必须是文化素质、政治素质、品德素质都好的人，录用考试不仅要笔试，而且要面试、口试和进行操作。面试和口试可以看出人的整体素质，特别是看出人的思想、观念、民主法制的精神，这些不合格，即使笔试成绩很高也不能录用。第二关是管好进来的人，进来的即使是最好的人，也可能干坏事，所以要有一套制度调动其干好事的积极性，抑制其干坏事的可能性，包括建立考核制度、奖惩制度、培训制度等。第三关是出口关，及时地将不胜任工作的老弱病残者予以退休；将腐败分子予以清除；将一般违法乱纪和不适于留在公务员队伍中的人予以辞退等。(3)完善行政执法制度，保障公开、公平、公正。行政机关实施具体行政行为必须公开，如公务员考试必须公开，晋升要听取群众的意见，要搞民意测验。最后，应建立、健全法制监督机制。

我国行政法制监督机制现在尚不完善，当务之急是：加强和确保权力机关对法规、规章、抽象行政行为以及高级官员行为的监督；改变行政机关内部传统的自律监督机制，使自律和他律结合，如审计和监察等，可考虑单列并直接向权力机关负责。

“阳光是最好的防腐剂”，在国家生活中应确保舆论机关的独立监督地位，应通过《新闻自由法》、《出版法》给予舆论机关一定的独立地位，同时应规范舆论行为；进行司法体制改革，建立公正、独立有效的审判制度，扩大司法审查的范围，政府对抽象行政行为如同具体行政行为一样应能接受审查并承担责任。

(原载于《政府法制》1996年第11期)