第二节 研究意义和方法

由于与国内法相比在法律主体、法律渊源、立法过程和法律实施等方面的区别，国际法向来被视为弱法或原始状态的法。因此，国际法存在实质性义务与程序性义务的不对称性似乎不是什么新鲜的事情。但是，需要考虑的是，与一般国际法不同，国际人权法并不是基于国家之间的“互利”产生的，并且不是事务性的国际合作安排，而是为国家内部的个人规定的权利，而这些权利的实现又需要包括国家在内却又不限于国家的社会广泛参与。它的国际程序性义务更加复杂，已经构成一种国际机制。^[9]

这种新的国际法律机制，在联合国体系中已经有了非常丰富的实践，有着活跃的发展，并且逐渐得到加强。因此，考察国际人权法下国家的义务，特别是国家在国际机制下的程序性义务就有其特有的意义。

当我们说国际人权法的实施机制时，既可以指国际人权法在一国国内的实施机制，又可以指其在国际层面的实施机制。本书要关注的是，国际法视角下的国际人权法的国际实施机制以及与其有关的国家义务。

实际上，整个国际人权法都在不同程度上存在实质性义务与程序性义务不对称的问题。特别是《经济、社会和文化权利国际公约》，地位重要，不对称性特征突出，并且颇有争议。这就是本书选择国家在《经济、社会和文化权利国际公约》下的义务作为研究对象的原因。

联合国大会1948年通过的《世界人权宣言》与1966年通过的《公民权利和政治权利国际公约》（包括其1966年和1989年两个任择议定书）、《经济、社会和文化权利国际公约》一起，三位一体，构成了“国际人权宪章”，^[10]是国际人权法的基础性文件。“国际人权宪章”的内容涵盖了人权法的方方面面，其三个组成部分是一个紧密联系的有机整体。可见，《经济、社会和文化权利国际公约》的地位非常重要。

但是，与《公民权利和政治权利国际公约》不同，《经济、社会和文化权利国际公约》是一个比较有争议性的国际文件。从公约起草之初，关于经济、社会和文化权利的特点、性质和实施就存在比较激烈的争议，并一直持续到今天。该公约所规定的实施机制在国家的程序性义务方面主要就是一个定期报告制度，显得十分单薄，可以说是“先天不足”。而在实践中，联合国经济与社会理事会在1985年才通过决议建立了经济、社会和文化权利委员会，这个以决议而非公约为基础的“准条约机构”起步晚、法律基础相对薄弱，因此产生了建立新的更为有力的实施机制的需要。

一位法国学者认为，人权的不可分割性要求进行一种“有利于经济、社会和文化权利监督上的再平衡”。^[11]国际人权联盟在1998年5月10日庆祝其成立100周年的时候，以其新的宣言特别强调“无须在公民、政治权利与经济、社会权利之间进行什么选择”，“面对经济的世界化，便是权利的世界化，是所有权利的世界化。我们应当促进这种权利的世界化，以便使它们真正成为具有普遍性的权利”。^[12]

但是，这种雄心壮志在实践中却面临许多挑战。挑战来自对经济、社会和文化权利性质和特征的认识，相关人权的国际机制与国家主权之间的协调等问题。这些需要解决的问题集中反映在公约任择议定书的制定、生效与实施的问题上。

所以，国家在《经济、社会和文化权利国际公约》下义务的不对称性既有国际人权法面临的共性问题，又有它自己的很多特殊性。笔者认为，对国家在该公约下的义务不对称性进行分析，有助于我们认识该公约在实施方面存在的问题和发展的方向。而且，在联合国的人权公约体系中，选择在实施机制方面相对来说更为薄弱的《经济、社会和文化权利国际公约》进行研究，将更容易发现影响国际人权法发展的主要因素和问题。

《经济、社会和文化权利国际公约》首先是一个国际法文件。本书对国家在该公约下义务的考察是一种国际法意义上的研究。

本书将运用实证方法概括和分析国家在公约下实质性义务和程序性义务不对称性的表现，不对称性产生的背景、相关争论和影响因素，联合国框架下为解决相关问题所作出的努力及其遇到的问题，经济、社会和文化权利在近年来日益受到重视的趋势，其实施机制在区域和联合国专门机构中得到加强的新特点。

对于国家在公约下所承担的义务以及有关国际机制的讨论，在更深的层次上涉及的是有关国际法规则本身的效力根据或者说合法性问题。它涉及人权与主权、国际组织与国家的分权等结构性的基本问题。因此，本书还要考察辅助性原则——这一源于教会法和国内法、为欧洲联盟所采纳，首先是政治哲学概念、现已发展为法律概念的原则。借助该原则，我们可以对公约下国家义务不对称性的合理与不合理之处进行解读和分析，并对其未来发展提供一种参照或者借鉴。

乍看起来，辅助性原则与联邦原则是非常相似的，都是处理社会层级结构中中央和地方关系的分权原则。其实两者是有区别的，并且这种区别在国际法上具有重要意义。国际法学者对于联邦主义也许并不陌生。因为，国际机制与作为其组成部分的主权国家之间关系模式的问题是许多国际法问题的根源。比如，国际法的国际实施经常缺乏成效，就是因为主权平等模式下的国际社会在相应的规则领域缺少执法权威。几年前，当初次接触到哈耶克（F.A. Hayek）有关联邦制“是实现国际法理想的唯一途径”的观点时，^[13]坚持以主权平等原则为国际法基石的笔者感觉到一种震撼。人们常会对国际法软弱无能发出感叹或者深感失望，而学习和研究国际法的人更是时常感觉到美好的国际法理想和严酷的现实之间存在巨大落差。可是，联邦制目前还只是国内政治与法律架构的模式，其运用于国际社会的可能性又有多大呢？相信更多的人持怀疑态度。那么，国际法如何现实地走向发达的那一天，哪怕只是在较小的区域或者是专门的领域？其正当性与可行性何在？笔者的思索在遇到辅助性原则以后得到些许释怀，因为它将在强化国际机制的必要性和国家主权的优先性之间建立起一种有机联系。而且，近些年来辅助性原则又有了新的实践和经验。

本书将要说明辅助性原则的由来、含义与国际实践，并尝试将该原则运用到国际人权法领域加强国际监督机制的问题上。它既可以为《经济、社会和文化权利国际公约任择议定书》的制定和实施提供一种论证、指导和评判标准，同时也可以从反面提供一种参照，让我们发现目前国家在公约下义务的不对称性在一定程度上有其客观合理性。

用发展的眼光来看，国际人权法，包括《经济、社会和文化权利国际公约》所规定的各项人权及其实施机制都处在渐进发展的过程，而且取得了较诸以往突破性的进展，比如在该公约下建立包括个人申诉机制在内的新的国际实施机制。辅助性原则的引入可以对这一进程提供说明、论证、借鉴或者推动。

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[1]国际人权法中哪些属于对各国均具有一般效力的国际习惯法，并不存在一个统一的标准。国际权威机构（如联合国国际法院）提到的人权国际习惯法，内容大都与集体权利有关，如禁止灭绝种族、禁止奴隶制度、禁止种族隔离和种族歧视等。

[2]2002年7月24日，美国国会众议院通过了一个决议案，认为中国政府违反《公民权利和政治权利国际公约》。中国全国人大外事委员会负责人则发表谈话予以回应，认为中国政府根据中国宪法、刑法等行事，完全符合《公民权利和政治权利国际公约》关于“人人固有的生命权……应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命”等规定。虽然中美两国都知道，中国政府并没有批准《公民权利和政治权利国际公约》，因而并不承担相应的法律义务，但是将这作为道义指责和辩护的依据，却仍然具有影响力。中新社北京2002年7月25日电，http：//www.chinanews.com/2002-07-25/26/205935.html。

[3]贾俊玲：《中国社会保障与人权》，载白桂梅主编《国际人权与发展：中国和加拿大的视角》，法律出版社，1998，第196页。

[4]龚刃韧：《关于国际人权条约在中国的适用问题》，载夏勇主编《公法》第1卷，法律出版社，1999，第282页。

[5]John Humphrey，No Distant Millennium：The International Law of Human Rights，UNESCO，1989，p.203.

[6]曹建明等主编《国际公法学》，法律出版社，1998，第72页。

[7]车丕照：《法律全球化与国际法治》，载高鸿钧主编《清华法治论衡》第3辑，清华大学出版社，2002，第132—133页。

[8]〔美〕杰克·唐纳利：《普遍人权的理论与实践》，王浦劬等译，中国社会科学出版社，2001，第275页。

[9]在此，“国际机制”可以定义为在特别的问题领域中为各国所接受的具有约束力的诸多准则和决策程序的体系。见〔美〕杰克·唐纳利《普遍人权的理论与实践》，王浦劬等译，中国社会科学出版社，2001，第243页。

[10]在《联合国宪章》和《世界人权宣言》的起草过程中，曾有过关于“国际人权宪章”的主张，但未被采纳。联合国大会并未通过任何将三者统称为“国际人权宪章”的决议，但是这种叫法得到了国际社会的认可。联合国秘书处1988年和1994年出版的《国际人权文件汇编》就将三个人权文件放在一起，统称为“国际人权宪章”。

[11]〔法〕米海依尔·载尔玛斯-马蒂：《世界法的三个挑战》，罗结珍、郑爱青、赵海峰译，法律出版社，2001，第43页。

[12]〔法〕米海依尔·载尔玛斯-马蒂：《世界法的三个挑战》，罗结珍、郑爱青、赵海峰译，法律出版社，2001，第43页。

[13]〔英〕弗雷德里希·奥古斯特·哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅、冯兴元等译，中国社会科学出版社，1997，第221页。