- 社会变迁中的刑法发展
- 刘仁文
- 18859字
- 2020-08-29 05:23:34
关于中国岁刑的起源
——兼谈秦刑徒的刑期和隶臣妾的身份
刘海年[1]
岁刑，即年刑，即通常说的有期徒刑。中国历史上岁刑始于何时？史书中仅有某些零星记载和盖然说法。云梦秦简被发现之后，从秦刑徒的刑期问题提起，一些学者相继著文对中国的岁刑起源问题展开了讨论。但是，其无论对秦刑徒的刑期还是对中国岁刑的起源，均是各抒己见。从几年来发表的文章看，主要有以下几种意见。第一，中国的“有期徒刑始自汉文帝改制”。持这种意见的同志认为，“秦的徒刑是无期刑”，“真正实行有期徒刑，还是从汉文帝十三年的刑法改革开始的”，“东汉初年的卫宏把有期刑追溯到秦始皇以前，从而歪曲了历史的本来面目”。[2]第二，汉文帝减刑诏中的“有年而免”，改革的只是废除在此之前的隶臣妾、鬼薪白粲、城旦舂等刑满之后的奴隶身份，而不是指服苦役的期限。持这种观点的同志认为：“秦朝的各级徒刑，就一定等级的苦役来说是有一定期限的。但就罪隶身份来说，隶臣妾以上都具有无限的罪奴身份。”[3]第三，汉文帝减刑诏中的“有年而免”，是针对当时司法实践中存在的有年不免说的，强调对劳役期满的刑徒要按时释放。中国的有期徒刑发端于西周，战国时则大量使用。从法律规定看，秦的刑徒是有期的，有期徒刑不是始自汉文帝改革。这是一种传统的观点。笔者同意这种观点，并曾著文阐述理由。[4]在讨论过程中，有的学者在文章中对后一种观点提出了异议。这些不同意见虽然有助于对问题的深入思考，读后很受教益，但就基本观点来说，笔者却不敢苟同。现撰为此文，以就教于各位专家和读者。
一 秦徒刑的刑期问题
认为中国历史上有期徒刑始自汉文帝改制的同志，将秦徒刑视为无期刑为立论的重要根据。因此，弄清秦和汉文帝改制之前是否存在有期刑就成了解决中国岁刑起源问题的一个关键。
（一）史籍中关于秦徒刑及刑期的记载
史籍中关于秦徒刑及其刑期的记载主要见于《史记》、《汉书》和《汉旧仪》。
《史记·秦始皇本纪》：“及其舍人，轻者为鬼薪。”《集解》引应劭曰：“取薪给宗庙为鬼薪也。”引如淳曰，“《律说》：鬼薪作三岁”。又：“令下三十日不烧，鲸为城旦。”城旦，《集解》引如淳曰，“《律说》：‘论决为髡钳，输边筑长城，昼日伺寇虏，夜暮筑长城。’城旦，四岁刑”。
《汉书·惠帝纪》：“上造以上及内外公孙耳孙有罪当刑及当为城旦舂者，皆耐为鬼薪白粲。”应劭曰：“城旦者，旦起行治城，舂者，妇人不豫外徭，但舂作米；皆四岁刑也。今皆就鬼薪自粲，取薪给宗庙为鬼薪，坐择米使正白为白粲，皆三岁刑也。”
《汉旧仪》：“秦制，二十爵，男子赐爵一级以上有罪以减，年五十六免。无爵为士伍，年六十乃免者（老）。有罪各尽其刑。凡有罪，男髡钳为城旦。城旦者，治城也；女为舂，舂者，治米也，皆作五岁，完四岁。鬼薪三岁。鬼薪者，男当为词祀鬼神伐山之薪蒸也；女为白粲者，以为祠祀择米也，皆作三岁。罪为司寇，男备守，女作如司寇，皆作二岁。男为戍罚作，女为复作，皆一岁到三月。”
从所引证的《史记》和《汉书》的上述材料可以看出，司马迁在《秦始皇本纪》、班固在《惠帝纪》中只提到了通行于秦和汉初的一些刑名。这些刑名所表示的刑期是由应劭和如淳说明的。应劭是东汉人，如淳是曹魏人，都是当时著名的学者。值得注意的是，如淳在注释中还两处引用《律说》。《律说》已散失，内容不详。云梦秦简中有《法律答问》一篇，《律说》的形式和性质应类似秦简的《法律答问》，是官方对法律的解释说明。这就是说，如淳的解释不是凭空想象或借助推理，而是有确实根据。
至于前面所引卫宏《汉旧仪》的记载，问题更明确。卫宏生活在两汉之交，也是一位著名的学者。其《汉旧仪》一书虽说是“载西京杂事”，[5]却是关于秦和西汉典章制度的一部重要著述。这部著作对哪些是“秦制”，哪些是“汉承秦制”，哪些是“汉旧制”多有说明。其具体内容与《史记》、《汉书》的记载一般相符合。在谈及秦徒刑及其刑期一段，其明确标明是“秦制”。这一记载是对《史记》、《秦本纪》和《秦始皇本纪》的重要补充。当然，像当代的许多著作存在错误和缺点一样，《汉旧仪》也存在某些不准确的地方，这是我们不能苛求于古人的。但是，这部著作的主要部分，类似关于秦刑制这样的大问题，基本上是可以相信的。
还应指出，卫宏、应劭、如淳不是生活于同一时期。尽管如此，其在秦徒刑刑期问题上的观点却出现了惊人的一致，这就更增加了这些记载和解释的可信程度。
（二）秦国青铜器铭文中有关徒刑的记载
关于秦徒刑的材料，除了史籍，出土和传世的青铜器铭文也有记载。
廿五年上郡戈：
“廿五年上郡守庙
造。高奴工师窀
丞申。工鬼薪戠。”
三年上都戈：
“三年上郡守□
造。漆工师□。
丞□。工城旦□。”
廿七年上郡戈：
“廿七年上守趞造。
漆工师豬。丞
恢。工隶臣篑。”
四十年上郡戈：
“卌、年上都守赶图。
图工师耕。丞秦。国
隶臣庚。”[6]
上述第一件上郡戈，郭沫若同志考证，“盖秦始皇廿五年”之器物。其他几作上郡戈，据张政烺同志考证，均为秦昭王时期之器物。这几件上郡戈的铭文有一个共同程式，首先记明制造年月，然后是监造人名，再就是工师和丞的名，最后是直接生产者的身份和名。与我们讨论的问题有关的，是铭文中出现的城旦、鬼薪、隶臣等刑名。
关于始皇二十五年（公元前222年）上郡戈之“工鬼薪”，郭沫若同志在《金文从考》里有专门考释。他指出，“‘鬼薪’见始皇本纪，九年处置嫪毐余党，‘及其含人，轻者为鬼薪’。‘集解’引应劭曰：‘取薪给宗庙为鬼薪也’，又如淳曰：‘律说鬼薪作三岁’。此言‘工鬼薪戠’，盖戠乃罪人，受三岁之徒刑，流徙于上郡而为工者”。
关于其余几件上郡戈铭文中之工城旦、工隶臣，张政烺同志指出：“城旦、隶臣也是刑徒，城旦见始皇体纪，三十五年焚书，‘令下三十不烧黥为城旦’，‘集解’引如淳曰：‘律说：论决为髡错，输边筑长城，昼日伺寇虏，夜暮筑长城。城旦，四岁也’。据此，知秦的城旦是四岁刑。隶臣见《汉书·高惠高后文功臣表》，凡五见。《刑法志》记汉文帝时减刑的决议，关于男子的罪名是完为城旦，满三岁为鬼薪，鬼薪一岁为隶臣，隶臣一岁为庶人。这是从城旦降罪为隶臣，这种隶臣是已经服刑四年还要服一年刑的人。隶臣满二岁为司寇，司寇一岁免为庶人，这是正罪是隶臣，这样的隶臣服刑至少是三年。汉法沿袭秦制，上郡戈铭的隶臣大体说来就是这种刑徒。”
郭沫若、张政烺同志均是我国著名的考古、金文和历史学家，在上述领域中，他们的建树是巨大的。尽管他们对上郡戈铭中几种刑名的解释，没有超出《史记》、《汉书》的记载和应劭、如淳的注文，但其对我们准确理解古人解释的原意，具有重要的参考价值。
（三）云梦秦简中有关秦刑徒的资料
据概略统计，云梦秦简中出现的城旦舂、鬼薪自粲、隶臣妾、司寇、候等刑徒名称多达一百处。其中不少记载如史籍和铭文一样未说明刑期，但也有几处直接标明了刑期。
《法律问答》：
“葆子未断而诬告人，其罪当刑为隶臣，勿刑，行其耐，又系城旦六岁。”
“葆子狱未断而诬[告人，其罪]当刑鬼薪，勿刑，行其耐，又系城旦六岁。”
“当耐为隶臣，以司寇诬人，何论？当耐为隶臣，又系城旦六岁。”
以上几条有专适用于葆子的规定，也有适用于一般人的规定。规定的特点是指明先犯有某种罪，尚未论处，又连续犯诬人罪。这样的人，按规定是“又系城旦六岁”。葆子，是其有特殊身份的人。这种人犯罪后在量刑时和执行时享有某些法律优待。除上面谈到的，《司空律》还规定：“葆子以上居赎刑以上到赎死，居于官府，皆无将司。”不仅如此，“所弗问而久系之，大啬夫、丞及官啬夫有罪”。[7]前面所引《法律问答》的规定说明，葆子一般不受肉刑，犯罪后应处肉刑的代之以耐刑。上面所引第3条规定，适用于一般人。与对葆子的规定相比，在量刑上除肉刑之外，其他则大抵相同。规定中的“又系城旦六岁”，无论是对葆子或其他犯此种罪的人都是加重刑罚，非“只是对特殊身份人的变通执行方法和对一般人的加刑规定”。[8]在一篇答问中连续三次出现“又系城旦六岁”，绝不是偶然的。张裴《汉晋律表注》：“徒加不过六，囚加不过五，累作不过十一岁。”按照秦律的规定和张裴的解释，前面几条规定中的“又系城旦六岁”，应是在本刑之外所加的最长的刑期。即，耐为隶臣（三岁刑），“又系城旦六岁”，累作九岁，耐为鬼薪（四岁刑），“又系城旦六岁，累作十岁”。由于一般城旦刑的本刑是五岁，如“又系城旦六岁”，累作最高可达十一岁。有同志否认这里出现的数的概念是秦存在有期徒刑的证据，说：“在秦律中，这种‘系城旦六岁’是仅仅作为无期刑的加重处罚而使用的，……这种有期加刑的出现，正是因为两个无期刑无法重叠造成的。”[9]这种说法在逻辑上是混乱的。“两个无期刑无法重叠”，言下之意就是说无期刑可以与有期刑相加。这很令人费解。我认为，秦的徒刑如是无期的，法律规定中就不会出现有期加刑，法律规定的“又系城旦六岁”，恰恰证明秦的徒刑是有期的。
除秦简直接标明秦存在有期刑外，还有些简文的记载表明秦存在有期徒刑。
《司空律》：“人奴妾系城旦舂，贷衣食公，日未备而死者，出其衣食。”《法律答问》：“隶臣妾系城旦舂，去亡、已奔，未论而自出，当笞五十，备系日。”《司空律》：“毋令居资赎债将城旦舂。城旦司寇不足以将，令隶臣妾将。居资赎债当与城旦舂作者，及城旦傅坚、城旦舂当将司者，廿人，城旦司寇一人将。司寇不
，免城旦劳三岁以上者，以为城旦司寇。”
第一例中的“日未备”，是指服城旦刑劳役数未满；第二例中的“备系日”，是说要拘系至城旦刑期满。试想城旦刑如不是有期刑，而是无期刑，何以提出刑期问题呢？！就现有材料看，城旦刑是秦徒刑中最重的。既然最重的徒刑是有期刑，那么，轻于城旦的徒刑当然也是有期刑，而且其刑期会较短。至于第三例规定的“司寇不，免城旦劳三岁以上者，为城旦司寇”，我曾做过这样的分析：“这条规定的意思是，当司寇不足的时候，把服刑三年以上的城旦减免为城旦司寇。按《汉旧仪》的说法，秦的司寇为二岁刑，‘免城旦三岁以上为城旦司寇’，已服三岁以上刑的城旦与司寇的二岁刑相加，大体上合城旦的总刑期——五至六岁。”[10]有同志不同意这一分析，认为不能将这一规定视为秦存在有期刑的根据。他们说：“城旦三年转为城旦司寇，仅仅意味着这样的城旦有资格监领其他刑徒（按：不是其他刑徒，而是城旦），既不意味着城旦司寇是有期刑，也不意味着城旦本刑是有期刑。”[11]这种意见完全忽略服三年以上刑的城旦与《汉旧仪》关于司寇为二岁刑，二者相加与史籍关于城旦刑为五岁这一总刑期相符的事实，不能认为是正确的。
在论证秦的徒刑是无期刑的时候，有同志说：“偌大一部秦律，刑徒刑名出现上百处，竟不见有对多类徒刑刑期的任何正面规定。”“喜是按照《秦律》的本来内容抄录的。秦简不著刑期，证明了秦的徒刑是无期刑。”[12]这种意见也是不正确的。首先，秦简中抄录的徒刑刑名并非完全没有刑期，本文前面指出的“系城旦六岁”便是；其次，绝大多数刑名确实没著刑期，但这并不能证明“秦的徒刑是无期刑”。只要翻阅一下《史记》、《汉书》或者有关两汉的其他资料就会发现，其在法律行文中只写明了徒刑刑名，而不注明具体刑期，秦如此，汉也如此；汉文帝改制前如此，汉文帝改制后也如此。试看以下资料。
先看汉文帝改制前的例子。
《汉书·惠帝纪》：惠帝元年诏，“上造以上及内外公孙耳孙有罪当刑及当为城旦舂者，皆耐为鬼薪白粲”。《汉书·高惠高后文功臣表》：〔严〕侯张胜，“孝文四年，有罪，为隶臣”。平棘侯林辟疆，“孝文五年……有罪，为鬼薪”。
再看文帝十三年（公元前167年）改制后的例子。
《汉书·高惠高后文功臣表》：杜衍严侯王舍，“孝文二十四年，有罪为鬼薪”。终陵齐侯华禄，“孝景四年，坐出界，耐为司寇”。南宫侯张生，“孝武初，有罪，为隶臣”。《汉书·景武昭宣元成功臣表》：将梁侯杨仆，武帝“元封四年，坐为将军击朝鲜畏懦，入竹二万个，赎完为城旦”。
《汉书·外戚恩泽侯表》：丘恬侯石德，“天汉元年，坐为太常失法罔上，祠不如令，完为城旦”。
如果说上面多属司法方面的例子，班固在编撰《汉书》时有减略，那么，我们再看看《后汉书》中记载的汉代皇帝诏书有关徒刑的行文。
《后汉书·明帝纪》：中元二年（57年）十二月，诏，“天下亡命殊死以下，所得赎论，死罪入缣二十匹，右趾至髡钳城旦舂十匹，完城旦舂至司寇作三匹”。建初七年（82年）九月，诏，“系囚鬼薪、白粲已上，皆减本罪各一等，输司寇作。亡命赎，死罪入缣二十匹，右趾至髡钳城旦舂十匹，完城旦至司寇三匹”。
清末，河南洛阴出土大批刑徒砖志，其中也有许多关于刑徒刑名的例子，如：“右部无任□□岁完城旦□□，元兴□年□月□□物故，在此下。”“右无任汝南山桑髡钳宜晓，熹平元年十二月十九日物故。”“左部无任东郡仆阳完城旦夏侯当，延光四年九月一日物故，在此下。”“左部无任任城鬼薪纤便，建宁元年七月十六日物故。”
两汉立法和司法的材料都说明，文帝改制前和文帝改制后，刑徒的称谓基本上都是沿袭秦制。看来，当时各种不同徒刑刑名标志的刑期已经约定俗成，对于司法官吏和一般百姓并不像我们现在那么难于理解。所以，在秦简法律条文中徒刑的名称未注明刑期并不是什么奇怪的事情。
（四）秦律中的居作、居边和居资、赎债事实上是有期刑
首先看居作、居边。
《金布律》：“隶臣妾有亡公器、畜牲者，以其日月减其食，毋过三分取一。其所亡众，计之，终岁衣食不足以稍偿，令居之。”“官啬夫免，复为啬夫，而坐其故官以资偿及有它债，贫窭无以偿者，稍减其秩、月食以偿之，弗得居；其免也，令以律居之……未偿及居之未备而死，皆出之，毋责妻、同居。”[13]《屯表律》：“冗募归，辞曰日已备，致未来，不如辞，资日四月居边。”[14]
以上三条秦律，既有针对奴隶的，也有针对官员的，还有针对应募军人的。其案情：一是丢失官府器物、牲畜；二是原任官员有罪应缴财物赔偿及欠官府债务不能偿还；三是逃避兵役，期未满先归。法律规定的惩罚均为“居”。所谓“居”，即居作，也就是罚服劳役。法律规定，秦的居作有居边、居于官府和居城旦舂等。在什么地方居作和居作什么，要由犯罪人的身份和犯罪的情节而定。秦律规定，以居作抵偿债务者，“日居八钱，公食者，日居六钱”。[15]前面律文中所说的“居之未备”，即尚未居作满规定的期限。这都说明居作是有期的。“资日四月居边”，更是直接标明了刑期。应该说，汉代的罚作和复作就是在这种居作的基础上发展起来的。
再看资戍、居资。
秦律规定：
“不当禀军中而禀者，皆赀二甲，废，非吏也，戍二岁，徒食、屯长、仆射弗告，赀戍一岁……军人卖禀禀所及过县，赀戍二岁，同车食，屯长、仆射弗告，戍一岁。”[16]
戍，即戍边、资戍、罚戍边。《史记·秦始皇本纪》：“三十四年，适治狱吏不直者，筑长城及南越地。”“正义”：“谓戍瓦岭，是南方越地。”这种刑罚比迁刑更接近后代的流放。资戍一岁、二岁当然也是一种有期刑。
秦简中多处提到“居资赎债”，意思是以劳役抵偿资、赎债务。为了便于分析，这里我们先谈其中的“居资”。《说文》：“资，小罚，以财自赎也。”资之本义为罚。秦简除资戍、资徭之外，还有资布、资盾、资甲。其中又有资一盾、资二盾、资一甲、资二甲、资二甲一盾。盾是指盾牌，甲是指铠甲。资，最初可能是一种小罚，后来当资二甲，甚至更多的时候，已经不是小罚了，尤其是对于广大农民，他们一下子很难拿出如此多的钱。由此便产生了以劳役抵偿因资罪而欠下的债务的制度。秦律规定：“有罪以资赎及有债于公，以令日问之，其弗能入及偿，以令口居之。”令日，即判决规定的日期。这就是说，犯资罪者，在判决规定的日期内如不能偿付罚金，就要被强制去服劳役。这种人在服役期间的待遇，可能与某些徒刑略有区别，但这只属于各类刑徒之间的差别，而不能改变其有期刑徒的性质。
有同志写了一篇长文，论证秦律中的居资不是刑名，理由是：“秦律有关资的条文很多，所涉及的范围很广，就其内容看，都没有触犯刑法。”[17]这种观点很难令人同意。所谓的刑名，当然是指刑罚名称。资、居资在秦律中是否一种刑罚，不是靠我们现在如何理解，而是要看当时的法律如何规定。正如该文作者在文章中大量列举的，资所调整的范围很广泛，这里只举秦简中的一些例子并试加分类。
（1）渎职：“仓漏朽禾粟，及积禾粟而败之，其不可食者，……百石到千石，资官啬夫一甲，过千石以上资官啬夫二甲。”[18]（2）诈骗：“敢深益其劳岁数者，资一甲，弃劳。”[19]（3）乏军兴：“御中发征，乏弗行，资二甲。失期三日到五日，谇；六日到，旬资一盾；过旬，资一甲。”[20]（4）见知不举：“甲盗不盈一钱，行乙室……其见知而弗捕，当资一盾。”[21]（5）诬告：“诬人盗值廿，未断，又有它盗，值百，乃后觉，当并赃以论，且行真罪、又以诬人论？当资二甲一盾。”[22]（6）不敬：“伪听命书，……不避席立，资二甲。”[23]
上面我们所列举的这些行为，无论如何也不能说不是犯罪，不能说没有触犯刑律。事实上秦律就已经写得很明确了。
《法律答问》：“捕资罪，即端以剑及兵刃刺杀之，何论？杀之，完为城旦；伤之，耐为隶臣。”“甲徙居，徙数谒吏，吏环，弗为更籍，今甲有耐、资罪，问吏何论？耐以上当资二甲。”
这两条规定两次提到资罪。很清楚，资罪一如耐罪，都是罪的一种，怎么能硬说惩罚这种犯罪的手段不是刑名呢？
至于“居资”，正如我们上面所谈到的，是以劳役抵偿资罪的债务。这种居资者，多是犯资罪而又无力缴纳金钱的劳动人民。既然资是刑名，对居资也不应作出其他解释。那么，以居作抵偿资罪，当然事实上其也是有期刑的一种。应当指出，以现代法学观点看，资所调整的某些关系，有的属于经济、治安或行政法规调整的范围。这是中国古代法典诸法合体，对违犯经济、民事、治安和行政法律规定的行为也适用刑罚手段惩治造成的。了解了这一特点，我们在分科研究的时候，就可以从不同角度向上追溯。就是说，有些规定，现在可以分为一科、两科，甚至更多，但追溯到古代，则可以在同一规定中寻找它们的共同渊源。正如我们能在秦律规定的“谇”中，既可以找到现代国家刑罚的“训诫”，也可以找到行政法的“警告”处分的渊源一样。
否认“居资”是刑名这篇文章，还以陕西秦始皇陵西侧赵背户村出土的陶文墓志“居资”与爵位并称作为论据。这个墓出土的不少陶文墓志确实将居资与爵位并列，如：
“杨民居资大（教）”
“东武居资上造庆忌”
“[杨]民居资公士富”
“东武东间居资不更呜”
“博昌居赀用里不更余”
“杨民居资武德公士契必”
“平阴居资北游公士滕”
“阑居资便里不更牙”
“……（居）资□□不更□必”
按秦制，有爵位的可以军功爵抵罪。而这些墓志中为什么对同一人的刑名与爵位并称呢？我们知道，在秦，斩敌首有军功可以得爵，告奸也可以得爵，还允许用钱买爵，秦始皇（公元前220年）二十七年、（公元前219年）二十八年、（公元前211年）三十六年对全国较普遍赐爵的有三次，至秦始皇末年，爵位已滥赐。随着阶级斗争日益尖锐，如继续允许以爵位抵罪，无疑就给老百姓增加了一道护身符，统治阶级剥削和镇压人民的手脚将会被束缚。这样，以爵位抵罪的制度必然会遭到破坏。秦始皇陵西侧刑徒墓陶文墓志中出现的居资与爵位并称，反映了秦末“法度大坏”的现象，以爵位抵罪的规定在司法实践中已不再得到遵守，并不能说明“居资”不是刑名，因为各类居资者不是事实上的有期刑徒。
最后看赎、居赎。
秦的赎刑种类有很多，适用广泛，仅秦简中出现的就有赎耐、赎迁、赎刑、赎黥、赎鬼薪鋈足、赎宫和赎死等。所谓的赎刑，《说文》：“赎，贸也”，“‘贸’，易财也”。朱熹说：“赎刑，使之入金而免其罪。”[24]赎刑是入金而免其罪，资刑是以财自赎，二者乍看起来相同，但事实上是有区别的。资刑直接规定罚金的数额多寡或者居戍、居边的期限长短，而赎刑金额的多寡却与本刑相联系，按本刑的轻重决定缴纳的钱数多寡或居作期限长短（指以劳役抵偿赎刑债务的）。法律规定，凡居作者，日居八钱或六钱（公食）。这样，赎刑轻重不同，居作期限必然有别，以劳役抵偿赎刑债务者如同居资者一样，事实上也是一种有期刑徒。
在上述赎刑中，值得注意的是关于“赎鬼薪鋈足”的规定。前面已经谈到，鬼薪是徒刑，鋈足是在犯人足部施械具，应是一种釱刑。这一规定说明秦的徒刑可以赎，至少从一个侧面证明了鬼薪刑是有期的。有同志却说，这一规定“不是赎作为主刑的鬼薪，而是赎附加刑鋈足”，并断言，秦“徒刑不适用赎”。[25]这种解释与论断首先与秦律规定的原意不符。试看《法律答问》：“何谓‘赎鬼薪鋈足’？何谓‘赎宫’？臣邦真戎君长，爵当上造以上，有罪当赎者，其为群盗，令赎鬼薪鋈足；其有腐罪，[赎]宫。”
对于这则规定，云梦秦简整理小组是这样翻译的：“怎样是‘赎鬼薪鋈足’？怎样是‘赎宫’？臣邦真戍君长，相当于上造以上的爵位，有罪应准赎免，如为群盗，判为赎鬼薪鋈足；如有应处宫刑的罪，判为赎宫。”[26]这是一则关于少数民族上层人物可以受某些特权的法律规定。
其意思是清楚的，目的也是明显的，即，相当于造以上爵位的少数民族上层人物，犯应处徒刑或应处肉刑的罪，准予赎免。从规定腐罪应赎宫看，规定中的犯群盗罪赎鬼薪鋈足，既包括赎徒刑鬼薪（主刑），也包括赎鋈足（附加刑），而不是只赎附加刑不赎主刑。在秦汉以至于后来封建王朝的法律史料中，还找不到只赎附加刑而不赎主刑的先例。这条法律规定的目的，是笼络少数民族的上层人物，使其中一些人犯罪后以缴纳金钱来免于受肉刑或劳役刑之苦。如果规定指的不是赎鬼薪，而鬼薪又像有同志说的是无期刑，那么，规定的目的就无法达到。
应当指出，汉文帝改制之前秦汉的徒刑可以赎不仅见于秦简，还见于《汉书·高惠高后文功臣表》的记载：留候张良的儿子张不疑，“孝文五年，坐与门大夫杀故楚内史，赎为城旦”。这一记载再次证明了当时的徒刑不是不适用赎，而是在一定范围内适用赎。徒刑适用赎的事实，是汉文帝改制前已存在有期刑的有力论据。
二 秦隶臣妾的身份问题
认为秦徒刑是无期刑的同志所持的主要论据之一是：秦的隶臣妾是无期的，并由此推断重于隶臣妾的城旦舂、鬼薪白粲以及比之稍轻的司寇、候等均是无期刑。这样，弄清有关秦的隶臣妾的问题，就成为进一步论证秦徒刑刑期和解决中国有期刑始于何时的另一个关键问题。
秦的隶臣妾问题是一个很复杂的问题。云梦秦简被发现后，这种人的身份在学界起了很大争论，主要的两种意见如下。第一，隶臣妾是官奴隶，“官府奴隶（隶臣妾）及其孪生兄弟私家奴隶（人奴妾），都是没有期限的终身服役”。[27]第二，“‘隶臣妾’是带有奴隶残余属性的刑徒”，也就是说，“隶臣妾基本上是刑徒，但保留有些官奴婢的残余属性”。[28]由于这两种观点都能在史籍和秦简的记载中找到立论的根据，所以这两种意见都有合理的成分；但是这两种意见也都有一定的片面性。我认为，秦的隶臣妾是由两部分人组成的：一部分是官奴隶；另一部分是刑徒。几年前，我在《秦律刑法考析》一文中谈及隶臣妾时是这样写的：“秦律中的隶臣妾，要比其他刑徒，如城旦舂、鬼薪白粲等的情况复杂。城旦春、鬼薪白粲，都是因本人触犯封建法律被判处徒刑的。而隶臣妾，可以是籍没的犯罪人的家属；也可以是战争中投降的敌人；还可以是封建国家掌握的官奴婢隶臣妾的后代。这里我们只谈谈因犯罪人本人犯罪被判处徒刑的隶臣妾。”[29]这段文章的意思已经很明确，秦的隶臣妾既包括官奴隶，也包括一部分刑徒。现在看来，这种看法是站得住脚的。
秦律中隶臣妾的这两部分，由于来源不同，所受到的对待也不相同。
（一）作为官奴婢的隶臣妾
作为官奴隶的隶臣妾在来源上见于史籍与云梦秦简的有以下几种。
1.投降的俘虏
《秦律杂抄》：“寇降，以为隶臣。”
2.犯罪人的家属，邻伍被籍没者
《法律答问》：“隶臣将城旦，亡之，完为城旦，收其外妻子，子小未可别，令从母为收。何谓从母为收？人固卖，子小不可别，弗卖子母谓也。”
《史记·秦始皇本纪》：“自今以来，操国事不道如嫪毐、不韦者籍其门，视此。”“索隐”：“谓籍没其一门皆为徒隶，后并视此为常故也。”
《史记·孝文本纪》：“请奉诏书，除收帑诸相坐律令。”“集解”引应劭曰：“帑，子也。秦法一人有罪，并坐其家室。”
从秦律规定看，被籍没的不是所有犯罪人的家属，而是城旦刑以上重罪者的家属。
3.隶臣妾的子女
《法律答问》：“女子为隶臣妾，有子焉，今隶臣死，女子背其子，以为非臣子也，问女子论何也？或黥颜頯为隶妾，或曰完，完之当也。”
4.通过市场购买
《封诊式·告臣》，“某里士伍甲缚诣男子丙，告曰：‘丙，甲臣，骄悍，不田作，不听甲令，谒卖公，斩以为城旦，受价钱。’……令令史某诊丙，不病。令少内某、佐某以市正价贾丙丞某前，丙中人，价若干钱”。这是一件诉讼中官府购买私人奴隶的经过，其中提到了奴隶的市场价格。它印证了：《汉书·王莽传》关于“秦为无道……置奴婢之市，与牛马同阑”的记载。
以上是作为官奴隶隶臣妾来源的主要渠道。这些人虽然也受压迫被奴役，甚至不少人有时与刑徒一起服劳役，但从性质看，他们是奴隶而不是刑徒。奴隶，一般说来比因犯罪被判徒刑的人的社会危险性小。正因如此，对他们的管理上，秦律就作出了一系列与刑徒不同的规定。
第一，作为官奴隶，一部分更隶妾每年只以部分时间为官府服役。《仓律》：“更隶妾即有急事，总冗，以律禀食，不急勿总。”所谓的更，即以轮番更代；总冗，即将分散的集合起来。
第二，作为官奴隶，一部分未成年的隶妾可以借给私人使用，其条件是使用者供给衣食。《仓律》：“妾未使而衣食公，百姓有欲假者，假之，令就衣食焉。”
第三，作为官奴隶，一部分隶臣妾可以在官府，甚至在宫内承担巡查或其他事务性工作。秦简《封诊式》中的《贼死》：“与牢隶臣即甲诊”，《出子》：“令令史某、隶臣某诊甲所诣子……令隶妾数字者某某诊甲”，是隶臣妾参与刑事案件侦查的事例。《行传律》中的“行传书、受书，……隶臣妾老弱及不可诚仁者勿令”的规定，说明非老弱及经官吏认为可靠的隶臣妾是可以传送、收理文件的。《法律答问》说：“宫隶有刑，是谓‘宫更人’。”这是宫内有从事具体事务的奴隶的例子。
第四，作为官奴隶，隶臣妾可以奖励给有功的人员。《法律答问》：“有投书，勿发，见辄燔之；能捕者购臣妾二人。”
第五，作为官奴隶的隶臣妾，其奴隶地位是终身的，只有经赎免才能成为庶民。赎免的具体办法有以下几种。第一，以战功赎免。《军爵律》：“工隶臣斩首及为人斩首以免者，皆令为工。”第二，以爵位赎免。《军爵律》：“欲归爵二级以免亲父母为隶臣妾一人者，及隶臣斩首为公上，谒归公士而免故妻隶妾一人者，许之，免以为庶人。”第三，亲属以戍边赎免。《司空律》：“百姓有母及同生为隶妾，非谪罪也而欲冗边五岁，毋偿兴日，以免一人为庶人，许之。”第四，以人顶替赎免。《仓律》：“隶臣欲以人丁粼者二人赎，许之。其老当免老、少高五尺以下及隶妾欲以粼丁者一人赎，许之。赎者皆以男子，以其赎为隶臣。”
从上述规定看，秦对奴隶的役使和压迫是严酷的，允许赎的条件也是苛刻的。但是，这些待遇在当时却不是一般刑徒所能得到的。
（二）作为刑徒的隶臣妾
与其他刑徒一样，作为刑徒的隶臣妾的本质特征，就是因社会犯罪而被判处徒刑隶臣妾的人。试看秦简《法律答问》的有关规定：
“士伍甲盗，赃值百一十，当耐为隶臣。”
“司寇盗百一十钱，先自告，何论？当耐为隶臣，或曰资二甲。”
“公祠未阕，盗其具，当赀以下耐为隶臣。”
“有收当耐未断，以当刑隶臣罪诬告人，是谓当刑隶臣。”
“当耐司寇而以耐隶臣诬人，何论？当耐为隶臣。”
“捕资罪，即端以剑及兵刃刺杀之，何论？ 杀之，完为城旦，伤之，耐为隶臣。”
此外，《秦律杂抄》还有这样一条规定：
“战死事不出，论其后，又后察不死，夺后爵，除伍人；不死者归，以为隶臣。”
以上判为隶臣刑的规定，从罪行的性质上看，涉及偷盗的有三例；涉及诬告的有二例；涉及故意刺伤资罪人犯的有一例；涉及战场脱逃后又自归的有一例。从适用的对象看，适用于一般百姓的有五例；适用于刑徒司寇的有一例；适用于下层治安官吏的有一例。这些人员的行为，危害封建统治阶级的利益，触犯了封建法律，因此被判处隶臣妾。他们被判刑后被强制服各种劳役，但其身份只是刑徒而不是奴隶。通常，这些人的社会危险性要大于奴隶。正因为如此，秦律对他们作出了一系列区别于一般官奴隶的特殊的规定，这些规定如下。
第一，作为刑徒的隶臣妾，在被判刑时除主刑隶臣妾之外，常常有附加刑。上述七例，其中有五例是“耐为隶臣”，一例是“刑为隶臣”，一例是“以为隶臣”。耐，秦刑罚的一种，可以单独使用，也可以作为附加刑使用。刑，指肉刑。这里也是作为隶臣的附加刑使用的。这就是说，上述七例，只有一例未处附加刑。
第二，作为刑徒的隶臣妾，在判刑后绝大部分要在严格监管下同城旦春、鬼薪白粲等一起从事筑城、手工制造和农田耕种等劳役，生活待遇类似。如《工人程》规定：“隶臣、下吏、城旦与工从事者冬作，为矢程，赋之三日当夏二日。”隶臣妾在各类刑徒中的地位高于鬼薪，低于司寇。秦简中还反映了有专长的刑徒隶臣妾分散服役的，如《法律答问》：“卜、史当耐者皆以为卜、史隶。”秦以后的封建法律，对犯罪后的工、乐户及天文生也有类似的规定。[30]
第三，作为刑徒的隶臣妾，有一定的刑期。从秦律的规定看，他们的罪行比城旦春、鬼薪自粲轻，比司寇和候重。其刑期介于鬼薪白粲和司寇之间。《汉书·刑法志》：“罪人已决，完为城旦春，满三岁为鬼薪白粲。鬼薪白粲一岁，为隶臣妾。隶臣妾一岁，免为庶人。隶臣妾满二岁为司寇，司寇一岁，及作如司寇二岁，皆免为庶人。”这里所记的刑期显然是因袭秦制。这就是说，作为刑徒，秦的隶臣妾是有刑期的。
事实很清楚，不能把秦的官奴隶隶臣妾与刑徒隶臣妾相等同，否则，就会扩大秦刑徒的范围；同样，也不能把刑徒隶臣妾与官奴隶隶臣妾视为一码事，那样就会混淆罪犯与非罪犯的界限。那种认为秦刑徒隶臣妾为无期刑的同志，就是以官奴隶隶臣妾的一些特征为依据，由此作出了一系列错误的推断。
（三）隶臣妾以上的刑徒释放后的身份问题
正如本文开始所介绍的，在谈及中国岁刑起源和秦刑徒期时的另一种意见是，秦刑徒服劳役是有期限的，但隶臣妾却是有终身罪隶身份的刑徒。由此推断重于隶臣妾的“城旦徒刑的苦役是有期限的，但罪隶的身分是终身的”。[31]应该说，这种意见比认为秦的徒刑均是无期刑要符合历史实际，但认为秦隶臣妾及重于隶臣妾的刑徒在刑满后仍具有终身罪隶身份却值得商榷。
秦刑徒释放后的身份也是一个复杂的问题。以现代标准看，秦刑徒的刑期并不算长，但考虑到当时刑徒的劳役条件之艰苦、生活待遇之低下、社会人口平均年龄之短暂，刑徒服刑期间稍有过犯动辄加刑，这种情况下，能熬到刑满释放出狱的刑徒只是其中的一部分。当时刑满释放很可能也称为“赦”。秦简《封诊式》在调查某些犯罪人的基本情况是否有“前科”时，常提到“可定名事里，所坐论云何，何罪赦”，[32]意思是确定犯人的姓名身份、籍贯和曾犯过什么罪、判过什么刑罚或经赦免。《说文》，赦，段玉裁注：“赦与舍音义同。”《说文》：“舍，释也。”段注：“释者，解也。按，经传多假舍为之。”此处之“赦”本有释放之义。由此可知，当时社会上有刑满释放的人，这些人是庶民而不是罪隶。
是否所有的刑徒在刑满释放之后都可以成为庶人，则要视具体情况由犯罪人被判刑前的身份决定。就是说，如果该人被判刑前是奴隶，刑满释放之后还应是奴隶；如果被判刑之前是庶民，则刑满释放之后还应是庶民。前述《封诊式·告臣》是说一个身份为士伍的人向官府控告自己的奴隶丙骄悍、不作田，要求将丙卖给官府，并判以城旦刑。官府检查了丙的身体，并让少内等估了价钱，看来是答应了原告人的要求。很显然，这个奴隶在服完城旦刑之后，其身份仍然是奴隶而不会成为庶民。同样，庶民犯罪被判处徒刑的，刑满释放后一般也不会是奴隶。秦简《法律答间》：“群盗赦为庶人，将盗械囚刑罪以上，亡，以故罪论，斩左趾为城旦。”按秦律，群盗是很严重的犯罪，而犯这样严重的罪的仍有被赦免为庶人的，许多比群盗轻的犯罪者被判处徒刑释放后有相当一部分不会是庶民。
当然，这种人名义上是庶民，实际上却没有完全的权利。秦昭王时，曾多次赦免罪人迁徙之。史载：“昭王三十四年，秦与魏韩上庸地为一郡，南阳免臣迁居之。”[33]秦始皇“三十三年，发诸尝通亡人，赘婿、贾人略取陆梁地”。[34]又据《史记·货殖列传》：“秦末世，迁不轨之民于南阳。”上述之“尝逋亡人”、“不轨之民”，其中相当一部分就应是曾犯罪判刑后被释放的刑徒。这些人释放后仍被视为“不轨之民”因而受到迫害，说明其地位之低下。
隶、臣、妾在中国古代存在已久，先秦史籍中多有记载。《尚书·费誓》：“牛马其凤，臣妾逋亡。”《左传·襄公十年》：“臣妾多逃，器用多丧。”《左传·襄公二十三年》：“斐豹，隶也，著于丹书。”《左传·襄公三十年》：“隶人牧困，各瞻其事。”可见当时的隶、 臣、妾是同牛马、器物并列的奴隶、罪隶。其来源，可能是奴产子、俘虏，也可能是囚犯，但其命运和地位往往是相同的。这种情况在秦的隶臣妾身上表现得很明显，也存在于关东诸国的“胥靡”身上。吴荣曾同志曾指出：“最初官奴和刑徒在名称上相同。到战国早期这种痕迹还保留着，……俘虏和罪人都是受刑罚的对象，故输为官奴，成为这两种人的共同命运。后来随着刑罚制度的发展变化，一部分罪犯在官府服役是有期限的，于是刑徒从官奴中分离出来，由于这样，最初两者在名称上是混淆不清的，胥靡、隶臣既可指官奴，又可指刑徒。”[35]从秦律看，秦正是处于这样的时期。但是，一旦地主阶级在全国牢固地掌握了政权，他们就着手改变法律中的混乱现象。从现有资料看，到汉代，“隶臣妾”已专指刑徒了。
三 关东诸国刑徒的刑期问题
清末著名学者沈家本先生在谈到秦法渊源时指出：“自商鞅变法相秦孝公而秦以强，秦人世守其法，是秦先世所用者商鞅之法也……商较之法受之李悝，悝之法撰次诸国，岂遂无三代先王之法存于其中者乎”[36]由于秦法与关东诸国法有紧密的关系，所以战国关东一些保留至今的关于战国关东诸国的刑徒及其刑期的资料很少，不过，从现有资料可以断定，史籍中记载的“胥靡”和新发现的银雀山竹简中记载的“公人”是当时一些国家的刑徒。国家刑徒及其刑期方面的资料，不仅可以印证秦刑徒及其刑期方面的问题，而且对考察中国有期徒刑的起源具有直接证明意义。
（一）关于胥靡
胥靡，散见于先秦史籍。
《庄子·庚桑楚》：
“胥靡登高而不惧，遗死生也。”
《荀子·效儒》：
“乡也胥靡之人，俄而治天下之大器举在此，是不贫而富矣哉。”
《庄子·则阳》：
“城者既十（七）仍矣，则又坏之，此胥靡之所苦也。”
《韩非子·六反》：
“刑盗，非治所刑也，治所刑也者，是治青靡也。”
《韩非子·解老》：
“胥靡有免，死罪时活。”
《吕氏春秋·求人篇》：
“傅说，殷之胥靡也。”
《尉缭子·将理》（银雀山竹简本）：
“故今世千金不死，百金不胥靡。”
《史记·殷本纪》：
“于是遒使百工营求之野，得说于傅险中。是时说为胥靡，筑于傅险。”
胥靡的身份如何？高诱曰：“胥靡，刑罪之名也。”[37]应劭曰：“胥靡，刑名也。”晋灼曰：“胥，相也。靡，随也。古者相随坐轻刑之名。”颜师古曰：“联系使相随而服役之，故谓之胥靡，犹今之役囚徒以锁联缀耳，晋说近之。”[38]古代学者对于胥靡的解释尽管不完全一致，但基本精神大抵是相同的，即，胥靡是一种刑名，被判处此种刑的人要被强制服劳役。这种解释与史籍中的原始记载也是吻合的。从《韩非子》的记载看，胥靡轻于死罪，也轻于盗罪；从《庄子》和《吕氏春秋》的记载看，得靡要被罚处苦役；又从《尉缭子》的记载看，青靡可以赎免。这些特征都说明胥靡是刑徒。相传傅说在被殷王武丁起用之前曾筑于傅险，被起用后成为一代名相。当然，傅说是殷人，其生活年代大大早于战国，殷时未必称刑徒为胥靡。但是，这种记载见于战国史籍，说明战国对刑徒的确是这样称呼的。
以上记载说明，三晋和宋、鲁、卫、楚等国均有胥靡，刑徒在关东诸国的存在是广泛的。既然存在胥靡这种刑徒，那么其刑期呢？绝大多数材料都没有记载，只有《韩非子·解老》提到“胥靡有免”。对此，刘文典注曰：“此谓胥靡刑徒，有可赦免。”他的意思是有刑期的。吴荣曾同志对胥靡的刑期也做过分析。他说：“胥靡的服刑期限如何？目前所见的文献中尚缺乏有关这方面的记述。而《周礼》中所记的罚作制，则规定有明确的期限，从这里可以看到关东国家的刑徒服役时间的长短情况。” 他并说：“《周礼》规定三年为刑徒服役的最长期限，这在关东各国似乎具有相当的普遍性。”[39]吴荣曾同志作出的这种推断在新发现的银雀山竹简中得到了证实（详见下节“关于公人”）。
此外，当时关东一些国家还存在“免罪之人”。《六韬·练士》：“有赘婿、人虏，欲掩迹扬名者，聚为一卒，名曰励钝之士。有贫穷愤怒，欲快其心者，聚为一卒，名曰必死之士。有青靡、免罪之人，欲逃其耻者，聚为一卒，名曰幸用之士。” 第一种显然是指贱民和奴隶；第二种显然是指家贫无出路的人；第三种显然是指刑徒和刑满释放的人。这段记载说明，当时的贱民、贫民、奴隶和刑满释放的人，只有参加军队，建立战功，才能提高自己的身份地位。
（二）关于公人
“公人”，见于1972年4月出土的山东临沂银雀山汉墓竹简《守法守令十三篇》中的《田法》。
其文曰：“卒岁田少入五十斗者，□之。卒岁少入百斗者，罚为公人一岁。卒岁少入二百斗者，罚为公人二岁。出之之岁，（少入□百斗）者，以为公人终身。卒岁少入三百斗者，黥刑以为公人。”[40]
《田法》是关于土地制度和赋税征收等方面的法律规定，秦称《田律》，其基本内容与《田法》相似。公人，“是一种徒刑”。[41]出之之岁，即原服刑的期限已满。这是一条惩罚少缴租税的农民的法律规定，意思是，满一年少缴五十斗者，要受惩罚。满一年少缴百斗者，罚为公人一岁；满一年少缴二百斗者，罚为公人二岁；原服刑期已满，又少缴口百斗者，以为公人终身；满尸年少缴三百斗者，罚为公人并附加以黥刺。这条法律规定的刑期有：一年、二年、终身以及罚为公人又附加以黥刺。前两种为有期徒刑，后两种应为无期刑。
银雀山汉简整理小组的同志们认定，银雀山一号汉墓下葬的年代为公元前140年—公元前118年，简书亦系同时入葬。简书中所载各种古籍成书年代不尽相同。但就《守法守令十三篇》而言，“其成书应在战国时代商鞅变法之前，至少也在商鞅变法不远”。[42]从简中记载的法令名称、历朔、职官及行文习惯用语等来看，他们的论断是正确的、可信的。银雀山地处山东临沂，为战国齐地；同墓出土其他书籍，如《孙子兵法》、《孙膑兵法》和《六韬》等，多为齐国人的作品，因此，《守法守令十三篇》也应是齐国的法令。这就是说，《田法》所反映的大体上是战国时商鞅变法前后齐国的法制。当时，战争频仍，诸侯争霸，为了完成兼并事业，各国统治者都相继变法，以严刑镇压作为他们发展经济实力和军事实力的手段。《新论》：“魏三月上祀，农官谈法，法曰……上上之田收下下，女则有罚。”《管子·大匡》：“耕者用力不农，有罪无赦。”《吕氏春秋·仲秋纪》：“其有失时，行罪无疑。”齐国将不能按规定缴纳租税的农民罚为刑徒的法律，正是在这种情况下被制定和实施的。
如果说史籍关于关东诸国胥靡的记载还属笼统和模糊，后人关于其刑期的看法还属推断，那么，银雀山汉简提供的材料则告诉我们，齐国存在有期刑则是非常确实的。它不仅可以作为关东诸国胥靡存在有期刑的佐证，也是秦存在有期刑的佐证，而且它更是直接否定中国有期刑始于汉文帝改制的论点的强有力的证据。
四 余论
前面，我们考察了秦的刑徒及其刑期，考察了秦隶臣妾的身份和关东诸国刑徒的刑期。全部材料都说明，中国的有期刑不是始自汉文帝改制，在此之前，战国时代业已大量适用了。
认为有期刑始自汉文帝改制的同志所持的另一个论据是，文帝十三年（公元前167年）减刑诏中提到的“有年而免”这句话。众所周知，汉文帝发布减刑诏，名义上是被少女提萦上书愿没为官奴婢以赎父罪的行为感动，其实有更深刻的社会历史根源。它是汉初统治者缓和阶级矛盾、改革刑罚制度的重要部分。诏文说：“其除肉刑有以易之；及令罪人各以轻重，不逃亡，有年而免。具为令。”[43]魏人孟康对此解释为：“其不逃亡者，满其年数，得免为庶人。”[44]将孟康的解释与我们前面谈到的战国和秦汉的刑制结合起来考察，就可以看出，这种解释是正确的。
应当指出，中国古代刑制前后虽然有很大变化，但总的看，发展是缓慢的。类似徒刑这样重要的刑种，从无期到有期、多种有期刑的定型化，必然经历了很长的发展过程，绝非汉文帝一道诏书就能实现的。果真是由他的一道诏书而改变，就会像其废肉刑一样。事前不会不造舆论，事后也不会不被人大加颂扬。在减刑诏发布十年后，景帝即位时，曾发布诏书称颂其父的功德，如：“通关梁，不异远方；除诽谤，去肉刑，赏赐长老，收恤孤独、以遂群生；减嗜欲，不受献，罪人不努，不诛亡罪，不私其利也；除宫刑，出美人，重绝人之世也。”[45]在这篇诏书中，文帝的主要德政都被提到了，而唯独不提改徒刑的终身刑为有期刑。这绝不是偶然的，也不是“因为他的注意力为‘除肉刑’的遗留问题吸引去了”，[46]而说明中国的有期刑不是始自汉文帝改制。至于有同志以文帝十五年（公元前165年）晁错在颂扬文帝时谈到的“ 罪人有期，后宫出嫁”来证明有期刑始于文帝，也是站不住脚的。对此，古人也早有解释，晋灼曰，“《刑法志》云：‘罪人各以轻重不逃亡，有年而免。’满其年，免为庶人也”。[47]很显然，这里说的也是对徒刑犯人不能肆意加刑，如不逃亡，就要按期释放。
正因为中国古代刑制发展缓慢，有很大的稳定性，所以，尽管我们列举了大量事实说明战国时已普遍出现有期刑，但仍不能认为中国的有期刑就源于战国。其发端应更早些。《周礼》有这样一些记载：“以圜土教聚罢民。凡害人者，置之圜土而施职事焉，以明刑耻之。其能改过，反于中国，不齿三年。其不能改而出圆土者杀。虽出三年不齿。”[48]“司圆掌收教罢民。凡害人者弗使冠饰，而加明刑焉，任之以事而收教之。能改者，上罪三年而舍，中罪二年而舍，下罪一年而舍，其不能改而出圆土者杀。虽出三年不齿。”[49]
郑玄注：“圈土，狱城也，聚罢民其中困苦以教之为善也。”“罢民，为恶人不从化，为百姓所苦。”“害人，谓为邪恶已有过失丽于法者。”“施职事，以所能役使之。”“明刑，书其罪于大方板著其背。”“反于中国，谓舍之还于故乡里也。”[50]《周礼》的这两条意思相近，后一条具体些。它明确规定，对于某些违法犯罪者，要将其置之监狱并罚以劳役。凡是能改过者按其罪行轻重，分别居作一年、二年、三年，然后释放回家。而不能改过又逃亡者，要杀掉。即使释放回家的，也要“不齿三年”，就是说三年以内不能取得常人应有的地位。
对于《周礼》这部书，学界过去和现在都有不同看法。我们不能将其视为信史，并据以勾画西周的社会面貌。但是，我们也不能同意将《周礼》视为刘歆之伪论，其内容完全是无稽之谈。《周礼》在汉之前的史籍中称《周官》，应是战国时儒家学者根据当时他们所看到的材料编撰的。其中有不少记载可与其他史籍记载相印证，尤其是有些内容已为近几十年发现的文物所证实，这些就具有更高的史料价值。《周礼》是我们研究先秦史的重要参考书，其中关于徒刑的记载，对我们有很大的参考价值。《唐律疏议》在谈到中国徒刑的渊源时也曾引证《周礼》的记载，
“疏议曰：徒者，奴也，盖奴辱之。《周礼》云：‘其奴男子入于罪隶’，又‘任之以事，置以圈土而收教之。上罪三年而舍，中罪二年而舍，下罪一年而舍’，此并徒刑也。盖片始于周”。[51]
我认为，就有期刑来说，《唐律疏议》的这个看法是有道理的。近年出土的战国及秦汉的简牍进一步证实了而不是否定了史籍的有关记载。
（本文原连载于《法学研究》1985年第5、6期）
[1]刘海年（1936—），研究员、荣誉学部委员，1964年起在中国科学院法学研究所工作，曾任法学研究所所长。
[2]栗劲：《试论秦的徒刑是无期刑》，《中国政法大学学报》1984年第3期。
[3]参见钱大群《谈“隶臣妾”与秦代的刑罚制度》，《法学研究》1983年第5期。
[4]刘海年：《秦律刑罚考析》，载《云梦秦简研究》，中华书局，1981。
[5]《后汉书·儒林传》。
[6]以上铭文均转自张政烺《秦汉刑徒的考古资料》，《北京大学学报》1958年第3期。
[7]《睡虎地秦墓竹简·秦律十八种》。
[8]参见栗劲、霍存福《试论秦的徒刑是无期刑——兼论汉初有期徒刑的改革》，《中国政法大学学报》1984年第3期。
[9]栗劲：《试论秦的徒刑是无期刑》，《中国政法大学学报》1984年第3期。
[10]刘海年：《秦律刑罚考析》，载《云梦秦简研究》，中华书局，1981。
[11]栗劲：《试论秦的徒刑是无期刑》，《中国政法大学学报》1984年第3期。
[12]栗劲：《试论秦的徒刑是无期刑》，《中国政法大学学报》1984年第3期。
[13]《睡虎地秦墓竹简·秦律十八种》。
[14]《睡虎地秦墓竹简·秦律杂抄》。
[15]《睡虎地秦墓竹简·秦律十八种·司空律》。
[16]《睡虎地秦墓竹简·秦律杂抄》。
[17]《“居资”非刑名辨》，《许昌师专学报》1982年第2期。
[18]《睡虎地秦墓竹简·秦律十八种》。
[19]《睡虎地秦墓竹简·秦律杂抄》。
[20]《睡虎地秦墓竹简·秦律十八种》。
[21]《睡虎地秦墓竹简·法律答问》。
[22]《睡虎地秦墓竹简·秦律杂抄》。
[23]始皇陵秦俑坑考古发掘队：《秦始皇陵西侧赵背户村秦刑徒墓》，《文物》1982年第3期。
[24]《朱子大全·舜典象刑说》。
[25]栗劲：《试论秦的徒刑是无期刑》，《中国政法大学学报》1984年第3期。
[26]《睡虎地秦墓竹简·法律答问》。
[27]《云梦秦律简论》，《考古学报》1980年第1期。
[28]《“隶臣妾”是带有奴隶残余属性的刑徒》，《法学研究》1984年第3期。
[29]见《云梦秦简研究》，中华书局，1981，第184页。
[30]《唐律疏议·名例》：“诸工、乐、杂户及太常乐声人，犯流者，二千里决杖一百；一等加三十，留住，俱役三年（犯加役流者、役四年）。若业以习成，能专其事，及习天文，并给使、散使，各加杖二百。犯徒者，准无兼丁例加杖，还依本色。”《宋刑统》的规定与唐律基本同。《明律·名例》：“凡工匠乐户犯流罪者，三流并决杖一百，留住，拘役四年。若钦天监天文生习业己成，能专其事，犯流及徒者，各决杖一百，余罪收赎。”
[31]《谈“隶臣妾”与秦代的刑罚制度》，《法学研究》1983年第6期。
[32]见《睡虎地秦若竹简·封诊式》的《有栩》、《硬》、《告臣》等。
[33]《史记·秦始皇本纪》。
[34]《史记·秦始皇本纪》。
[35]《胥靡试探》，《中国史研究》1980年第8期。
[36]《沈寄簃先生遗书·历代刑法考·汉律摭遗自序》。
[37]《吕氏春秋·求人篇》注。
[38]《汉书·楚元王傅》注。
[39]《胥靡初探》，《中国古史研究》1980年第3期。
[40]转引自裘锡主《战国时代社会性质试探》，《中国古史论集》，第34—35 页。文中之□为原简缺文。
[41]吴九龙：《银雀山汉简齐国法律考析》，《史学集刊》1984年第4期。
[42]吴九龙：《银雀山汉简齐国法律考析》，《史学集刊》1984年第4期。
[43]董说：《七国考》卷二，引桓谭《新论》。
[44]《汉书·刑法志》。
[45]《汉书·景帝纪》。
[46]莱劲：《试论秦的徒刑是无期刑》，《中国政法大学学报》1984年第3期。
[47]《汉书·显错传》注引。
[48]《周礼·秋官·大司寇》。
[49]《周礼·秋官·司圜》。
[50]《周礼·秋官·大司寇》注。
[51]《唐律疏议·名例》。