- 社会变迁中的刑法发展
- 刘仁文
- 13350字
- 2020-08-29 05:23:34
清代的犯罪存留养亲
吴建璠[1]
犯罪存留养亲是我国古代为解决被判死刑或流、徒刑犯人父母老疾无人侍养的问题而设置的一种法律制度。此制始见于北魏。《魏书·刑罚志》，“太和十二年诏：犯死罪，若父母、祖父母年老，更无成人子孙，又无期亲者，仰案后列奏以待报，著之令格”。唐律有“犯死罪非十恶，而祖父母、父母老疾应侍，家无期亲成丁者，上请”的规定，《宋刑统》因之。《元史·刑法志》载元代有“犯死罪，有亲年七十以上，无兼丁侍养者，许陈情奏裁”的条令。明律设有犯罪存留养亲专条，清律因之，直到清末改革刑法，始将此条删去。自北魏太和十二年（公元488 年）算起，除金代一度以“官与养济”的办法代替犯罪存留养亲外，此制在我国古代存在了一千四百余年。
犯罪存留养亲的制度能够存在如此之久，原因是它能够适应封建王朝的需要，有利于维护封建统治。历代封建统治者均标榜自己的“仁慈”、“宽厚”，把犯罪存留养亲说成怜悯犯亲衰老无依而采取的“法外施仁”的“宽政”。这当然不过是一套冠冕堂皇的门面话，其实他们是害怕犯人亲属生活无着落引起社会矛盾，影响封建统治的稳定，但又不肯让官府解囊，把犯人亲属养起来，故而采取把犯人留下养亲的办法。但适用这个办法的面如果过宽，使过多的犯人免于服刑，又会削弱刑罚的威慑作用，甚至使人自恃有存留养亲的出路而敢于犯罪，而受害一方乃至整个社会也会产生不平感，相当于鼓励受害者自己寻求报复，这些后果对封建统治也极为不利。因此，历代封建统治者实行此制，总是力图在犯人、受害者和社会之间保持平衡，既要使生活无着落的犯人亲属不致“转死沟壑”，又要使受害一方乃至整个社会能够接受。在实行此制的封建王朝中，清代是最后一个，照笔者看来，其也是运用犯罪存留养亲最富成效的一个。通过对清代犯罪存留养亲制度的研究，我们可以看出，清王朝是如何在继承明制的基础上，根据自己的需要，逐步发展和完善犯罪存留养亲制度，使之成为化解社会矛盾、保持社会稳定的一个支柱的。
一 清律对明律犯罪存留养亲条的承袭
明律设有犯罪存留养亲专条，其规定如下：“凡犯死罪非常赦不原者，而祖父母、父母老疾应侍，家无以次成丁者，开具所犯罪名奏闻，取自上裁。若犯徒、流者，止杖一百，余罪收赎，存留养亲。”
明律把犯罪存留养亲分成两种情况，犯死罪和犯徒、流罪。犯死罪，律文明言非常赦不原始得存留养亲；犯徒、流罪，律文未做限制，表面上看，似乎犯任何徒、流罪都可留养，其实不然。明律犯罪存留养亲条《纂注》称：“若犯徒、流非常赦所不原者，皆决杖收赎，存留侍亲。”[2]《纂注》是官定解释，具有法律效力，可见犯徒、流罪也只有非常赦所不原者才能留养，与犯死罪是一样的。
什么是“常赦所不原”呢？明律有专条规定如下：“凡犯十恶，杀人，盗系官财物，及强盗，窃盗，放火，发冢，受枉法、不枉法赃，诈伪，犯奸，略人，略卖，和诱人口，若奸党及谗言左使杀人，故出入人罪，若知情故纵，听行藏匿，引送，说事过钱之类一应实犯，虽会赦并不原宥。其过误犯罪，及因人连累致罪，若官吏有犯公罪，并从赦宥。其赦书临时定罪名特免及减降从轻者，不在此限。”
这个条文的内容颇为复杂，有必要在这里做一点解释。条文所称从“凡犯十恶到若奸党及谗言左使杀人，故出入人罪”，是指常赦不原的各种犯罪行为。往下所说的“若知情故纵，听行藏匿，引送，说事过钱之类”，是指对前面所说的各种犯罪行为的知情故纵，听行藏匿，引送，说事过钱之类行为，而不是一般地说此类行为均为常赦所不原。条文在指出常赦不原的犯罪行为之后，加了一句“一应实犯”。所谓“实犯”，条文夹注解释为：“皆有心故犯”。这就是说，前面提到的犯罪行为，只有故意犯罪才为常赦所不原。条文往下又明确指出几种不在常赦不原范围之内的情况，即过误犯罪，因人连累致罪，官吏有犯公罪。所谓“公罪”，是指官吏人等因办公事而犯罪，如判案有失出或失入人罪，送达文书有迟错。条文最后对常赦不原做了一个“但书”，即允许赦书对任何犯罪行为加以赦免或降等减刑，不受本条的限制。
从条文看出，明律的“常赦所不原”范围很宽，几乎涵盖了所有刑法规定的重罪，因之犯罪存留养亲条说的“犯死罪非常赦所不原”究竟是指什么犯罪，令人颇为费解。明代注家绞尽脑汁才勉强举出两个例子：诬告人因而致死随行亲属一人，绞罪；聚众至十人打夺，为首斩罪。
试将明律同唐律比较，便可看出，明律存留养亲的条件远比唐律为严。唐律规定的留养条件是犯死罪“非十恶”，犯流、徒“非会赦犹流”。所谓“会赦犹流”，是指犯谋反大逆，杀小功尊属从父兄姊，造畜蛊毒等罪，虽遇赦免，犯人仍要被流放到外地。“十恶”也好，“会赦犹流”也好，都比“非常赦不原”窄得多。
由于明律限制过严，符合条件的犯人甚少，其结果是，犯罪存留养亲条搁置不用，形同虚设。明律犯罪存留养亲条《纂注》称：“此律不行久矣。两宫徽号推恩，始诏有司行之。”[3]朝廷遇到加徽号之类喜庆事，为推恩于百姓，要特地下诏命官府实行，可见犯罪存留养亲平时甚少实行。
清承明制。清初定律，不过把明律照搬过来，小做修改，加上一个“大清律”的名称。清律的“犯罪存留养亲”和“常赦所不原”两条照抄明律，一字不易。清代早期，也同明代一样，犯罪存留养亲很少见诸实行。到了康熙时期，随着封建统治的日益巩固，清王朝在处理个案的基础上形成了一系列例文与成案，逐渐放宽了对留养的限制，使此制得到前所未有的广泛推行。
二 清例对留养条件的放宽
（一）对杀人的放宽
按照清律的规定，杀人为常赦所不原，不在留养之列。清例则将杀人中之罪情较轻者如误杀、戏杀、过失杀、斗杀、擅杀，作为例外，允许留养。所谓的误杀，是指因一时差错，失手杀人，如两人相殴，误杀在旁劝解的人；戏杀是两相情愿，以有可能杀人之事为戏，如较量拳棒，致人于死；过失杀是“耳目所不及，思虑所不到，如弹射禽兽，因事投掷砖瓦，不期而杀人”（以上均见清律戏杀、误杀、过失杀伤人条注）；斗杀是两人相殴，一方致对方于死；擅杀是被杀者本为罪人，如拿获强盗不送官，擅自将其处死。以上几种杀人罪，只要犯人情有可原，如斗殴杀人杀者理直，斗殴由死者挑起，等等，一般均可获准留养。不许留养的杀人罪，只有谋杀和故杀两种。认可留养的杀人案，通常要指出无“谋故重情”，以此表示此案不属于谋杀、故杀的范围。其实也不尽然。清乾隆五年（1740年）还纂定有一项条例：“凡犯罪有兄弟俱拟正法者，存留一人养亲，仍照律奏闻，请旨定夺。”[4]自此以后，只要符合例文规定，即使令兄弟所犯之罪是谋杀、故杀，也有一人可被获准留养。
（二）对强、窃盗的放宽
清律对强盗的处刑极重。强盗不得财，要杖一百，流三千里；强盗得财者，不分首从，皆斩。窃盗计赃论罪，得银一百二十两以上者，处绞。三犯窃盗，不计赃数，处绞。窃盗官府财物或监守自盗，比普通窃盗处理更重。按照清律，强、窃盗均为常赦所不原，不在留养之列，然而清例允许犯盗罪者留养的范围却很宽，明文规定下述盗罪均许留养：抢窃满贯拟绞，秋审缓决一次者；窃盗三犯，赃至五十两以上拟绞，秋审缓决一次者；三次犯窃，计赃五十两以下至三十两者，三十两以下至十两者；窃赃数多，罪应满流者；抢夺伤人，伤非金刃，伤轻平复者；窃盗临时拒捕，伤非金刃，伤轻平复者。但清例对强盗、结帮行抢、积匪猾贼（即惯匪惯窃），始终坚持清律的严格立场，不许其留养。
（三）对“十恶”的放宽
“十恶”是指谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱十种对封建统治危害最大的犯罪。十恶不赦是封建法律的一项原则。依照清律，犯十恶之罪者不准留养，但清例对此也有所放宽。例如杀伯叔父母、姑、兄、姊，叫作恶逆，是十恶之一，而清例规定：“凡卑幼殴死本宗期功尊长，定案时皆按律问拟，概不准声请留养。其有所犯情节实可矜悯，奉旨改为斩监候者，统俟秋审情实二次，蒙恩免勾，改入缓决之后，由该督抚查明该犯应侍缘由，于秋审时取结报部核办。”[5]侄杀伯叔、弟杀胞兄，都是例中所说的卑幼殴死本宗期功尊长。对这种犯人，定案时要照律办事，不许声请留养，要等两次秋审以后，该案由情实改为缓决，才许办理留养事宜。清代的秋审一年举行一次，也就是两年以后才可留养。《刑案汇览》记载有一件郭景夏殴死小功兄郭景魁声请留养案，犯人因郭景魁企图强奸弟媳，听从伊父喝令，将其殴死。刑部说帖称：“……死者固系强奸小功弟妇未成罪人，该犯听从父命与无故逞凶干犯者不同。惟死系本宗小功尊长，虽听从父命叠殴致死本例应拟斩监候，与由立决改监候者，罪名原有区分，而其为服制攸关则无二致。其亲老丁单之处，仍应照律不准声请，俟将来情实二次改缓后，再行查办。”[6]
清代对十恶中的头三项谋反、谋大逆、谋叛，执行不准留养的规定最为严格。《刑案汇览》记载有一件阿小贵声请留养案。阿系谋逆案犯之孙，按例应缘坐流放。阿当时年仅三岁，不能离母。其母作为阿家之媳，又不在缘坐流放之列。官府决定将阿小贵交伊母抚养，俟成丁后再行起解。等到阿小贵长大成丁，伊母患瘫痪已成笃疾，地方官向刑部请示，问阿小贵可否留养。刑部复文称：“阿小贵系叛逆后裔例应缘坐发遣之犯，有关十恶，非常赦所原，未便率准留养，应即照例发配。”从这个案件可以看出，封建统治者对谋反叛逆的处置何等严酷。
（四）对诬告的放宽
清代实行“诬告反坐”，诬告他人犯某罪，即以该罪惩罚诬告人。诬告人的留养问题如何处理，原则上是被诬罪名许留养者，诬告人亦许留养；反之，被诬罪名不许留养者，诬告人亦不许留养。但清例有一条关于诬告留养的规定：“诬告拟流加徒之犯，除被诬罪名应准留养者仍照定例遵行外，如诬告人谋、故杀及为强盗等罪，以致被诬良民久淹狱底，身受刑讯，荡产破家，迨审明反坐者，依律问发，不准留养。”[7]由此例可知，以谋、故杀及强盗诬告他人，如被诬告者未受刑讯、长期关押，也未荡产破家，虽被诬罪名按律不许留养，诬告人仍可留养。刑部安徽司说帖解释道：“细绎例意，似所重在淹狱、受刑、荡产破家数语，诚以控罪既属以死，而被累又极难堪，故特严其例。若诬告人死罪，而被诬人受累尚浅，即诬告人情罪稍轻。推广法外之仁，犹当念其亲老丁单，议从宽典。”[8]
（五）对孀妇独子的放宽
清律规定的留养条件是：“祖父母、父母老疾应侍，家无以次成丁。”律文夹有小注，说明老是指七十岁以上，疾兼指笃、废两种情况，成丁是指十六岁以上，老与疾不需兼备，或老或疾，有一条就够了。乾隆十一年（1746年）定了一条孀妇独子留养之例，如果犯人之父已故，其母守节长达二十年，犯人又别无弟兄，则犯人可存留养亲。在一般情况下，犯人的父母至少要有一人或老或疾，而在孀妇独子的情况下，其母是否老疾，可以不论，比一般条件为宽。孀妇独子的要点是其母守节，如果中途改嫁，即不得援为留养依据。刑部陕西司说帖：“查孀妇独子留养，向不论犯母之老疾与否，但守节逾二十年，即准留养。盖嘉其守贞抚孤之志，故较犯亲之限于年岁者为宽。然必妇人从一而终者，方可以守节论。其再醮之妇，已经失节，即不得以孀妇独子声请。”[9]
（六）对监候待质犯的放宽
结伙犯罪，如有犯在逃，被拿获者称逃犯为首，自己为从，而又旁无佐证。清代的处理办法是，先据犯人所供，按从犯判刑，但要监候待质，俟缉获逃犯，再作最后处理。待质期限，视犯罪轻重而长短不同。杖罪三年，徒罪五年，流罪十年，免死流罪二十年。限期届满，逃犯仍未缉获，即照原判发落。依照规定，存留养亲仅适用于案已审结、罪名已定的犯人。监候待质犯的罪名尚未确定，照规定不办理留养，但例文也允许有例外，如在逃首犯依照律例准许留养，则监候待质犯亦准留养。
《刑案汇览》记载有一件道光七年（1827年）山东省刘法楷贩卖私盐案。该案同伙刘重辉在逃，刘法楷称逃犯为首，自己为从，旁无佐证。山东官府按贩卖私盐在三百斤以上，为从减一等，判刘法楷杖一百、徒三年，监候待质。犯人母老丁单，山东官府认为可许其留养，理由是此案首犯依法只判流刑，在准许留养之列。如果将来缉获逃犯，讯明系待质犯为首，仍应许其留养，仅枷号日期应增加十天，于罪名并无出入。刑部认可了山东官府的建议，复文说：“尚得情法之平，应如所咨办理。”
（七）对存留承祀的放宽
犯罪存留养亲本为养亲而设，如父母已故，应无留养问题。但到雍正四年（1726 年），在处理吕高戳死胞兄吕美案时，开了一个父母已故，如别无承祀之人，犯人可存留承祀的先例。雍正皇帝曾亲自过问此案，下旨称：“一家兄弟二人，弟殴兄致死，而父母尚存，则有家无次丁存留养亲之请。倘父母已故，而弟杀其兄，已无请留养亲之人，一死一抵，必致绝其祖宗祀，此处甚宜留意。”[10]此案经九卿会议，最后的结论是：“如非争夺财产，并无别情，或系一时争角互殴，将胞兄致死，而父母已故，别无兄弟，又家无承祀之人，应准声请承祀，随案减等枷责。”雍正十一年（1733年），又将弟杀胞兄存留承祀例推广至夫杀妻，定例：“夫殴妻至死，并无故杀别情者，果系父母已故，取结存留承祀。”在封建社会中，弟杀胞兄是十恶不赦的大罪，竟然准许犯罪者存留承祀，一般人，特别是士大夫接受不了。乾隆十三年（1748 年），朝廷根据陕西巡抚陈宏谋的奏请，将弟杀胞兄准其承祀例删除，但夫杀妻存留承祀之例仍旧保持，从此存留承祀成了夫殴死妻的专例。弟杀胞兄不准存留承祀，而夫殴死妻却许存留承祀，从这里也可看出封建社会对妇女的歧视。清代学者对存留承祀颇有微词，如薛允升说：“平情而论，留养已属宽典，若推及于承祀，则未免太宽矣。”[11]
三 犯罪存留养亲的程序
在清代，犯罪留养经过长期运作，形成了从声请留养到最后枷责发落一整套程序。下面让我们逐一考察一下这套程序。
（一）声请留养
清例规定，凡是经刑部结案被判充军、发遣、流放、徒刑及免死改流的犯人，在未经发配以前，都可声请留养。承审州县官也有责任将犯人是否符合留养条件的情况查清。如果犯人确实符合留养条件，而原审州县官未将情况查出，应照军流等犯未经审出实情例议处。据薛允升考证，刑例并无“未经审出实情”专条，仅《处分则例》的“捏报留养”条规定有：“人犯到案，承问官务将该犯有无祖父母、父母、兄弟子侄及年岁若干，是否孀妇之子，详细取供。若漏未取供，系斩、绞人犯，承问官罚俸一年；系军、流、徒犯，承问官罚俸六个月。”[12]由此可见，查明犯人有无留养情况，也是承审官的责任。
犯人提出留养声请的时限，后来有所放宽。犯人甫经到配，尚未安置前，亦可声请留养，但犯人到配所并已安置后，不得再办理留养。刑部嘉庆二十二年（1817年）说帖讲了不许再办留养的理由：“……迨一经到配，非有赦例，不得减释。赦典恩出自上，非犯罪者所可希冀，而父母所必至之年，则犯罪之子孙均可屈指知之。若一概纷纷查办，此等人犯有到配数年、十数年而亲始老疾者，亦有到配数月、数日而亲即老疾者，不惟徒滋繁扰，竟使罪犯可预计归期，视遣戍如传舍，既易启逗留之弊，亦无以戢其顽梗之心。且犯罪至屏之远方，多系不率教之徒，一获赦，再滥于留养，渐至国法不知畏，凶恶无所惩，大非辟以止辟之道。是以历来军、流等犯到配后，概不得查办留养。”[13]
（二）查办留养
犯人提出留养声请后，下一步就是由官府核查犯人告称留养的情况是否属实。清例规定：犯人如属顺天府民人，由大兴、宛平县查明，府尹确察报刑部；如属京师五城民人，由兵马司掌印指挥查明，巡城御使确察报刑部；如属外省民人，由州县官查明，督抚确察报刑部。如犯人到配所始告称留养，由配所一面收管，一面行查，如情况属实，即由配所报刑部。官府查核事项，除犯人告称之祖父母、父母老疾，家无以次成丁，或孀妇独子外，杀人案还要查明被杀之人有无父母，是否独子及其平日是否赡养父母。清例规定：“如被杀之人亦系独子，但其亲尚在，无人奉侍，不论老疾与否，杀人之犯皆不准留养。若被杀之人平日游荡离乡，弃亲不顾，或因不供养赡，不听教训，为父母所摈逐，……仍准其声请留养。”例中提到的情况，与犯人可否留养大有关系，因此也必须查明。[14]
官府除向犯人及其家属取供外，还要传讯族长邻保，取得他们的甘结，即所言不实甘愿受罚的保证。在实践当中还有一种要由尸亲具结的做法。由于尸亲与犯人利益冲突，常有因尸亲不肯具结使案件拖延的事情发生。嘉庆二十四年（1819年），浙江巡抚为此咨请刑部解释。刑部复文称：“留养之案，其应侍缘由，虽由本犯供明，而是否属实，全在地方官查讯明确，取具邻保族长甘结，核实办理。倘有假捏情弊，原许尸亲人等控告地方官及邻保族长，例有分别议处治罪专条。若因预防假捏，必待尸亲出结，方许留养，势必致多方刁难，办理延缓，故留养例内并无责令尸亲出结之文。”[15]刑部复文讲得很明白，无须尸亲出结，但地方官为了保险，仍旧沿用尸亲出结的办法。道光十六年（1836年），江苏发生一件杀人案，犯亲年老应侍，家无次丁，死者父母已故，并无应侍之亲。尸妻不肯具结，地方官不知如何处理，请示刑部。刑部复文称：“兹据该抚咨称，饬属查明该犯亲老丁单属实，死者并无应侍之亲，自应准其留养，未便因尸妻坚不具结，不予查办，致与定例不符。”[16]
（三）皇帝钦定
清代对声请留养的案件，采取由刑部统一把关的办法。全国的此类案件都要上报到刑部，由刑部统一复核。刑部如认为不合律例规定，便将案件发回地方，令其改正。刑部将其认可的案件上奏皇帝，请旨定夺。遇到喜欢管事的皇帝，其有时会挑出几个案件，发表一些不同意见，让大臣们来回执奏，以显示自己“亲理庶政”。但其通常都是对刑部的建议照例核准，所谓的皇帝钦定不过是走一下形式。
刑部处理可准许留养案件，有两种方式。一种方式为对于罪情较轻，秋审时列入“可矜”或列入“缓决”而可一次减等的犯人，允许各省督抚在向朝廷报告案件如何定拟罪名时，提出犯人的留养问题，督抚给朝廷打的报告叫作“本”，所以这种方式叫作“随本留养”。都抚的报告一经朝廷核准，犯人即可留养，所以这是最快的方式。另一种方式是将案件提到秋审中讨论，经秋审改为“缓决”后，再让地方官办理犯人留养手续。有些重大案件要经多次改缓，才许办理犯人留养。缓决期间，犯人要被关押在牢狱里，改缓次数越多，犯人坐牢的时间就越长。刑部对“随本留养”控制甚严，非入“可矜”或例应一次减等的犯人，一概不许随本声请留养。《刑案汇览》收入刑部不许随本留养的案例甚多，大多数留养案件均采用第二种方式处理。清代制定有“矜缓比较条款”，对何者入矜，何者改缓，何者可一次减等，何者不许，作了详细规定。然而实际情况千变万化，有时仍会出现难以区分的情况。在清代，刑部为“天下刑名之总汇”，遇到此类问题，最后都由刑部作决定。
清代统治者对留养案件控制甚严，始终坚持这类案件必须经刑部审核并提请皇帝批准后，才交由地方官遵照执行，绝对不许地方官自行依例发落。有一次，刑部批复顺天府尹，许其对拟准留养人犯在查明亲老丁单是否属实后即分别发落，毋庸守候部文。浙江巡抚把刑部的批复看成立了一条新例，马上向刑部声明，今后军遣流徒留养人犯一经审定详咨，即照新例发落。他一并提出，缓决斩、绞人犯情罪已定，遇有声请留养者，是否也照此办理。刑部答复说，浙江巡抚误解了刑部批复的意思，查办留养之犯毋庸守候部文，“系专指本部现审案内拟准留养人犯，完结发交顺天府，查明亲老丁单之处是否属实，再行分别枷责发配者而言，并不在通行遵照之列”。最末一句话是说，此批示只对顺天府有效，并不通行全国各地。刑部指出：“查各省办理留养案件，不特斩、绞监候重犯未入秋审者，应由本部核定后进呈黄册；已入秋审者，应由本部核定后具疏专题，恭候钦定。即遣、军、流、徒并有关人命徒犯，亦无不专咨报部核覆。盖留养虽有专条，案情断难一致。有各省拟以不准留养，经本部核其情节较轻，改为准留者。有各省拟以准其留养，经本部核其情节较重，改为不准者。亦有各省拟准留养之犯，经本部核其情节支离，驳令另行审拟者。断无未准部覆，遽将留养人犯先行发落之理。……乃该抚未详绎本部原奏，辄将遣、军、流、徒留养人犯先行发落，实属错误。”[17]其实，地方官的意见，是要求对那些照例准留的人犯，在其亲老丁单的情况核实后即行发落，以节省一道公文来往，哪知朝廷连例行公事也不愿放松控制，结果碰了钉子。
（四）枷责发落
经朝廷核准留养的犯人，免服原判之刑，但仍要受杖责和枷号的惩罚。依照清例，军、流、徒犯均杖一百。清代实行折杖制，四折除零，杖一百实际只打四十板。除此而外，还要枷号示众，徒犯枷号一个月，军、流犯枷号四十日，免死流犯枷号两个月。人命案件的留养犯人，还要向死者家属支付烧埋银，通常为白银二十两。
犯罪存留养亲以一次为限。清例明文规定，发遣人犯“果于未经发配及甫经到配以前，告称有祖父母、父母老疾应侍，与例相符，准其留养一次，照例枷责，分别刺字，详记档案。若留养之后，复犯军、遣、流、徒等罪，概不准再行留养”。[18]
四 犯罪存留养亲的防弊措施
获准留养的犯人，只消象征性地受些刑罚，便被释放回家。如此便宜之事，犯罪之人谁不乐为？因此，实践当中徇私舞弊的事情很多。犯人本不合留养条件，族长邻保给他开假证明，地方官也不认真查核，朦胧上报。行贿受贿，请托奔走之事，不一而足，造成很坏的社会风气。嘉庆十七年（1812年），广西揭发假捏留养案。皇帝为此特发上谕：“国家明罚敕法，按律定罪，期于无枉无纵。其亲老丁单，准令留养，系属法外施仁，必应核实办理，方得情法之平。若罪犯族邻徇情捏结，不加查核，率准详报，减轻罪名，使正凶漏网，则死者岂不含冤于地下乎！著通饬各直省问刑衙门，遇有声请留养人犯，务当认真确查，毋任蒙混结报，以肃宪典，而昭核实。”[19]朝廷规定：“斗杀等案准其留养者，倘有假捏等弊，查报之地方官及捏结之邻保族长等，俱照捏报军流留养例，分别议处治罪。军流徒犯并非独子，地方官知情捏报，以故出论；如有受贿情弊，以枉法论；失察者，交部议处。其邻保族长人等，有假捏出结者，照证佐不言实情，减本犯二等治罪；受财者，以枉法从重论。”[20]
法律的规定虽严，而徇私舞弊之事仍屡见不鲜。道光八年（1828年），揭发广东秋审捏报留养案五起。其中一起，案犯林一溃有弟兄五人，竟贿赂邻保族长，捏报单丁。皇帝发布的上谕说：“试思该犯现有弟兄四、五人，尚能捏报单丁，足见外省书吏无弊不作，深堪痛恨。”上谕为加重地方官的责任，规定：“倘承审之员不能查讯明确，受其蒙混，甚至该犯贿求捏结，毫无闻见，一经发觉，不但将承审州县及审转道、府、臬司各员严加惩处，并将失察之该督抚一体处分，决不宽贷。”次年，皇帝又追加一道上谕，要求“着通谕各督抚督同臬司，于秋审时遇有呈请留养者，务当亲提犯属尸亲邻族人等，逐加研讯。实系亲老丁单及孀妇独子，方准查办。倘有捏报，即着据实惩治，不准稍涉蒙混，致令凶犯幸逃法网”。办法很严格，执行却困难。省的辖区很大，全省留养案件的有关人证都提到省城来，由督抚、臬司亲自审讯，单是将老疾犯亲提来就难以办到。有些地方的都抚，以请示如何执行上谕为名，向刑部提出一大堆困难。如犯亲八九十岁，“茕茕老妇，风烛堪虞”，是否要行提来省？又如犯人原籍为外省，犯亲及邻族人等皆在原籍，是否也要隔省行提？又如尸亲对身在原籍的犯亲情况“无从知悉，行提来省，并无质讯之处”，等等。刑部当然知道，各省督抚亲自提讯有关人证根本办不到，恰好这时直隶总督提出一个折中方案，得到皇帝的认可，刑部赶紧跟着也上一封奏折。奏折说：“臣等查秋审留养人犯有无捏节，必须提讯尸亲邻族人等详讯，方为核实。惟距省写远之州县，所属尸亲人等概令纷纷提讯，未免牵连跋涉之苦。今直省既将距省八九百里以外州县所属留养人犯，奏准解归该管巡道，就近提讯取结详办，则各省秋审留养人犯自亦应仿照办理，以示体恤而昭画一。臣等公同商酌，拟请嗣后秋审留养人犯案内尸亲、邻族人等，除距省在八百里以内者，仍遵旨由该督抚督同臬司亲提研讯，倘实有老病不能就道者，即委员前往查办外，如距省在八百里以外者，均归该管巡道就近提齐尸亲人等，讯取供结详办。”其实，各省督抚最不愿意接受的，是要他们亲自提讯人犯。由于这是上谕的规定，刑部不愿出面要求更改上谕，于是在答复湖北巡抚的咨文中说：“查留养之案责成督抚、臬司亲提犯属尸亲邻证至省研讯，系遵照道光九年钦奉谕旨办理。如欲酌量变通，应由该抚专摺奏请遵行，本部未便据咨议复。”刑部把责任推给地方官，至于后来地方官是否上奏，由于文献不足征，我们不得而知。但从《刑案汇览》中可以看出，后来刑部在审查各省送来的留养案件时，没有再强调督抚必须亲自提讯有关人证，大概此项规定已经被束之高阁了。
五 关于犯罪存留养亲的争议
《金史·世宗纪》，“大定十三年（1173 年），尚书省奏邓州民范三殴杀人当死，而亲老无侍。上曰：‘在不争谓之孝，孝然后能养。斯人以一朝之忿忘其身，而有事亲之心乎？可论如法，其亲官与养济’”。“醜在不争”一语出自《孝经》，其注：“醜，众也。争，竞也。当和顺以从众也。”在而争，常贻亲忧，故在不争谓之孝。金世宗认为好勇斗狠、犯法作恶的人没有孝心，养不了亲，因此不赞成犯罪存留养亲，而采取官与养济的办法以解决亲老应侍的问题。
金世宗的主张颇受清代法学者的称道。沈家本在其所著《明律目笺》卷一中引了金世宗这段话，并在后面加上自己的按语：“世宗之论极正。留养之法，原悯恤老疾之人，非谓犯罪之人其亲有老疾即罪可恕也。老而无子曰独，在穷民无告之列，发政施仁之所先。老有子而不能侍，与无子无异，官为养济，未为过也。海陵著令而世宗复伸言之，金政之善者也。”[21]海陵是指被废为海陵炀王的金主完颜亮，他在天德三年（1151年）就提出“官与养济”的办法，比金世宗还早。
薛允升也认为金世宗深知治体，并讲了自己对存留养亲的意见。他说：“窃谓留养并非古法，不过出于世主一时之意见，后遂奉为成规。盖欲博宽厚之名，一或变更，恐人议其苛刻耳。然有准有不准，亦属不得其平。准以一朝之忿忘其身以及其亲，并好勇斗狠以危父母之语，不立此律，未必即有妨于善政。若谓千余年来，行之已久，未可更改，照律徒流准行，杀人之犯一概不准，亦可斩却无数藤葛矣。”[22]薛允升不赞成清例把留养扩大到杀人罪的办法，主张回到清律的立场，只把留养适用于徒流罪。
清人袁滨在其所著《律例条辨》中说：“犯罪存留养亲始于北魏太和五年，金世宗引‘丑夷不争’之礼以除之，极为允当。然律称奏请上裁，是犹未定其必赦也。今刑部或不上请，但依例允行。愚以为杀人者死，虽尧舜复生，不能通融。孔子曰，‘一朝之忿，忘其身，以及其亲，非惑与？’！可见三代无留养之文，若此者，非圣人之所矜也。夫杀人者之父母何与于被杀者之冤魂？忘其亲杀人，其不孝宜诛。恃其亲杀人，其心术宜诛。按律‘知有恩赦而故犯者加本罪三等’，恶其有所恃也。彼恃有留养之例而故犯者，何以反得宽其本罪乎！父母不能教子，致陷于恶，虽老而冻馁，亦所自取。或圣王仁政，务出万全，则按其情罪，临期请旨亦可。”袁氏不赞成留养，尤其不赞成准许杀人犯留养，仅认为留养可作为一种特殊措施临时加以采用。
“官与养济”与“犯罪存留养亲”两个办法，哪一个在封建社会的条件下更为切实可行，更为适应封建统治的需要，历史已经作出回答。前一种办法只在金代一度被采用，而后一种办法自北魏太和到清末，实行了一千四百余年。
清代末年修订刑法，犯罪存留养亲条的存废是一个争论焦点。当时修改刑法是为了收回领事裁判权，因此修改的标准是使其尽量同国际接轨，以避免外国人挑毛病。改革派说世界各国都没有留养制度，应将此条删掉；保守派则认为此条有关礼教伦常，主张保留。修律大臣沈家本采取折中立场，新刑法不列留养条文，但在附则中声称，有关纲常礼教的条文，其中包括犯罪存留养亲，将别辑单行法加以规定，在中国人之间实行。保守派的代表人物劳乃宣上书宪政编查馆，对这种双轨制表示强烈反对，认为礼教立国是中国的特色，有关纲常礼教的条文通通要予以保留。新刑法只通过总则部分，分则尚未议定，清王朝的统治就宣告垮台了，留养条文的存废问题也就不了了之。
六 结语
清代律例并行，律例是官吏办案的法律准绳。律与例的关系，似于现代国家的普通法与特别法。在适用上，例优先于律，有例即不用律；但例无规定时，仍须用律。清律的“犯罪存留养亲”条始终未动，而有关留养的例文却层出不穷，结果使律条不改自改。
例是怎样形成的？薛允升在其所著《读例存疑》中讲了斗殴杀人准与留养例的形成经过，让我们引来一观。他说：“律载犯死罪非常赦不原而祖父母、父母老疾应侍，家无以次成丁者，开具所犯罪名奏闻，取自上裁。杀人之犯即为常赦所不原，自不在奏请留养之列，是以前明及国初以来，均无斗殴杀人准与声请留养例文。”康熙二十九年（1690年），江南发生一件斗殴杀人案，被告孙培国寡母年老，家无次丁，需人侍养。死者之父不愿凶手抵偿，只求给予埋葬银。地方官请示刑部，是否可以准许被告留养。刑部复文说：“查定例只将军、流人犯准其存留养亲等语，真犯死罪从无养亲之处，且系已经题结之案，仍应咨回该督，照原拟监候造入秋审可也。”所谓的真犯死罪，是死罪当中最严重的一类，通常定罪后立即执行，以别于杂犯死罪可留待秋、朝审再做审查。刑部以斗殴杀人为真犯死罪，从来不准留养为由，驳回了地方官的请求，但允许将此案列入秋审，到那时再考虑。此案送呈皇帝御览，皇帝下旨要刑部再议。刑部再议时改变了原来的意见，准许被告存留养亲，并得到皇帝的批准，由此首开斗殴杀人准许存留养亲之例。薛允升说，“嗣后斗殴杀人准予留养之案，不一而足，然尚未纂为定例也”。这就是说，到此为止，斗殴杀人准予留养只有成案，尚未成为定例。依照清代的规定，纂为定例才有法律效力，成案可供参考，非必须照此办理。一直到雍正二年（1724 年），朝廷才制定出斗殴杀人准与留养的例文，这已是在首次案例的34 年之后了。从这个例子可以看出，清王朝定例是以审判实践为基础，而且只在取得丰富经验后才把例文最后确定下来，其态度颇为慎重。
由于例的制定通常是为了解决案件中出现的律无规定的特殊问题，而不同时期朝廷掌握的宽严度不同，因此常有律外加重、以例改律，甚至因例破律的情况出现。此外，由于例通常是就一案一事作出的规定，定例时未必能做到兼顾已有各例，对它们及时作出相应的调整，因此例与例之间不免有口径不一、畸轻畸重，乃至抵触、重复的问题。这种情况，又为办案官吏舞文弄墨、上下其手，大开方便之门，使贪污腐化之风得以滋长，历来为世人所诟病。
犯罪存留养亲在清律中只有一条，而有关之例则甚多。前面我们说了，清律对犯罪存留养亲的限制甚严，清王朝通过修例放宽了留养条件，使此项制度得以广泛实行。在犯罪存留养亲的问题上，清代的做法的确是以例改律，不过它是改而从宽，不违背留养制度的基本原则和精神，因此，不能说是以例破律。从现有文献中，我们也看不到清代的人对此事有什么责难，但口径不一、畸轻畸重、抵触、重复之弊，在犯罪存留养亲诸例中，却是存在的。薛允升在《读例存疑》中，指出多处轻重不一的问题。例如，他在引述“凡犯罪有兄弟俱拟正法者，存留一人养亲”例后指出：“即如强盗及谋杀，俱系情罪较重者，非兄弟二人有犯，首从俱不准留养；兄弟二人共犯，则酌留一人养亲，未免稍有参差。”
清代对例与例之间的矛盾问题，本定有解决办法，就是每隔几年，对例文进行一次修订。乾隆元年（1736年）定为三年一修，后改五年一修，后又改为“五年一小修，十年一大修”。实际执行情况往往向后拖，不能按时修例。更为严重的是，“每届修例，第将历奉谕旨及议准臣工条奏，节次编入，从未统合全书，逐条厘正”。[23]像这样敷衍塞责的修订，当然无助于消除例文的缺陷。同治九年（1870年）曾进行过一次修例，自此而后，迄于清亡，修例之事就再也无人提起了。
（本文原载于《法学研究》2001年第5期）
[1]吴建璠（1926—2004），1957年起到中国科学院工作，参与法学研究所的成立筹备，曾任法学研究所副所长、终身研究员。
[2]《明律集解附例》卷一，宣统元年重刻桐乡沈氏藏明万历三十八年本，第45页。
[3]《明律集解附例》卷一，宣统元年重刻桐乡沈氏藏明万历三十八年本，第45页。
[4]《皇朝政典类纂》第36册，席裕福、沈师徐辑，文海出版社，第8089页。
[5]《皇朝政典类纂》第36 册，席裕福、沈师徐辑，文海出版社，第8093页。
[6]《刑案汇览》卷二，道光二十年鲍季涵刻本，第5页。
[7]《皇朝政典类纂》第36册，席裕福、沈师徐辑，文海出版社，第8090页。
[8]《刑案汇览》卷二，道光二十年鲍季涵刻本，第7页。
[9]《刑案汇览》卷二，道光二十年鲍季涵刻本，第18页。
[10]薛允升：《读例存疑》卷三，光绪三十一年刻本，第11页。
[11]薛允升：《读例存疑》卷三，光绪三十一年刻本，第11 页。
[12]薛允升：《读例存疑》卷三，光绪三十一年刻本，第11页。
[13]《刑案汇览》卷三，道光二十年鲍季涵刻本，第29页。
[14]《皇朝政典类纂》第36册，席裕福、沈师徐辑，文海出版社，第8090页。
[15]《刑案汇览》卷三，道光二十年鲍季涵刻本，第34页。
[16]续增《刑案汇览》卷二，第26页。
[17]《刑案汇览》卷二，道光二十年鲍季涵刻本，第26页。
[18]《皇朝政典类纂》第36册，席裕福、沈师徐辑，文海出版社，第8093页。
[19]《皇朝政典类纂》第36册，席裕福、沈师徐辑，文海出版社，第8098页。
[20]《皇朝政典类纂》第36册，席裕福、沈师徐辑，文海出版社，第8089页。
[21]沈家本：《历代刑法考》第4册，中华书局，1985，第1798页。
[22]薛允升：《唐明律合编》卷三，万有文库本，第36页。
[23]见《清史稿·刑法志》。