4　著作权归属的特殊规则：著作权全部或部分不归属于作者

4.1　引述

《著作权法》（2010年修正）第十一条规定“著作权属于作者，本法另有规定的除外”，此处所谓“著作权”应指《著作权法》（2010年修正）第十条规定的著作人身权和著作财产权。为此，应该根据“本法另有规定的除外”的情况，逐一讨论著作人身权和著作财产权归属。

尽管如此，可以明确的是，署名权必定专属于作者，因为署名权是“表明作者身份，在作品上署名的权利”[360]，而“作者是创作作品的公民”[361]，故未参加创作之人不可以作为作者，不得享有署名权。当事人依照协议可以享受著作财产权，但未参加创作，不得享有署名权。[362]但法人对法人作品享有署名权，因为法人“主持”创作，并因此而视为“作者”。

4.2　委托作品

4.2.1　引述

《著作权法》（2010年修正）第十七条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”当委托作品的著作权归属于受托人时，委托人可依照协议无偿使用委托作品。对此，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“按照著作权法第十七条规定委托作品著作权属于受托人的情形，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。”《著作权法第三次修正送审稿》第二十一条整合了上述规范，其规定：

受委托创作的作品，其著作权归属由当事人约定。

当事人没有约定或者约定不明的，委托作品的著作权由受托人享有，但委托人在约定的使用范围内可以免费使用该作品；当事人没有约定使用范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。

4.2.2　委托创作合同

委托作品是指受托人按照委托人的要求，以自己的智力劳动为他人创作的作品。[363]为此，委托人与受托人必须达成意思一致，达成有效的委托创作合同。其中，委托设计费是必要的合同条款。如在北京恒真科技有限责任公司诉北京万科企业有限公司等侵犯著作权纠纷案中，法院审理认为[364]：

虽然该设计方案系根据万科公司的要求而为其设计的，但双方并未就委托设计费用达成一致，万科公司也未向恒真公司支付任何设计费用，因此双方之间并未形成委托创作关系。万科公司和万科物业管理公司在涉案工程中使用了与该设计方案基本相同的设计，侵犯了原告恒真公司的著作权。

对委托创作合同，法律并未规定形式要求。委托创作合同可以是明文的，也可以是默示的。法院可以根据当事人行为推定形成事实上的委托创作关系。如在石狮市政府诉王则坚著作权权属纠纷上诉案中，石狮市政府联系工艺美校，请其设计创作狮子造型的城市标志雕塑。工艺美校未接受委托，但将石狮市政府的要求告知本校有关专业人员，包括当事人王则坚。之后，王则坚所作“东方醒狮”被政府选中，制造成为石狮市城标《东方醒狮》雕塑（参见图Ⅱ-2）。福建省高级人民法院认为，当事人之间成立“委托创作关系”[365]：

石狮市政府为了设计城标与工艺美校联系，工艺美校将石狮市政府的请求转达给王则坚，王则坚是该城标作品的实际创作设计人。王则坚创作的作品为石狮市政府接受，这样在石狮市政府与王则坚之间就形成了事实上的委托创作关系……在对委托创作作品著作权的归属没有约定的情况下……石狮市城标作品“东方醒狮”的著作权人是王则坚。

又如在徐国桢与陈爱琴等著作权侵权纠纷上诉案中，江苏省高级人民法院认为[366]：

陆培康为完成金缘保健馆的广告制作，联系上诉人徐国桢到金缘保健馆拍照。上诉人徐国桢在拍摄完成后将样板图片交付给陆培康。由此可见，根据陆培康与金缘保健馆的装修协议，并结合上诉人徐国桢与被上诉人陆培康在涉案往来中的相关事实，应当认定上诉人徐国桢与被上诉人陆培康形成委托创作关系。

虽然委托创作合同是一种针对性的服务合同，但是法院也可以通过买卖合同认定当事人之间存在委托创作关系。如在高玉祥与徐州徐挖机械制造有限公司注册商标纠纷上诉案中，原审原告高玉祥曾为被告徐挖公司设计并提供挖掘机“XCMG20000”宣传画，其上印有弹头图形加XCMG组合标识（字母XCMG后改为XCM，是徐州工程机械英文字母缩写）。同时，高玉祥还为被告设计并提供210套铭牌即时贴，其上标志由一个抽象的流线半椭圆图形和英文字母“XCM”组成（简称XCM产品标识），而“XCM”是被告母公司徐工集团第792518号注册商标的组成部分。之后，高玉祥将上述弹头图形配上英文字母“XON”申请商标注册，经核准为注册商标第3482056号（参见图Ⅱ-3）。除英文字母有变化外，此商标图样在整体构图和色彩上均与高玉祥为徐挖公司设计的XCM产品标识无异。高玉祥诉称被告只有权使用从其购买的XCM产品标识，未经许可不得使用第三人印制的XCM产品标识。江苏省高级人民法院审理认为[367]：

高玉祥……承认涉案XCM产品标识系其专为徐挖公司产品设计的。……涉案XCM产品标识中的字母部分“XCM”为徐州工程机械的英文字母缩写，同时也是徐工集团注册商标的英文字母部分，因此具有特定的含义。同时，该标识也是徐挖公司产品区别其他同类型产品的重要标志。据此，本院认为，高玉祥与徐挖公司之间就涉案XCM产品标识存在委托设计关系。……本案中，双方委托创作的特定目的应理解为设计出一种产品标识，徐挖公司在其产品上使用该标识能够达到宣传产品形象、表明生产厂家并区别于其他同类产品的效果。因此，虽然在高玉祥与徐挖公司之间的产品标识买卖合同均已履行完毕后，徐挖公司在其生产的挖掘机上仍继续使用由高玉祥设计而非其印制的XCM产品标识，但徐挖公司使用该产品标识的方式和用途与先前一致，其使用行为仍应属于双方委托创作的特定目的范围内，徐挖公司作为委托人的使用行为应为合法。

虽然合同遵守当事人自治原则，但委托创作合同不得设置“专属作者”来限制创作自由。此类条款在法律上不可强制执行。如在上海玄霆娱乐信息科技有限公司与王钟等著作权合同纠纷上诉案中，玄霆公司（甲方）与王钟（乙方）签订《委托创作协议》，包含如下约定：“乙方作为专属作者，受甲方委托创作的协议作品，其著作权及一切衍生权利完全排他地归属于甲方。在协议期间内未经甲方书面许可，乙方不得以真实姓名、笔名或其他姓名、名称等任何名义，将乙方在协议期间内创作的包括协议作品在内的各类作品交于或许可第三方发表、使用或开发，或者为第三方创作各类作品。”法院审理认为[368]：

在委托创作协议中，双方约定王钟为玄霆公司的“专属作者”，只能创作“协议作品”，不得为他人创作作品或者将作品交于第三方发表，在协议期间以外创作的作品还应当由玄霆公司享有优先受让权，并且规定了王钟交稿时间和字数，等等。这些义务，涉及王钟的创作自由，具有人身属性，在性质上并不适于强制履行，并且如果强制王钟不得创作协议作品以外的作品，也不符合《著作权法》鼓励创作的立法目的。在王钟违约时，玄霆公司不得请求王钟继续履行，只能请求王钟支付违约金或者赔偿损失。

由于委托创作合同是因委托人信赖受托人创作能力而达成，故未经委托人同意，受托人转委托对委托人不产生法律拘束力。如在北京美景凯悦旅行社有限责任公司诉王静委托创作合同纠纷案中，被告王静接受原告剧本创作的委托后，另与案外第三人订立委托创作合同，将部分受托创作任务转委托。法院审理认为：“依合同法，在未发生紧急情况下，王静作为受托人，其转委托应征得委托人美景凯悦同意方对该公司产生效力。”[369]

委托创作协议可以依照《合同法》第九十四条解除。在委托作品交付给委托人之前委托创作协议解除的，受托人对委托作品享有著作权。受托人对合同解除存在过错的，应当承担违约责任。[370]受托人没有过错或只有部分过错的，可以要求一定的报酬。如在北京泰合百联传媒广告有限公司诉王力羽等委托创作合同纠纷案中，法院审理认为[371]：

我国法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，泰合百联公司签订该合同的目的在于委托王力羽、王力召、刘霄红创作符合该公司要求的电视剧剧本以用于拍摄。现王力羽、王力召、刘霄红虽为泰合百联公司提供了故事梗概、人物小传、分集大纲、部分分集剧本，但上述作品不足以促使泰合百联公司完成涉案电视剧的拍摄工作。故泰合百联公司已向王力羽、王力召、刘霄红支付的27万元稿酬，应予返还，但考虑到三被告在合同履行过程中，已进行了一定程度的创作工作，虽最终未达成合同目的，但亦存在一定的履约行为，付出了一定的劳动，综合考虑三被告履行合同的程度等情况，故上述费用不予全额返还。三被告已向泰合百联公司发送的涉案作品，泰合百联公司不得使用。

又如在北京荣宝虹宇文化传播有限公司诉李龙云委托创作合同案中，北京市高级人民法院审理认为[372]：

由于双方当事人对委托作品的具体表现形式约定不明，在履行合同过程中，双方又缺少必要的沟通，对此，合同的双方均有责任。……作为委托方的荣宝虹宇文化传播公司现主张不再使用李龙云创作的剧本拍摄电视剧，其委托创作的基础已不存在，且荣宝虹宇文化传播公司在一审中明确提出解除协议，故一审法院判决解除双方的协议是正确的。双方解除协议后，荣宝虹宇文化传播公司不再享有对该剧本的使用权，李龙云则享有对该剧本的完整著作权。由于解除合同的后果并非由李龙云单方违约造成，故荣宝虹宇文化传播公司需要向李龙云支付部分报酬……

4.2.3　委托创作活动

委托创作活动不同于独立的创作活动，其起源于委托人的意愿，并一定程度上受委托人要求的限制。如在杨栗诉春风文艺出版社等著作权侵权纠纷案中，法院审理认为[373]：

尽管郭敬明并未与原告签订过任何合同，但是从这些插图的创作过程分析，能够看出原告的创作行为是接受郭敬明的委托而完成的，其创作的墨线稿具有受委托创作的作品性质。首先，原告开始进行系争插图创作并非起意于自己的创作意图，而是经他人介绍结识郭敬明后应邀为其小说《幻城》创作插图的墨线稿；其次，对原告创作的墨线稿，郭敬明在画风等方面是提出要求的，即原告并非完全按照自己的意志进行创作活动，其创作思维要受到郭敬明的思想和要求所约束；再次，郭敬明在邀请原告创作时与其商讨了作品报酬，在小说出版后亦向其支付了一定的报酬；最后，原告创作的墨线稿只有被郭敬明所接受，才能作为郭敬明、吴亮进一步创作的基础，最终形成符合要求的插图。因此，原告系接受郭敬明的委托参与了系争插图的创作，绘制了墨线稿。

尽管如此，委托作品是委托人基于对受托人创作能力的信任而进行委托创作，故是由受托人“主持”创作。尽管受托人不能完全按照自己意志进行创作，但委托作品还是受托人创作的作品，受托人是真正意义上委托作品的作者。在新疆天农畜牧科技发展有限责任公司与卞红山侵犯著作财产权纠纷上诉案中，新疆维吾尔自治区高级人民法院审理指出[374]：

委托作品是受托人接受他人委托，按照委托人的要求而创作完成的作品，委托作品产生过程中，委托人会提供一定的创作条件，并对受托人给予一定的报酬，但是作品是受托人创作的，是受托人付出创作劳动而取得的智力成果……卞红山参与创作是基于《今日木垒》画册编辑委员会的委托。天农公司在《毛纺厂车间》摄影作品拍摄过程中提供了帮助，但摄影过程中拍摄者对构图、光线的把握以及对照相机的操作均体现了拍摄者独立创作的智力劳动。卞红山与《今日木垒》画册编辑委员会之间没有对著作权归属作出约定，《绒山羊》《毛纺厂车间》两幅摄影作品的著作权应归属于创作人卞红山。

又如，在广西贸易经济学校与潘仲鉴侵犯摄影作品著作权纠纷上诉案中，原告在被告的安排下为其拍摄了12幅照片。广西壮族自治区高级人民法院认为[375]：

虽然双方没有签订委托创作合同，但实施的行为实际是缔结了委托创作合同关系。被告虽然对原告的创作提出了特定的要求，但仍要原告通过自己实施的创作活动将自己的创作意图、构思表现出来，故被告的要求只能成为原告的创作限定范围，并不能取代原告的创造性智力成果；被告虽然在原告的摄影过程中，组织安排工作人员、背景人员，提供交通工具、梯子等物质条件予以协助，但这只是辅助性的劳动。……被告协助原告摄影所进行的活动不属创作活动，不能认为是与原告共同创作完成本案诉争的摄影作品。

4.2.4　委托作品质量

委托作品质量是委托人最为关心的问题。因为缺乏客观标准，当事人应该明确约定以避免产生法律纠纷。在李惠康等诉中国福利会儿童教育电视制作中心著作权合同纠纷案（简称“李惠康v.福利会儿童教育电视制作中心案”）中，法院审理指出[376]：

合同中，质量条款是实现合同目的的一个重要条款，根据《中华人民共和国民法通则》第八十八条的规定，合同中有关质量条款不明确，按照合同有关条款内容不能确定，当事人又不能通过协商达成协议的，按照国家质量标准履行，没有国家质量标准的，按照通常标准履行。由于本案系争的标的是文学作品，是一种智力成果，既无国家标准，也无行业和通常标准，因此，为实现合同目的，当事人在签订本案合同时应充分协商，对合同标的的质量要求尽可能规定得细致、清楚，验收时能有明确的标准。

成熟的委托创作合同通常会规定委托作品质量控制条款，包括如下条款：委托作品第一稿、第二稿等的交付时间、委托人审查提出修改意见、受托人修改作品、报酬分批支付等。[377]在受托人交付委托作品后，委托人应该依照约定的期限，表示是否受领委托作品。如北京苍狼天下影视制作有限公司与吴迎盈等委托创作合同纠纷上诉案中，当事人签订有《电视剧编剧聘用合同》。北京苍狼天下影视制作有限公司上诉主张吴迎盈交付的前20集剧本没有通过审核，其不应当支付第三期的酬金。北京市第三中级人民法院审理认为[378]：

按照双方签订的《电视剧编剧聘用合同》第五条剧本的审核内容来看，苍狼公司应在前二十集完成后次日将审核结果通知吴迎盈和赵娟，但是，苍狼公司在2011年11月18日收到前20集剧本后不仅没有在合同约定的时间内给出审核结果，亦未就交付的剧本存在质量问题提出异议。苍狼公司怠于履行自己的合同义务，亦怠于行使自己的合同权利，由此造成的后果亦应由其承担。

如果当事人没有约定委托人审核委托作品的期限，在受托人交付委托作品后，委托人应该在合理期间之内表示是否拒绝受领，否则不能主张委托作品不符合约定。如在“李惠康v.福利会儿童教育电视制作中心案”中，当事人签订协议时未对剧本的质量要求作出任何约定。在原告交付17集《珍剧》剧本后，被告认为剧本质量不符合要求，双方协商由原告进行修改，但未就修改稿具体要求签订补充协议。被告在一年多的时间里，一直未将修改稿退还原告。尽管被告并未使用原告所作剧本，但法院审理认为，应视为原告已经履行了协议的约定义务，被告最终未使用原告交付的《珍剧》剧本是对自己依协议享有的《珍剧》剧本拍摄权的一种处分方式。[379]又如，在北京时代东华文化传播有限公司与卢建中著作权合同纠纷上诉案中，时代东华公司委托卢建中将秦瘦欧的小说《秋海棠》改编创作成电视剧本。卢建中依约提交初稿后，时代东华公司提出了修改意见。卢建中对此表明了自己的修改想法。时代东华公司没有明确表示反对，也没有通知卢建中解除双方之间的委托创作协议，却单方将同一剧本另行委托他人改编创作。北京市高级人民法院审理认为，卢建中已经履行其合同义务，时代东华公司没有按照合同约定支付应付的剧本酬金，单方拒绝履行合同，构成违约，应当承担违约责任。[380]

如果委托创作合同规定委托作品可以采取多种形式，受托人有权选择其中之一履行创作义务。如在北京荣宝虹宇文化传播有限公司诉李龙云案中，北京荣宝虹宇文化委托李龙云创作《荣宝斋》长篇电视连续剧或长篇纪实体电视系列剧，但嗣后主张李云龙交付的剧本不符合体裁要求。北京市高级人民法院认为[381]：

根据协议的约定，委托李龙云创作的作品是长篇电视连续剧或长篇纪实体电视系列剧。从该约定本身可以看出，创作的作品应当是电视剧而不是电视片，电视剧可以是长篇电视连续剧，也可以是长篇纪实体电视系列剧。从李龙云撰写的创作说明看，李龙云选择的是进行纪实体电视系列剧的创作，并意图尽可能地还原荣宝斋真实的历史。而对于这种纪实体的电视剧采取何种具体的表现形式，双方并未在协议中明确约定，且荣宝虹宇文化传播公司作为委托方并未向李龙云说明其所要求的纪实体电视剧剧本的确切含义。……李龙云创作的剧本一部分表现为历史资料、旁白，另一部分表现为人物表演、场景对话等，两种表现形式交替进行，虽然人物表演、场景对话部分的内容从数字上占较小比例，但故事情节的发展贯穿剧本始终，从整体结构上看是完整的戏剧表现形式。李龙云主张其创作的剧本是电视剧的剧本有事实依据，本院予以支持。

如果当事人约定委托作品提交第三方审查通过后再进行商业利用，当事人因此应该预见到委托作品可能无法通过审查，就此应该约定责任分担机制。比如，受托人依照其劳动付出可以享受一定百分比的报酬获得权。[382]

即使委托作品质量不符合约定，委托人也不应该单方面决定另行委托第三人修改受托人提交的委托作品。如在北京美景凯悦旅行社有限责任公司诉王静委托创作合同纠纷案中，王静接受委托创作剧本，但只提交了部分剧本给北京美景凯悦旅行社有限责任公司，后者继而委托第三人继续创作。法院审理认为[383]：

虽然王静在收取4万元创作费后未履行交付剧本义务，使美景凯悦对剧本质量、创作进展无从了解，但王静的违约行为并不足以导致合同目的无法实现，其亦未作出不履行此义务的意思表示。此种情况下，法律并未赋予美景凯悦解除合同的权利，该公司应通过催告、协商等方式予以解决。然而，美景凯悦在未与王静协商的情况下即委托第三方另行进行创作，单方解除了与王静的委托创作合同，且未以任何方式通知王静，任由王静等人在不知情的情况下对剧本继续进行创作，其行为显属违反诚实信用原则，构成违约。

4.2.5　委托作品著作权归属

《著作权法》（2010年修正）第十七条第二句规定：“合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”本条规定之“未订立合同”不应从字面上解释为委托人和受托人之间没有订立委托创作合同，否则不存在委托作品归属的法律问题。本条规定之“未订立合同”应该解释为“合同没有约定”。《著作权法第三次修正送审稿》第二十一条修正现行《著作权法》，明文规定：“受委托创作的作品，其著作权归属由当事人约定。当事人没有约定或者约定不明的，委托作品的著作权由受托人享有……”实际上，“没有约定”属于“约定不明”的特殊情况。

然而，当委托创作合同对委托作品权利归属约定不明时，法院就委托创作合同解释存在意见分歧。一种意见认为，当事人约定不明或有歧义时，委托创作协议应该作对受托人有利的解释。如在史志有与孙艳芳等著作权合同纠纷上诉案中，湖北省高级人民法院审理认为[384]：

委托作品是指受托人按照委托人的要求，以自己的智力劳动为他人创作的作品……在双方对“专辑”理解存在歧异的情况下，根据《中华人民共和国著作权法》第十七条的规定，应当作有利于著作权人的解释，即约定不明的委托作品著作权归作者享有。

依照此种观点，只要当事人没有明确约定著作权归属，即便已经约定部分权利归属，仍应作对作品实际创作人有利的解释。如在廖美琳与中国青年出版社侵犯著作权纠纷上诉案中，北京市高级人民法院审理指出[385]：

著作权法确立了以维护作者权益为核心、作者没有明确处分的权利仍属作者的原则，判断本案廖美琳的权益时应依此为指导。廖美琳与伟士书瀚公司签订的《翻译协议书》约定廖美琳对其翻译作品享有署名权和获得相应稿酬的权利，而对其翻译作品著作权中其他权利的归属却未作出明确的约定，从协议的内容看也不能得出廖美琳已处分其他权利的意思。在此情况下，应认定涉案翻译作品的著作权应当归属于廖美琳。

另一种意见认为，当事人约定不明，不应一律作对受托人有利的解释，而应结合作品性质和用途，按照合同解释的一般规则探求当事人所达成的意思合致。由此，当事人约定不明时，委托作品的著作权可以归属于委托人。例如，在张德生与中央电视台著作权纠纷上诉案中，中央电视台1978年通过非正规方式向单位内外征集台标设计方案。中央电视台新闻部张德生设计完成的CCTV台标图案被领导选中，并自1979年1月起使用。十几年以后，张德江主张对CCTV台标享有著作权。终审法院审理认为[386]：

争议台标作品创作及使用时，《民法通则》及《著作权法》均未颁布，对著作权及其他民事权利予以保护的法律根据尚不明确，但这并不意味着当时没有与之相关的权益观念。实际上，在当时特定历史时期，许多民事权益的确定及转让行为仍然被认可和保护。因此，双方当事人在当时对台标作品相关权益的约定应具有法律上效力，一审判决认定可以根据当事人的意思表示并参照民法基本原则确定台标作品的权属无不当之处。张德生虽为台标作品的设计者，但由于台标作品在内容及创作目的、使用用途等方面具有特殊性，该作品的设计及认可须以中央电视台的同意为前提，其创作体现着中央电视台的意志，对该作品的使用所产生的责任亦只能由中央电视台来承担。对于此类作品，现行著作权法亦未排除当事人根据约定确定其权益归属。根据本院认定的事实，张德生是应中央电视台领导的征集活动设计台标作品，其设计及向中央电视台提交该作品的目的是为将该作品作为中央电视台的台标，故双方存在着将台标作品作为中央电视台台标使用的约定，且张德生并未对此附任何条件；对于电视台的台标而言，一般情况下，其作品的相关权益只能由电视台所享有；从实际履行情况来看，本案台标作品的相关权益自作品创作完成之日起一直由中央电视台行使，张德生在1998年以前一直未提出异议。因此，可以认定在当时中央电视台与张德生间存在着台标作品的相关权益归中央电视台所有的意思表示。

值得一提的是，对类似案例，即涉及商业标志的著作权归属纠纷，我国法院近年来多认为属于“法人作品”，而不是委托作品。对此，后文将详细讨论。

上述两种意见之中，第二种意见更为妥当。委托创作合同应该依照商业惯例解释，在没有明文约定的情况，不应直接推定由受托人享有委托作品的著作权。第一种意见是套用著作权转让和许可合同的解释规则。《著作权法》（2010年修正）第二十七条规定：“许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。”然而，委托作品权利归属是著作权原始取得而不是继受取得，不必遵守著作权移转的处分行为的法律原则。

而且，第一种意见可能违反市场交易规律。在当事人约定不明的情况下，即便委托作品著作权归属于受托人，法律也不得不承认，委托人可在委托创作的特定目的范围内免费使用委托作品。[387]否则，委托创作合同就变成“创作资助合同”了！然而，委托人所享有的这种使用权不是专有使用权，无法禁止受托人许可委托人自己的竞争对手以相同的方式使用委托作品。这种法律局面时常违背商业现实，不符合委托人订立委托创作合同的根本意思。

如在刘金迷诉北京菲瑞佳商贸有限公司都市丽缘美容院侵犯著作权纠纷案中，刘金迷设计出一款新发型，聘请模特朱静、化妆师梁孝鸣和摄影师朱自力等人拍摄照片，用于宣传。都市丽缘美容院未经许可使用该照片。法院认为，涉案照片著作权人是朱自力，刘金迷无权主张都市丽缘美容院侵权。但是，法院承认被告未经许可使用，社会公众可能误认为涉案发型由都市丽缘美容院发型师设计或涉案图片是由都市丽缘美容院拍摄。为此，法院根据《著作权法》（2001年修正）第四十七条判决被告应在《家庭百科报》上为刘金迷消除影响。[388]然而，法院判决自相矛盾：既然刘金迷作为委托人对委托作品不享有著作权，如何可以根据著作权法要求被告停止著作权侵权行为？这一矛盾法律结论的根源就是不合理地推定委托作品著作权归属于“受托人”。尽管刘金迷与朱自力没有约定委托摄影作品的权利归属，但朱自力创作时明知刘金迷会使用其拍摄的照片进行广告宣传，不会同意由朱自力拥有其著作权，由他许可自己的竞争对手使用它们。

4.2.6　受托整理之自传体作品著作权归属

对受托整理的自传体作品的著作权归属，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品，当事人对著作权权属有约定的，依其约定；没有约定的，著作权归该特定人物享有，执笔人或整理人对作品完成付出劳动的，著作权人可以向其支付适当的报酬。”

在当事人对自传体作品著作权没有约定的情况下，本条司法解释并不认为执笔人或整理人可以依照独创性劳动而取得著作权。“执笔人或整理人对作品完成付出劳动的”之所谓“劳动”是比独创性劳动外延更大的法律概念。实践中，法院认为，本条司法解释是把自传体作品的执笔人或整理人作为“创作辅助人”。在赵迎建诉王定烈等侵犯著作权纠纷案中，法院审理指出[389]：

对（自传体作品）这种特殊作品的著作权归属问题，依据我国著作权法和相关司法解释，其侧重保护的主体并非是整理者，而是被写作的历史人物，这是基于这些作品完成的特殊背景、这些人物对国家的贡献等考虑，衡量各种利益的结果。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，考虑到当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品的特殊性，特别是考虑到无论该特定人物通过口述或者提供自己书面的文字素材，其对作品的完成都起到了实质性作用：口述，本身就是作品的形式；书面的文字素材，如特定人物自己保留的日记、其他记录等也是作品的表现形式；在最后作品的形成过程中，难以把这样的口述内容或书面材料与作品截然分开，且该特定人物的自传涉及特定人物经历与生活，与他们人身权密切相关，对此作出特别规定：“当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品，当事人对著作权权属有约定的，依其约定；没有约定的，著作权归该特定人物享有。著作权人可以支付执笔人适当的报酬。”本案中，虽然不可否认，完成《地狱归来》一书需要专业的写作才能和技巧，需要赵迎建付出大量的智力劳动和心血，其需要通过有序化的创造性工作，将王定烈原先撰写的回忆录等原始素材和资料进行加工筛选整理，并结合采访的情况加工创作，进而使该书达到较好的水平，但是，根据最高人民法院的前述解释，在此种情况下，进行了创作性劳动的人，仍然不应确定为著作权人，而是处于辅助人的地位。

这种观点值得商榷。这等于说，上述司法解释第十四条规定的自传体作品的创作人是自传体作品所涉特定人物。但是，这不符合本条司法解释的原意——其并没有规定自传体作品所涉特定人物是“作者”，而只是规定“没有约定的，著作权归该特定人物享有”。在特定人物只提供自身经历的情况下，所谓的执笔人或整理人完成自传体作品，他们从事创作活动，当然是作者。而自传体作品所涉特定人物只是提供资料，没有参加创作，依照《著作权法实施条例》（2002年修订）第三条，其属于“为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作”，故不应当享有作者的身份。可见，上述司法解释第十四条所谓的自传体作品的署名权不应归属于“特定人物”，而应归属于自传体作品的执笔人或整理人，只是不应采用“著”的称谓。

那又应该如何解释“自传体作品”的著作权归属于自传体作品所涉特定人物呢？实际上，上述司法解释第十四条规定的自传体作品应归为“委托作品”，只是根据作品的性质和用途可推定当事人之间就著作权归属达成明确但非明文的协议。既然“以特定人物经历为题材完成的自传体作品”，此类作品发表对该特定人物会产生直接的社会影响，即由该特定人物承担“责任”。而且，自传体作品通常也是由该作品的主人公或家人定稿。此外，自传体作品的商业价值也主要取决于特定人物的社会历史影响。依照社会生活经验，特定人物委托他人整理形成自传体作品时，不会同意其自传的著作权归属于整理人。为此，对于自传体作品，法律应该尊重社会生活惯例，法律上推定自传体主人公作为委托人不同意自传体作品的著作权归属于受托人，除非当事人之间存在相反约定。[390]相应的，我国法院严格解释“以特定人物经历为题材完成的自传体作品”，对“特定人物为描述对象的散文体作品”[391]，以及“人物原形创作的传记作品”[392]，都不适用《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条。所以，本条司法解释应视为对《著作权法》（2010年修正）第十七条第二句的补充。

值得一提的是，特定人物可以同作家协议，共同就自己的经历创作自传体作品，由此可以成立“合作作品”。如在夏泊与张宇著作权侵权纠纷上诉案中，河南省高级人民法院审理认为[393]：

《囚徒》一书内容系以夏泊的特殊的个人经历为题材，并以夏泊个人创作的有关作品为素材完成的。根据夏泊、张宇对于该作品形成过程的陈述、认可，二人系共同在夏泊已完成作品基础上多次修改而成，并约定共同署名联系投稿出版，应认定二人对《囚徒》为书名的作品内容著作权的约定。根据《中华人民共和国著作权法》和上述司法解释的规定，亦应认定该作品的著作权应由夏泊、张宇共同享有。

4.2.7　委托作品的著作人身权归属

《著作权法》（2010年修正）第十七条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”著作权包括著作人身权，依照本条规定，著作人身权归属似乎也可以约定。

首先，对于署名权而言，这不能成立。署名权是“表明作者身份，在作品上署名的权利”[394]，而“作者是创作作品的公民”[395]，故未参加创作的委托人不可以作为作者，故不得享有署名权。

其次，对于署名权之外的著作权人身权，包括发表权、修改权和保护作品完整权，可否约定而归属委托人，我国学界和实务界存在很大分歧。一种意见认为，委托人和受托人只能约定委托作品的著作财产权，否则违反著作人身权的专属性。[396]另一种意见认为，《著作权法》（2010年修正）第十七条规定，“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定”所指“著作权”即《著作权法》（2010年修正）第十条定义的“著作权”，理应包括著作人身权。[397]也有法官撰文认为：发表权、修改权和保护作品完整权以允许约定为妥，因为发表权与使用难以截然分开；修改权和保护作品完整权与使用紧密联系。[398]我国司法实践有不少案例支持这种观点。如在成都市黑蚁设计有限公司与东宏实业（重庆）有限公司等著作权纠纷上诉案中，重庆市高级人民法院根据合同解释的一般规则解释当事人之间的委托创作合同，得出结论认为：“上诉人（受托人）对涉案的摄影作品应当仅享有署名权，而不享有著作权中的财产权利和其他人身权利等”。[399]在漳州市蚊香厂诉漳州市芗城金龙蚊香厂著作权侵权纠纷案中，福建省高级人民法院审理认为[400]：

侯松池与漳州市蚊香厂订立协议，约定将其所创作图案的著作权除署名权外归漳州市蚊香厂，该协议系双方的真实意思表示，且未违反有关法律，应为有效协议，因此漳州市蚊香厂享有涉案图案除署名权外的著作权。

从减少交易成本的角度来说，署名权之外的其他著作人身权似乎应归属于著作财产权所有人，第二种观点意见似乎更为合理。但是，这可能导致署名权与其他著作人身权归属于不同主体，反而造成不公，增加制度成本。比如，第三人以受托人名义发表委托作品（比如美术作品），歪曲篡改以至于损害受托人作为艺术家的声誉。如果著作人身权依约定归属于委托人，则会出现奇怪的一幕：受托人因这种行为直接遭受声誉和财产损失却不享有著作人身权，故而不能阻止侵害行为；委托人享有著作人身权却对侵权使用不存在直接人身利益，没有动力无偿帮助受托人阻止侵害行为。这种权利主体与利益主体错位的制度安排，既无正当性，也无合理性。

其实，第二种观点缘由的担忧并不成立：著作人身权归属受托人会导致委托人利用委托作品遭遇法律障碍。实际上，如果委托作品的著作财产权约定归属于委托人，与委托作品的著作人身权分离，则著作人身权行使应该受到限制。比如，委托作品需要保密的，受托人不得擅自发表作品；为委托目的使用委托作品而不适宜署名的，受托人不得主张署名权；委托作品需经修改才能使用的，著作权人不得主张修改权和保护作品完整权，但可以请求在修改之后的作品上不署其名。这都是受托人依照委托创作合同应该履行的诚信义务。对于著作人身权与著作财产权行使的协调，本书将在著作人身权编详细讨论。

4.2.8　委托创作特定目的范围内的免费使用

即便当事人之间没有约定委托作品的著作权归属而由受托人享有委托作品的著作权，委托人也可以在一定范围之内使用委托作品。对此，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“按照著作权法第十七条规定委托作品著作权属于受托人的情形，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。”《著作权法第三次修正送审稿》第二十一条第二款也如此规定。

本条司法解释实际上是排除《著作权法》（2010年修正）第二十七条适用于委托作品。根据《著作权法》（2010年修正）第二十七条，著作权人未明确许可的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。当委托作品著作权归属于受托人时，“委托人在约定的使用范围内”享有使用委托作品即是经许可使用委托作品。依照《著作权法》（2010年修正），在当事人没有约定委托作品使用范围时，委托人仅就受托人交付的委托作品原件或复制件享有使用的权利，除此之外再无使用委托作品的权利。因本条司法解释，委托人得以在委托创作的特定目的范围内免费使用“该作品”（即委托作品）。

但是，本条司法解释的效力不止于此。委托人与受托人没有约定委托作品使用范围时，本应根据《合同法》第一百二十五条解释合同，即“按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则”，确定当事人的真实意思，明确委托人对委托作品的使用范围。然而，本条司法解释单单强调“委托创作的特定目的”，故应就委托创作目的明确与不明确两种情况分别进行讨论。

委托创作的特定目的明确，首先是指当事人双方对委托创作目的意思表示一致。如在周祖安诉象山县石浦镇人民政府等摄影作品侵权纠纷案，原告周祖安接受被告石浦镇政府委托拍摄涉案照片，双方对其著作权归属未作约定。法院审理认为[401]：

由于双方亦未对作品使用的范围作出约定，根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。双方均认可2002年底石浦镇政府委托周祖安拍摄照片是为迎接十六大召开举办展览，该目的可以认为是当时委托创作的特定目的。被告石浦镇政府在第六届中国开渔节期间，未经原告周祖安许可，再次使用原告的摄影作品，组织发布户外广告，已超出当时委托创作的特定目的，且未表明作者的身份，并对部分作品进行了剪辑，其行为已侵犯了原告对涉案摄影作品的署名权、修改权、复制权、展览权和获得报酬的权利。

委托创作的目的时常非常清楚。比如，为特定书籍出版创作的插图，如果未经许可用于其他书出版，明显侵犯受托人对委托作品的著作权。[402]为签订商品房装修合同而受托创作装修设计效果图，委托人将效果图用作商品房促销，超出委托创作的特定目的。[403]

委托创作的特定目的也时常不清楚。在这种情况下，委托人并不因此而不能使用委托作品。接受他人委托创作作品而绝对不许委托人使用委托作品，显然违反诚实信用原则。此时真正的法律问题是，如何公平合理地确定委托人因委托创作合同而被许可使用委托作品的范围（以下简称“委托人使用权限”）。既然时光不可倒流，法官不可能窥视当事人的真实意图，法院只能根据具体案情平衡当事人之间的利益。

这是一个非常复杂的法律问题。为确定委托人使用权限，法院需要至少考虑三个维度的法律问题。

第一个维度，法院需要确定委托人使用权限的行为范围。受托人完成委托作品后，须交付委托作品的载体物。委托人理应有权利用受托人交付的载体物。在此之外，委托人使用权限的行为范围包括两个方面：第一，行为内容，即复制、发行、出租、展览、表演、放映、广播、信息网络传播、摄制、改编、翻译、汇编之中的全部或部分行为；第二，使用权限的排他程度，即普通许可、排他许可还是独家许可。

就委托人使用权限的排他程度而言，依据作品的性质和用途，在特殊的情况下，委托人使用权限是独家许可。比如，应征广告语征集活动所产生的文字作品，受托人作为应征者明确知道广告语的性质和用途，即便认定受托人享有著作权，也应该推定广告语征集公司享有专有使用权。[404]

在委托人的使用权限之内，委托人不仅可以自己使用作品，还可以委托他人使用作品，实现委托创作的特定目的。如在柳州市艾肯班德向日葵广告设计有限公司与柳州市聚目堂亚东广告设计有限公司等著作权纠纷上诉案中（简称“艾肯班德v.柳州聚目堂上诉案”），艾肯班德公司与柳州特种汽车厂2004-2006年均签订有《委托设计印刷协议书》，约定由艾肯班德为柳州特种汽车厂设计印刷产品广告宣传册及宣传彩页。之后，聚目堂公司根据柳州特种汽车厂委托，在艾肯班德设计制作的2006年产品广告宣传册基础上，对部分产品的型号、参数、颜色等作了改动，为其印制2007年产品广告宣传册。艾肯班德公司遂起诉侵犯其著作权。广西壮族自治区高级人民法院审理认为[405]，聚目堂公司若只是为柳州特殊汽车车印制2006年产品宣传册，则不构成债权：

艾肯班德公司制作的2006年产品宣传册系委托作品，且该委托作品的著作权属于受托人艾肯班德公司，并无异议，本院予以确认。……柳州特种汽车厂委托艾肯班德公司制作2006年产品宣传册时并没有约定使用作品的范围，因此，柳州特种汽车厂可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品，即将艾肯班德公司制作的2006年产品宣传册进行复制印刷，发放给经销商和客户，以宣传柳州特种汽车厂的产品。柳州特种汽车厂不管是自己复制印刷还是委托聚目堂公司复制印刷2006年产品宣传册，都不侵犯上诉人艾肯班德公司对该作品享有的复制权……

就委托人使用权限的行为内容，事先难以具体确定。法院只有个案裁判，界限非常不清楚。如在王敏诉六面体服装贸易（上海）有限公司侵犯著作权纠纷案中，王敏接受六面体服饰公司的委托而创作服装摄影作品，由六面体服饰公司提供服装，王敏提供模特并拍摄，双方未约定著作权归属。王敏认为，六面体服饰公司收到样品后，未与其订立著作权许可或转让合同，擅自将样品制成邮购广告画册和大幅广告用于商业目的，侵犯其著作权。法院审理认为[406]：

根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，……从涉案照片拍摄的内容来看，这些照片的创作意图是为了推广宣传被告经营的服饰商品，……原告在接受委托时知道拍摄这些照片的目的是为了宣传被告的服饰商品，被告在向原告支付相关费用后，将涉案照片用于宣传其经营的“Private Color's”品牌服饰商品，该种使用方式应视为在委托创作的特定目的范围内使用，无需取得原告的再许可或另行支付使用费。

又如，在张建清与南京市第八建筑安装工程有限公司侵犯著作权纠纷上诉案中，八建公司口头委托张建清拍摄工程建筑照片。张建清完成拍摄后，八建公司选取其中13张并交给张建清加工制作成两套27张照片，用于本公司及办事处经营场所宣传展示。之后，八建公司委托第三方印制企业宣传画册，其中使用了张建清拍摄的照片，张建清遂起诉侵权。江苏省高级人民法院审理认为[407]：

八建公司与张建清就委托拍摄系列工程展示照片事宜进行了口头约定，张建清没有证据证实双方对作品的使用范围进行了明确约定。从双方实际履行口头合同来看，八建公司委托张建清拍摄已建工程照片的特定目的是利用这些照片来宣传公司业绩和工程质量，室内宣传展示与制作宣传画册均是在特定目的下的照片宣传方式。因此，八建公司为了企业宣传目的，在宣传画册中使用涉案照片是正当、合理的使用方式，其仍在委托创作作品的特定目的范围之内，且八建公司按约向张建清支付了报酬，故该使用行为不构成侵权。

第二个维度是委托人使用权限的对象，法院需要考虑委托人是否有权改变受托人交付的委托作品后再行使用。对此，可以分为两种情况：

第一种情况，受托人交付的委托作品不满足委托创作的特定目的，受托人根据委托人的要求应进行修改，但委托人自己代劳。比如，在乔育平诉河南田野文化艺术有限公司著作权纠纷案中，湖南师范大学附属中学（简称“师大附中”）委托银马公司设计制作《百年附中》校庆纪念画册，乔育平接受公司指派拍摄了涉案两张照片。被告田野公司承揽师大附中校史馆的装修及展示工程，基于不同原因修改了涉案照片：其一，“学校管理层照片”，因合影时一副校长未到场，通过技术处理将他合成到照片中；其二，“升旗仪式照片”，通过技术处理将国旗升起。乔育平起诉称侵犯其修改权、保护作品完整权。法院审理认为[408]：

原告为《百年附中》提供素材而以师大附中的员工及场景作为拍摄对象创作作品，视为帮助第三人银马公司履行合同的行为。而师大附中与银马公司的合同中，明确约定合同目的在于“纪念建校100周年”，故无论原告与银马公司间对图片著作权的使用是否有限制，师大附中在该目的内合理使用图片，属于在委托创作的特定目的范围内使用作品的行为，均不违反合同目的，可以免费使用。另师大附中基于纪念建校这一特定目的，同意田野公司对其中的管理层照片、升旗仪式照片进行部分细节技术处理，该行为未对作品进行歪曲、篡改，也未影响作品的表达方式和创作思想，不属于侵犯原告保护作品完整权的行为。

本案中，原告所拍照片其实不满足委托方师大附中“纪念建校100周年”的委托目的，师大附中本可以要求原告按照指定要求修改。而且，涉案照片与原告人身利益疏远，而于委托人利益紧密。为此，依照诚实信用原则，原告应无权干涉对涉案照片进行合理的技术处理。

第二种情况，受托人所交付的作品满足委托创作的特定目的需要。此时，委托人改变作品再使用就难以构成在“委托创作的特定目的”之内，除非存在相反证据。例如，在前述“艾肯班德v.柳州聚目堂上诉案”中，广西壮族自治区高级人民法院审理认为[409]：

本案柳州特种汽车厂将艾肯班德公司享有著作权的2006年产品宣传册的电子版交给聚目堂公司，聚目堂公司在制作被控侵权的2007年产品宣传册时对2006年产品宣传册部分产品的型号、参数、颜色等作了改动。聚目堂公司对2006年产品宣传册所作的上述修改，是按照柳州特种汽车厂的要求所为，而聚目堂公司和柳州特种汽车厂均没有取得艾肯班德公司的许可，因此，聚目堂公司和柳州特种汽车厂的行为已侵犯了艾肯班德公司对2006年产品宣传册所享有的修改权。

本案中，涉案委托作品的创作目的是2006年产品宣传，而柳州特种汽车厂改变涉案委托作品用于2007年产品宣传，这种使用已经超出委托创作的特定目的范围，除非当事人签订有长期的产品宣传册制作协议，可以证明这种使用行为没有超过长期委托创作协议的目的范围。

又如，在杭州聚合网络科技有限公司与中国移动通信集团浙江有限公司等侵害计算机软件著作权纠纷上诉案中，聚合公司受托开发涉案软件，委托协议表明涉案软件系统最终可覆盖“全省二级以上公立医院”。被告融创公司利用涉案软件源代码进行后续开发。浙江省高级人民法院审理认为[410]：

浙江移动公司和融创公司作为预约挂号平台的建设单位和软件开发的委托人，因未与聚合公司就涉案软件源代码的使用权限等事项作出明确约定，故对涉案软件“在委托创作的特定目的范围内免费使用”的权利应限于将涉案软件提交给“全省二级以上公立医院”使用，向广大患者提供预约挂号服务，并不包括利用受托人的源代码进行后续开发。融创公司作为预约挂号平台建设者浙江移动公司的全资子公司，受浙江移动公司指派，擅自利用聚合公司所开发软件的部分源代码开发新软件，显然不属于“免费使用”的合法范畴，而是不当利用了聚合公司的涉案软件作品所包含的技术成果，侵害了聚合公司就涉案软件所享有的著作权，应承担相应的侵权责任。

本案中，委托人接受受托人交付的委托作品，即意味着委托作品满足委托创作协议的要求，符合委托创作的特定目的。为此，委托人或经委托人授权之人改变委托作品再行使用就不再是为达到“委托创作的特定目的”，而应该属于为实现委托人的其他目的了！

第三个维度，当事人之间的商事关系。涉案争议的委托作品可能只是当事人商事交往的冰山一角，当事人的预期常超越单个的委托创作合同。为建立长期的商事关系，受托人在合作之初常常需要短期让利，并作出特异性投资，方可谋取长期利益。为此，法院解释“委托创作的特定目的”时，不应脱离当事人之间的商事关系，否则容易得出对委托人过分有利的判决。比如，在广东工大环艺设计工程有限公司诉广州二天堂大药房连锁有限公司侵犯著作财产权纠纷案中，原告接受被告委托，为其设计企业形象和连锁系列店的形象，逐一与被告35家门店就装修改造签订有《设计委托合同书》。被告未经原告许可，私自修改原告所作设计图，装修改造另外49家门店。虽然原告是为被告装修改造门店而设计涉案作品，但法院不认为被告不经原告许可在其他49家门店使用其设计属于“委托创作的特定目的”范围之内。道理很简单，被告经营加盟店，每家门店装修近似，原告和被告就每家门店都签订设计委托合同书，原本希望将涉案设计用于被告158家门店装修。对此，被告心知肚明。

委托人使用权限不因为没有支付委托创作费而减损，尽管委托人可能因为违约而应当承担法律责任。在张兴德与吉林省靖宇县吉源矿泉饮品有限公司著作权纠纷申请再审案中，张兴德接受吉源公司委托为其制作《策划方案》，其著作权因无约定而归属于张兴德。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条，最高人民法院审查认为[411]：

吉源公司在特定使用目的范围内使用该作品的行为本身，不管是使用部分文字内容还是全部文字内容，均不属于侵犯著作权行为，但吉源公司应该按约定向张兴德支付报酬。本案中，吉源公司未向张兴德支付报酬，在广告宣传中使用了张兴德《策划方案》中的相关内容，侵犯了张兴德获得报酬的权利。

但是，委托人在其使用权限内使用委托作品时应当尊重受托人作为作者的著作人身权。如在杨克起诉长沙市湘剧院等著作权纠纷案中，杨克起受湘剧院委托，为其演出的湘剧现代戏《古画雄魂》进行现场拍摄。《古画雄魂》演出成功后，湘剧院将杨克起拍摄的部分剧照提供给《今日艺术》杂志2007戏剧专刊，但剧照刊登时没有为杨克起署名。法院审理认为[412]：

杨克起受湘剧院的委托拍摄湘剧《古画雄魂》剧照，对于拍摄的摄影作品著作权的归属，以及作品的使用范围，双方均没有约定，故杨克起所拍摄的摄影作品，其著作权依法归受托人杨克起享有，湘剧院作为委托人，可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。但委托人对委托创作作品的无偿使用，不得侵犯著作权人享有的其他权利，必须对著作权人享有的著作人身权给予尊重。湘剧院为宣传、介绍《古画雄魂》而使用杨克起拍摄的作品，没有超出委托创作该作品的特定目的范围，故湘剧院对杨克起涉案作品的使用没有侵犯杨克起享有的发行、复制等著作财产权，但湘剧院在使用的作品上没有为杨克起署名，则侵犯了杨克起享有的作品署名权。

由此可见，委托人对委托作品的使用权与受托人对委托作品的著作权人身权需要协调。对此，本书将在著作人身权部分进一步讨论。

4.3　法人作品

4.3.1　引述

《著作权法》（2010年修正）第十一条第三款规定：“由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。”通说称此条的著作权归属规则为“法人作品”。《著作权法第三次修正送审稿》第十五条第三款对“法人作品”有修改：

由法人或者其他组织主持或者投资，代表法人或者其他组织意志创作，以法人、其他组织或者其代表人名义发表，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。

本条实际上承认“法人或其他组织”（以下统称“法人”）有自己的意志，可以形成独立于自然人个体的言论表达。作为社会团体组织形式，法人可以形成自己的言论表达是法人参加社会政治经济生活的法律前提。

4.3.2　代表法人或者其他组织意志

法人作品是“代表法人或其他组织意志创作”。不可否认，所有作品都必然是自然人创作完成的，体现自然人的意志。以摄影作品为例。在王敏诉六面体服装贸易（上海）有限公司侵犯著作权纠纷案中，被告辩称，涉案照片应属于法人作品，整个拍摄过程由被告主持，作品体现其意志，又由其承担责任，而原告只负责调节光线和按快门，又非著名摄影师，对作品没有任何独创性的实质贡献。法院审理指出[413]：

摄影作品的形成主要是通过摄影师对人物神情的抓拍以及对光感度的把握等创造性劳动完成的，即使场景相同、所拍人物相同，如果摄影师不同就会产生不同的作品，因此，摄影作品体现的主要是摄影师的意志，在本案中即原告的意志，而非被告的意志，不能因为原告是否著名的摄影师就否定原告的创作成果，被告认为涉案作品属于法人作品的辩解，缺乏事实和法律依据。

尽管摄影作品都体现自然人的意志，但不能由此否认摄影作品可以成为“法人作品”。法人可以主持创作过程，挑选摄影师，提出拍摄要求，依照设定的标准选择摄影师提交的照片。经由这种方式选定的照片应该认定为体现法人意志。

可见，作品是否体现法人意志，这只是结果要件，取决于法人是否主持作品创作。其不是认定法人作品的独立法律条件。

4.3.3　由法人或其他组织主持创作

作品创作活动需由法人“主持”才能形成法人作品。法人只为作品创作提供种种便利条件，不能成立法人作品。在邵泽义与北京教育科学研究院著作权权属纠纷上诉案（简称“邵泽义v.北京教科院上诉案”）中，北京市高级人民法院审理指出[414]：

根据著作权法关于法人作品的规定，法人单位对创作的主持、法人单位的意志在创作中得以体现以及法人单位对作品承担责任系指与创作过程直接相关的因素，且并非仅仅体现在资金支持方面……

如果法人只提出主题和创作要求，也不能成立法人作品。如在石狮市政府诉王则坚著作权权属纠纷案中，法院审理认为[415]：

石狮市政府称，该城标作品……的性质应是法人作品，理由不能成立。著作权法保护的是作品的艺术表现形式，而不是创意。石狮市政府决定要在石狮市建立一石狮城标及提出该城标所要表现的主题，仅是提出命题和创作要求。石狮市政府以此要求享有作品著作权，于法无据。石狮市政府所立“志文”内容是记载树立城标作品的全过程，石狮市政府仅是筹建立志的身份，不具有署名发表城标作品的性质。

法人“主持”创作主要表现在法人依照其业务要求，制定创作标准，划分人员职责，安排创作进度，确定作品的最终表达形式。在天津市索易数据技术有限公司与中华书局侵犯著作权纠纷上诉案（简称“天津索易v.中华书局上诉案”）中，北京市高级人民法院审理认为[416]：

中华书局作为文化部确定的古籍整理出版规划小组当时的办事机构和主要出版单位，在长达20年的时间里，组织全国近百余位文史专家、对近4000卷的古籍进行了整理，在人、财、物的管理，人员职责的划分，工作进度的统一安排等方面也均由中华书局主持。在上述古籍整理的过程中，中华书局制定了一系列的具体创作原则，参与整理的人员均统一依照执行，在正式出版后发现遗误又继续组织人员考证核实并进行修改。因此，“二十四史”和《清史稿》的整理工作体现了中华书局的意志且由中华书局对涉案古籍承担责任。涉案古籍不可能单纯体现参与整理工作的任何个人的创作意志；亦不可能由参与整理工作的任何个人来承担责任。鉴于本案的实际情况，考虑到现行著作权法关于法人作品的规定能够公平合理地确定著作权法实施之前的法律关系，因此可以直接适用现行著作权法关于法人作品的规定。

又如，在前述“邵泽义v.北京教科院上诉案”中，根据同样的法律标准，北京市高级人民法院认定涉案图书为法人作品[417]：

北京教育科学研究院（简称“教科院”）的业务范围和职能包括教学基础理论研究、教育发展基础理论研究，且为开展相应的业务和履行相关的职能，教科院下设了两个部门即基础教育教学研究中心和教材编审部。就涉案作品《计算物理基础》第一册（简称《计》书）的完成过程而言，首先，根据《北京市教育科学规划课题申请、评审书》，《计》书作为辅助教材将在2002年3月至10月间完成，属于“现代信息技术条件下中学物理教学设计的理论与实践研究”课题项目的预期研究成果之一，而该课题项目是由教科院组织本单位及其他单位有关人员进行申报并具体组织研究的，教科院负有管理职能并提供研究条件和信誉保证；其次，根据邵泽义与杨帆合写的《关于编写＜高中计算物理基础＞的论证》一文，《计》书的“编写单位和人员构成为，教科院基础教育教学研究中心物理室、中学物理整合课题核心成员、北京市二十一世纪物理教材编写组、教科院编审部”；教科院基础教育教学研究中心物理室在“拟组织编写”之前，经过了教科院基础教育教学研究中心领导的同意，成稿由北京二十一世纪物理教材编写组和北京教研院编审部进行了审议。综上，《计》书的立项、批准、编写和审议的整个创作过程由教科院主持，全书的创作代表了教科院的意志，且该书是由教科院承担责任的。

如果法人没有主持创作，即便其提供有创作的便利条件，作品也以法人的名义出版，仍然不成立法人作品。如在杜益彦诉中国建筑工业出版社等著作权侵权案中，法院审理认为[418]：

《双曲线》一书，虽然在投稿时使用了杜益彦所在单位名义，且其所在单位为出版社审稿提供了研讨、修改、食宿等便利，但这并不能改变该书内容全部由杜益彦个人执笔完成的基本事实……杜益彦原所在单位“河北一建八局二公司”讨论研究过以何人名义向出版社投稿，但对《双曲线》一书编写大纲、要点及内容等体现法人对作品的意志、承担作品责任等却未见涉及。即使对照现行《著作权法》规定，也难以界定《双曲线》一书符合法人作品的基本构成要件。

法人“主持创作”作品，既可以组织本单位的职工，也可以聘用本单位之外的人员。如在“天津索易v.中华书局上诉案”中，中华书局组织全国近百位文史专家编修“二十五史”，北京市高级人民法院认为可以成立法人作品。又如，在中山市太平洋灯饰有限公司与鹤山银雨灯饰有限公司著作权侵权纠纷上诉案（简称“太平洋灯饰v.鹤山银雨上诉案”）中，广东省高级人民法院认为[419]：

本案的摄影者是银雨公司聘用的专业人员，安排在专门设立的法人内设机构——设计部工作，完全是由银雨公司主持，代表银雨公司的意志创作，用于银雨公司产品的市场宣传和推广，以银雨公司的名义对外印制和散发，其法律责任或后果均由银雨公司承担……因此，本案所涉图片属于法人作品，其著作权由银雨公司享有。

再如，在北京嘉华苑科技发展有限责任公司诉柯达（中国）股份有限公司等著作权侵权纠纷案（简称“嘉华科苑v.柯达案”）中，法院认为[420]：

李卫与原告嘉华苑公司签订的《＜中华图片库＞拍摄合同书》约定，嘉华苑公司指定李卫为其拍摄图片，李卫按嘉华苑公司给定的计划和指定的方式，拍摄图片必须曝光合理，焦点清晰、构图合理，并将拍摄胶片交嘉华苑公司冲洗；双方按商定方式付给李卫劳动费用，包括冲洗前的一切费用。嘉华苑公司付给李卫费用后，李卫对图片不再拥有任何权益，图片的权益为嘉华苑公司所有。从以上约定可见《中华图片库》的拍摄是由嘉华苑公司主持，图片的拍摄必须按照嘉华苑公司给定的计划、指定的方式进行，代表了嘉华苑公司的意志；在嘉华苑公司给付了费用后，图片的一切权益归嘉华苑公司所有。且《中华图片库》的出版、发行等事项均由嘉华苑公司操作，嘉华苑公司还在《中华图片库》的出版物上署名、注明联系方式等事项，可以认定《中华图片库》的责任由嘉华苑公司承担。因此，《中华图片库》中的摄影作品符合《中华人民共和国著作权法》第十一条第三款关于法人作品的规定，属于法人作品，其作者应当视为嘉华苑公司。

当法人聘用外部人员创作作品时，可依照《著作权法》（2010年修正）第十一条第三款将未来的创作成果“约定”为法人作品，由法人享有全部著作权。如在杨丹群与杭州瑞丽文化传播有限公司著作权侵权纠纷上诉案中，杨丹群（乙方）与瑞丽公司（甲方）签有如下协议：

（1）25集电视连续剧《孟姜女》由甲方于2004年1月向国家广播电视总局报批，并由甲方主持，于2004年1月聘用乙方编写剧本；（2）《孟姜女》剧本由乙方根据甲方的意志创作；（3）《孟姜女》剧本由甲方承担责任；（4）《孟姜女》剧本的著作权归甲方所有；（5）乙方按照甲方的意志创作《孟姜女》剧本，按月向甲方领取报酬。

尽管一审法院认为涉案《孟姜女》属于委托作品，但浙江省高级人民法院认为[421]：

当事人之间的协议书明确了《孟姜女》剧本的著作权归瑞丽公司所有，同时协议书还明确了《孟姜女》剧本系由瑞丽公司主持，按照瑞丽公司意志创作，并由瑞丽公司承担责任的作品。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第三款的规定，本案作品符合法人作品的构成要件，属于法人作品，该法人即瑞丽公司视为作者，享有全部的著作权。

这种法律意见必然引发如下法律问题：法人作品与委托作品如何区分？对此，后文将进行详细讨论。

法人“主持创作”通常是组织多个自然人参加创作作品，但并不排除法人组织单个自然人创作完成“法人作品”。无论是在前述“太平洋灯饰v.鹤山银雨上诉案”，还是在“嘉华科苑v.柯达案”，法院都承认法人可以组织单个自然人创作出“法人作品”。又如，在吴培毅与博时基金管理有限公司侵害著作权纠纷上诉案（简称“吴培毅v.博时基金上诉案”）中，尽管吴培毅执笔完成“年金投资管理人流程方案”等涉案作品，但广东省高级人民法院认为其应属于“法人作品”[422]：

本案争议的焦点问题是涉案作品的著作权应该归谁所有。博时基金聘请吴培毅到博时基金公司担任“年金经理”，就是为配合博时基金申请“企业年金投资管理人资格”进行研究工作，以便在吴培毅和博时基金全体员工的努力下完成研究，得以向中华人民共和国劳动部提出“企业年金投资管理人资格”的申请，使博时基金取得该经营资格。可见，吴培毅是基于履行自身岗位职责，在博时基金的组织下，按照博时基金的目的和要求，配合公司的实际情况，创作出“年金投资管理人流程方案、年金产品设计方案”等多项作品的，博时基金也向吴培毅支付了工资报酬，涉案作品是由博时基金主持创作的，代表了博时基金的意志，并由博时基金承担责任，故该作品属于法人作品。

可见，我国司法实践已将法人“主持”创作作为法人作品的核心条件，并逐步形成共识。然而，《著作权法第三次修正送审稿》却有意淡化“主持”，其第十五条第三款规定：

由法人或者其他组织主持或者投资，代表法人或者其他组织意志创作，以法人、其他组织或者其代表人名义发表，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。

总体来说，这一修改完全没有必要，不仅不能澄清司法实践，反而可能导致法律混乱。首先，“以法人、其他组织或者其代表人名义发表”不应作为法人作品的构成条件，理由如下：其一，《著作权法第三次修正送审稿》第十五条第四款明确规定“如无相反证明，在作品上署名的自然人、法人或者其他组织推定为作者”。为此，没有必要再将“以法人、其他组织名义发表”作为法人作品的构成条件。其二，以法人或其他组织代表人名义发表的作品，依照此规定属于自然人作品。法人作品定义应该提供推翻此前第十五条第四款推定的事由，而不是重复规定。其三，由法人或其他组织承担责任主要体现在以谁的名义发表之上，此项规定有累赘之嫌。其四，本项规定之谓“发表”可能误导，以为未发表作品不属于“法人作品”。

其次，“由法人或者其他组织主持或者投资”之“投资”没有道理。如果法人没有主持创作，仅仅提供资金，不过是资助自然人创作，法人本身没有介入创作，何以称之为“作者”？法人作品和自然人作品的本质区别就在于创作过程，而不在于资金来源。

4.3.4　由法人或其他组织承担责任

法人作品的创作由法人主持，其责任亦由法人承担。为此，通常而言，法人作品由法人署名，使自己成为作品的责任主体。在争议时，则需要对争议作品的使用目的和情况进行具体分析。

所谓“由法人或其他组织承担责任”（简称“由法人承担负责”），首先，是指法人以自己的声誉担保作品质量，包括作品内容的真实性和权威性。比如，在前述“天津索易v.中华书局上诉案”中，中华书局以自己的声誉对“二十四史”和《清史稿》担保。再如，在前述“邵泽义v.北京教科院上诉案”中，北京教育科学研究院对涉案图书《计算物理基础》作为教学辅导书的质量负信誉担保责任。

其次，“由法人负责”是指法人以作品内容作为自己的“声音”，参与社会政治经济生活，而作品引发的社会影响直接针对法人，法人由此承担政治责任或者经济责任。对政府为特定目的而委任创作的作品，我国法院通常认定为法人作品。所谓“特定目的”，首先是政治目的。如在杨松云与日喀则地区行署修建灵塔办公室著作权纠纷案（简称“杨松云v.日喀则灵塔办公室案”）中，尽管原告杨云松塑造十世班禅付出智力劳动，但法院认为最终成型的十世班禅塑像体现被告意志。法院审理指出[423]：

原告杨松云在试塑第十世班禅大师头像过程中，付出了一定智力劳动，起了一定的作用。但塑造第十世班禅头像是由被告方主持的。在试塑过程中，被告为原告提供了班禅大师的各种照片等资料，物资上也给予了帮助。并根据班禅大师的五官特点先后提出了六次修改意见，原告按照被告提出的修改意见，进行了修改。原告是按照被告意志进行构思创作的。作品所要表达的思想、观点和内容都反映被告的意志，该作品的责任由被告全部承担，加之该作品涉及宗教领袖，是一种特定的人身性质的作品，因此，其著作权归被告享有，而不是原告享有。

本案作品涉及宗教领袖，作品最终表达形式由政府确定，用于公共事务，体现政府的意志。为此，本案上诉时，西藏自治区高级人民法院正确地指出，涉案雕塑应视为法人作品，其所有权及著作权均应归灵塔办享有。鉴于杨云松塑造第十世班禅大师泥头像过程中付出过智力劳动，灵塔办应一次性给予适当经济补偿。[424]

“特定目的”还可以包括宣传目的。如在新疆天农畜牧科技发展有限责任公司与卞红山侵犯著作财产权纠纷上诉案中，新疆维吾尔自治区高级人民法院审理认为[425]：

本案中，木垒县人民政府为庆祝木垒县成立50周年，成立编辑委员会，编辑出版了《今日木垒》画册，该画册是由编辑委员会主持，对若干照片进行整理并配以文字说明而形成的汇编作品，其体现的是木垒县人民政府成立50周年来所取得的建设成就，反映的是木垒县人民政府的创作意图，应当认定《今日木垒》画册为法人作品，其著作权人为木垒县人民政府。

再如，在张弓与兰州市城关区人民政府等著作权纠纷案中，法院审理认为[426]：

《大河印》一书系地方党委和政府部门为庆祝中国共产党建党九十周年、纪念辛亥革命100周年而编辑出版。该书编辑之初，城关区党史办负责人与张弓就该书的创作意图进行了协商沟通，创作过程中，城关区委党史办为张弓提供了办公设施和部分资料，并派摄影人员高峰也参与了图片拍摄工作。编辑完成后，城关区委党史办向张弓支付了18000元稿酬，并出资25万余元委托出版社和印刷单位出版图书，故该书属于法人作品。

“特定目的”还可以是“发展经济目的”。如在陈万林与四川省宜宾五粮液集团有限公司等著作权纠纷上诉案中，宜宾市政府为振兴宜宾经济，召开宜宾地区经济文化交流会，组织编辑《宜宾资源开发专辑》画册。为反映五粮液公司全国领先的酿酒技术，宜宾市政府出面，联系并取得五粮液公司的同意和配合，具体由案外第三人张新全安排画册编辑组摄影师陈万林前往拍摄。拍摄前，张新全向陈万林交代过拍摄要点，即拍摄五粮液公司计算机勾兑中心现场工作照片，突出范玉平技师操作计算机勾兑。上诉人陈万林认为，涉案照片是自己构思，在五粮液公司相关人员的支持、帮助下创作完成，其应享有著作权。四川省高级人民法院审理认为[427]：

上诉人陈万林的主张缺乏证据支持，理由亦不充分。因该作品反映的场所为五粮液公司计算机工作中心，作为企业的机要核心场所未经许可或批准，普通摄影人员无法进入。陈万林称由个人联系后而独自创作摄制的主张无证据佐证，本院不予支持。《宜宾资源开发专辑》封底的摄影人员一栏有陈万林姓名显示，说明其为编辑组工作人员之一。另从“编后语”的感谢词中也反映出陈万林为当时工作人员。故宜宾市政府为宣传宜宾经济、文化而组织编辑出版《宜宾资源开发专辑》，该专辑代表了宜宾市政府意志。依据《著作权法》（2001年修正）第十一条第三款的规定，本案诉争作品的著作权归宜宾市政府。

在政治责任之外，“由法人承担责任”还可以指由法人因作品内容而承担经济责任。此处所谓“经济责任”是指作品内容实质影响法人的经济利益。如在前述“吴培毅v.博时基金上诉案”中，博时基金对涉案作品内容负责，直接关系到其是否可以取得“企业年金投资管理人资格”；在前述“太平洋灯饰v.鹤山银雨上诉案”中，涉案作品直接影响鹤山银雨的促销活动。这些情况都属于由法人承担“经济责任”。

由法人承担作品的经济责任是否意味着作品必然属于“法人作品”呢？对此，我国法院存在意见分歧。以员工为其单位设计的注册商标图样为例。一种意见认为，单位职工按照领导指示设计的注册商标图样是美术作品，其著作权应归属于其创作者。如在上文“广日集团v.周崇台上诉案”中，周崇台在广州广日集团有限公司负责美术广告、宣传等事务，根据领导表述的理念创作完成涉案商标图样“广日牌及图”（参见图Ⅱ-4）。广东省高级人民法院认为，涉案商标图样作为美术作品不属于特殊职务作品，其著作权应当归属于其创作人周崇台。[428]

另一种意见则认为，由单位职工设计的注册商标图样应属于法人作品。如在汪金荣与江苏三菱磨料磨具有限公司侵犯著作权纠纷上诉案（简称“汪金荣v.江苏三菱上诉案”）中，对涉案注册商标图样“三菱及图”（参见图Ⅱ-5），江苏省高级人民法院法院审理认为[429]：

本案中，首先，决定更换商标是由盐城县盐城刚玉砂布厂经集体研究作出的，并落实由胡志敏专搞，应视为是由盐城县盐城刚玉砂布厂主持三菱商标的设计工作。其次，从商标的性质和用途来看，承担商标责任的主体只能是盐城刚玉砂布厂而不是具体的设计人员。事实上，涉案三菱商标图案设计完成后，亦是由盐城县盐城刚玉砂布厂申请商标注册，故也是由盐城县盐城刚玉砂布厂承担由此而产生的责任。因此，涉案三菱商标图案符合我国著作权法关于法人作品的规定。

这两种意见都有不妥之处。单位员工接受领导指示设计商标图样，虽然单位因使用商标而承担经济责任，但单位仅仅提供“指示”并不能算作“主持”创作，故而不宜认定为“法人作品”，即第二种意见难以成立。但是，第一种意见也不全面。必须注意到，依照当事人之间的雇佣合同，员工对单位具有忠诚义务。员工为单位设计商标图样，明知单位会将图样申请为注册商标，用于商业活动，其提交商标图样即意味着同意单位将图样申请为注册商标并用于商事活动。为此，即便商标图样的著作权归属于员工，员工受制于“忠诚义务”也不得对单位主张著作权。

4.3.5　法人作品与委托作品

法人作品与委托作品存在相似之处，法律上存在灰色地带。就主体而言，委托创作关系的委托人可以是法人，完成法人作品的可以是单个自然人，且不必是法人的雇员（参见前述“太平洋灯饰v.鹤山银雨上诉案”，“嘉华科苑v.柯达案”，“吴培毅v.博时基金上诉案”和“杨松云v.日喀则灵塔办公司案”等）。就作品完成过程而言，委托作品和法人作品的实际完成人都依照他人要求创作完成作品，并因此而取得报酬。

就法人委任非雇员创作之作品应该认定为法人作品还是委托作品，关键应考察法人是否主持创作并对作品承担责任。[430]其一，由法人主持创作即不是委托作品。倘若是法人委托他人创作作品，则作品创作是由受托人主持。法人主持创作的作品通常工作量大，涉及人员多，需要严密的分工组织安排。如在前述“天津索易v.中华书局上诉案”中，涉案作品是中华书局在长达20年的时间里，组织全国百余位文史专家、对近4000卷的古籍进行整理，管理人、财、物，划分人员职责，制定具体的创作原则，监督参与人员工作，统一安排工作进度，并且依照设定的标准审定作品的最终表达形式。[431]在这种情况下，承认法人作品的理由十分充分。一方面，法人作品创作过程中，自然人智力表达活动受到法人意志的实质性约束，不足以再称之为“作者”。另一方面，从经济效率的角度来讲，如果不承认法人作品，则意味着需要大量人力和财力投入的作品，其著作权归属多人共同享有。但是，著作权是私权，著作权共有不是稳定的权利状态，不利于实现作品的社会经济文化价值。

其二，由法人承担作品的责任，则不应认定为委托作品。由法人承担责任意味着作品的社会经济文化价值不简单地来自于作品的独创性，更因为法人的社会地位、信誉等人身特点。如果作品责任由法人承担，法人召集委任自然人创作作品之时，无论是组织本单位员工，还是聘用外单位人员，都无意让作品的实际创作人享有著作权。否则，法人依照业务需求使用作品时很容易受到作者不合理的干扰。比如，作者要求署名并禁止法人作为作者署名，可能减损作品的权威性。另一方面，作者应招参与作品创作，明知作品由法人承担责任，知道作品使用会服务于法人的业务需要，也就不能在报酬之外合理地期待自己享有著作权。换言之，只要作品由法人承担责任，即便法人与作者没有协议约定作品的著作权归属，按照交易惯例，著作权也应该归属于法人。

若非如此，只会徒增交易成本，损害交易安全。如果作品由法人承担责任，但法院违背法人预期，判定作品归属于受托创作之人，则意味着法人委任他人创作作品时，为排除受托人的著作人身权和著作财产权，必须安排复杂的委托创作合同。质言之，这种法律规范只是无谓地增加交易成本。另一方面，《著作权法》（2010年修正）第十七条规定“合同未作明确约定或者没有订立合同的”，委托作品的著作权归属于受托人。但是，作品由法人承担责任，受托人接受委托时明知法人不同意其享有著作权——当事人之间并不是没有“明确约定”，机械适用第十七条的上述规定容易纵容投机行为。无论前述“嘉华科苑v.柯达案”[432]，还是“太平洋灯饰v.鹤山银雨上诉案”，法院之所以认定外聘人员创作的作品是“法人作品”，即因为适用第十七条会违背商业活动惯例，扰乱当事人的合理预期。

4.4　职务作品

4.4.1　引述

“职务作品”是我国著作权法的特有概念，规范关系非常复杂。依照《著作权法》（2010年修正）第十六条，职务作品可分为“一般职务作品”和“特殊职务作品”。具体来说，该条第一款规定的职务作品通称之为“一般职务作品”：

公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。

该条第二款规定通称之为“特殊职务作品”：

有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：

（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；

（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。

《著作权法第三次修正送审稿》基本延续这一格局，但有较大的修改，其第二十条规定：

职工在职期间为完成工作任务所创作的作品为职务作品，其著作权归属由当事人约定。

当事人没有约定或者约定不明的，职务作品的著作权由职工享有，但工程设计图、产品设计图、地图、计算机程序和有关文档，以及报刊社、通讯社、广播电台和电视台的职工专门为完成报道任务创作的作品的著作权由单位享有，作者享有署名权。

依本条第二款规定，职务作品的著作权由职工享有的，单位有权在业务范围内免费使用该职务作品并对其享有两年的专有使用权。

依本条第二款规定，职务作品由单位享有的，单位应当根据创作作品的数量和质量对职工予以相应奖励，职工可以通过汇编方式出版其创作的作品。

对于职务作品，我国立法者的初衷是兼顾作者与其单位的利益。然而，这种美好的冀望使得法律关系异常复杂，二者的权益边界反而不甚清楚。本书将分九节阐释现行著作权法的有关规定，并同时讨论《著作权法第三次修正送审稿》的上述规定。

4.4.2　为完成工作任务所创作的作品是职务作品

要成立职务作品，自然人作者应当是法人或其他组织（以下统称“单位”）的工作人员。如果双方不存在职务隶属关系，则不成立职务作品。如在郭卫锋与安徽沙河酒业有限公司等侵害著作权纠纷上诉案中，安徽省高级人民法院审理指出：“因郭卫锋与安徽沙河酒业有限公司、安徽沙河酒业营销有限公司间没有任何职务上的从属关系，原判认定涉案美术作品系职务作品不当。”[433]但是，这并不要求自然人作者是单位的正式员工，而只要求自然人作者接受单位的指示从事创作工作。无论自然人作者是兼职，还是实习生，都可以成立职务作品。如在吕建伟与现代金报社著作权侵权纠纷案（简称“吕建伟v.现代金报案”）中，法院审理认为[434]：

公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品。职务作品一般具备作者是该单位的工作人员以及创作的作品属于作者所在单位工作职责范围等法律特征。原告吕建伟作为被告现代金报社的实习生，虽未与现代金报社建立正式工作关系，但原告自愿去报社实习，被告现代金报社也同意接收原告，并将其安排在特别报道部工作，对该行为双方意思表示真实一致。在实习期间，吕建伟作为报社的实习生应当知道撰写稿件系报社工作人员的工作职责，吕建伟创作作品，并被《现代金报》刊登，两者行为之间存在直接的、实际的联系，属于劳动力的转化和利用，可以确定吕建伟属于现代金报社特定形式的工作人员。……本案中的15篇作品的内容，多为新闻类作品，而非文学作品。从新闻实践来看，吕建伟在采访过程中，不可避免地向被采访者披露现代金报社工作人员的身份，在作品的创作中利用了现代金报社工作人员的身份条件。而且，吕建伟及合作作者在实习期间不时地向现代金报社递交撰写的稿件，现代金报社也陆续在《现代金报》上刊登吕建伟及合作作者撰写的作品，并同时署上吕建伟姓名，这至少是对吕建伟持续参与合作创作的行为表示默许。通过两者之间定期的行为模式，可以认定，双方均表示将吕建伟及合作作者的共同创作行为纳入报社特有的工作任务范围。吕建伟创作作品应当属于作者所在单位的工作职责。

而且，当事人之间的工作关系不以签订正式的聘用合同为条件。只要双方存在事实上的工作关系，一方接受另一方的工作指示进行创作活动，即可以认定存在工作关系。比如，聘用关系结束后，自然人作者继续接受单位工作任务从事创作，仍属于职务作品。[435]

《著作权法》（2010年修正）第十六条第一款所规定的“工作任务”，依照《著作权法实施条例》（2013年修订）第十一条是指“公民在该法人或者该组织中应当履行的职责”。简而言之，即是“本职工作”。但是，员工接受单位指派而创作作品，同样也构成职务作品。如在柳祥保诉湖北省咸宁地区赵李桥茶厂美术作品使用报酬纠纷案中，原告柳祥保在被告赵李桥茶厂的本职工作是木工，但他有美术专长，经常被抽调参加出墙报刊头等宣传工作。之后，柳祥保被调到“新产品开发试制小组”，在厂方提供的“川”字与“火车头”等图案的基础上绘制出涉案商标图案、包装图案和刻板，相关需用品均由厂方报销。

法院认为[436]：

原告柳祥保是被告赵李桥茶厂的正式职工，与赵李桥茶厂之间存在劳动法律关系，原告利用厂方物质条件及资料所完成的美术作品，是完成厂方下达的任务，属职务作品，被告赵李桥茶厂在其业务范围内使用合法，不应另行付给使用报酬。

对于薪酬支付是否为职务作品成立的必要条件，我国法院意见不一。一种意见认为，单位如果未支付薪酬，则不能成立职务作品。如在广州牧联信息科技有限公司与南方报业传媒集团信息网络传播权纠纷上诉案中，法院审理认为[437]：

南方传媒虽同时主张涉案文章系赵丽莉作为实习记者时的职务作品，但未能提供对应月份的内部稿酬现金支款单，提供的薪酬统计系南方传媒单方制作，在无其他证据佐证的情况下，其证明效力难以确认，故南方传媒该部分主张缺乏证据支持，对此不予采信。

另一种意见认为，单位未支付薪酬，只应负担赔偿责任，不影响成立职务作品。如在“吕建伟v.现代金报案”中，法院审理认为[438]：

职务作品的著作权依法由作者享有，被告现代金报社虽有权在其业务范围内优先使用该15篇作品，但应当向著作权人支付一定的报酬。现代金报社未支付报酬，应当承担赔偿损失的民事责任。

这两种意见中，第二种意见更为妥当。“职务作品”涉及著作权原始归属，其法律要件是自然人作者作为单位员工履行本职工作或承担工作任务，承认并接受单位指示创作作品。单位并不是以劳动报酬“购买”职务作品或者取得职务作品的使用权。为此，不宜以尚未支付劳动报酬否定“职务作品”。

此外，无论是在工作时间还是在非工作时间，只要作品是为完成工作任务，均不影响成立职务作品。如在姚洪军与北京德琦知识产权代理有限公司等侵犯著作权纠纷上诉案中，北京市高级人民法院审理认为：“姚洪军虽主张三次提交相关章节的时间都是在晚上十点以后，都是非工作时间，但是否利用工作时间进行创作，并非认定是否构成职务作品的必要条件。”[439]

4.4.3　职务作品的著作权归属

职务作品的著作权归属取决于所属类别：如果为一般职务作品，其著作权归属于自然人作者；如果为特殊职务作品，其著作权归属于单位，作为单位员工的自然人作者只享有署名权。从《著作权法》（2010年修正）第十六条表述来看，该条第二款是同条第一款归属原则的例外。然而，从法条逻辑来看，第二款第（二）项才是职务作品著作权归属的一般原则。

具体来说，对于职务作品，首先，应考察是否属于特定种类的作品，有法律、行政法规明文规定其自然人作者享有署名权而单位享有其他著作权（以下简称“法定型特殊职务作品”）。其次，应该考察自然人作者作为单位员工与其单位是否特别地约定，由其享有职务作品的署名权，由单位享有其他著作权（以下简称“约定型特殊职务作品”）。如果当事人没有特别约定，而作品创作主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任，则可以推定为单位享有除署名权之外的著作权（以下简称“推定型特殊职务作品”）。这种推定之所以可以成立，是因为单位既然对作品承担责任，就通常不会愿意由员工享有职务作品的著作权，即便二者之前没有明确的特殊职务作品协议。如果前述情况都不符合，最后才应该适用《著作权法》（2010年修正）第十六条第一款，即认定职务作品是“一般职务作品”。以下分别讨论。

法定型特殊职务作品的成立依赖于著作权法之外的法律、行政法规规定。比如，《地方志工作条例》第十五条规定：“以县级以上行政区域名称冠名的地方志书、地方综合年鉴为职务作品，依照《中华人民共和国著作权法》第十六条第二款的规定，其著作权由组织编纂的负责地方志工作的机构享有，参与编纂的人员享有署名权。”尽管如此，我国仍有判例认为地方志属于“法人作品”。如在李德余与北京市昌平区人民政府等侵犯署名权纠纷再审案中，北京市高级人民法院（2006）高民终字第510号民事判决《昌平县志》（终审稿）是法人作品。[440]本案申请再审时，最高人民法院对此予以纠正[441]：

为编纂《昌平县志》，昌平区政府于1987年成立了昌平县县志指导小组、县志编纂委员会及其办公室。在此后的近20年，昌平区政府对该区修志工作领导机构及编纂委员会的人员构成进行了多次调整，并在相关文件中明确了编纂委员会的工作任务是负责制订县志编纂规划，审定篇目，培训编辑，指导编纂，审定志稿等。因此，《昌平县志》（包括终审稿）是编纂委员会为完成昌平区政府工作任务创作的作品，应当认定为职务作品。……原审法院将《昌平县志》（终审稿）认定为法人作品应予纠正。

既然法定型特殊职务作品依照著作权法以外的法律成立，著作权法就没有必要进行规定。为此，《著作权法第三次修正送审稿》不再出现此类职务作品。

约定型特殊职务作品是依照单位与其员工的约定而成立。依照私权自治原则，这应该是职务作品归属的一般原则。《著作权法第三次修正送审稿》第二十条即采用此种观点，将其作为第一款。实际上，单位与其员工对职务作品的著作权归属可以作各种安排，不仅包括特殊职务作品这种权利归属方式，还可以包括单位与员工共同享有等。[442]

对于此种约定是否必须为明示，我国法院意见不一致。一种意见认为，如果当事人对作品著作权约定不明，则著作权归属于自然人作者，而不是其所在单位。如在严某某诉上海金皇冠金笔有限公司著作权侵权纠纷案中，上海市第二中级人民法院审理认为[443]：

根据原、被告之间曾经签订的《协议（合同）书》《非全日制用工协议》以及原告提交的退工证明，本院认定，在2007年11月30日之前，原、被告之间确实存在劳动关系，原告创作书法作品是在其职务范围之内，目的是为完成被告分派的工作任务，因此其在上述期限之前所创作的作品属于职务作品。虽然《协议（合同）书》中有“乙方（原告）平时书写创作的书法作品全部归甲方（被告）所有”的约定，但本院认为，该条约定的归被告所有的书法作品是指书法作品的著作权还是物权并不明确，范围不够清晰，因此在合同约定不明的情况下，上述书法作品的著作权应由原告即作者享有。

另一种意见则截然相反，认为应该探究自然人作者与其单位的真实意思，不应简单地作对自然人作者有利的解释。如在胡进庆等与上海美术电影制片厂著作权纠纷上诉案中，涉案美术作品是上世纪80年代完成的“葫芦娃”形象，上海市第二中级人民法院审理认为[444]：

本案中，双方当事人的确没有就系争作品的著作权归属签订书面合同，但这是特定历史条件下的行为，故应深入探究当事人行为时所采取的具体形式及其真实意思表示，在此基础上才能正确判断系争职务作品著作权的归属。针对动画电影的整个创作而言，完成工作任务所创作的成果归属于单位，是符合当时人们的普遍认知的。双方均认可被上诉人有权对动画电影的角色形象造型进行支配，因此，从诚信的角度出发，上诉人不得事后作出相反的意思表示，主张系争角色造型美术作品的著作权。本案中，系争“葫芦娃”角色造型美术作品确由胡进庆、吴云初创作，体现的是二人的个人意志，故对上诉人作为作者的人格应予尊重。综上，系争作品属于《著作权法》（2010年修正）第十六条第二款规定的特殊职务作品，由上诉人享有署名权，著作权的其他权利由被上诉人享有。

相比之下，第二种意见更具有说服力。职务作品权利归属协议是著作权归属协议，而不是著作权许可协议或转让协议。著作权许可或转让属于处分行为，要求被处分对象特定。职务作品权利归属协议不属于处分行为，而是著作权原始归属协议，不受处分行为特定原则的限制。职务作品归属协议本质上是雇佣合同的附随合同，应该依照当事人的真实意思确定合同内容。特别的，对于主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作并由法人或者其他组织承担责任的作品，在当事人没有约定的情况下，按照日常交易习惯可知，当事人之间不可能形成由员工享有著作权的权利归属协议，故法律直接规定为特殊职务作品。对此，法律还特别列举工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等典型情况。

对于自然人作者与其单位关于特殊职务作品的约定是否具有追溯力（即对协议之前已经完成的作品是否具有拘束力），我国法院意见也不一致。一种意见认为，不具有。如在经济观察报社诉武汉中财信息产业有限公司侵犯著作权纠纷案（简称“经济观察报社v.中财信息案”）中，作者程明霞与原告经济观察报社2008年12月15日签订《职务作品版权事宜协议书》，约定自2003年2月25日起程明霞在原告方工作期间发表的作品均为职务作品，由经济观察报社享有除署名权以外的其他著作权。涉案作品完成于此协议书签订之前。法院审理认为[445]：

虽然协议约定上述职务作品除署名权外的其他著作权归原告所有，且约定协议有溯及力，但协议是否能产生溯及效力，还需考察著作权原始取得的相关法律规定及著作权法的基本原理。《著作权法》第十六条第二款第（二）项是关于著作权原始取得的规定，原始取得应是对作品著作权的最初确立，其前提是作品并无权利主体。根据《著作权法实施条例》的规定，著作权自作品完成之日起产生。本案中，涉案文字作品完成时间早于原告与作者签订的《职务作品版权事宜协议书》，在该协议书签订之前，该文字作品已经完成，由于作品完成时，并不存在约定权属的合同，依据《著作权法实施条例》的规定，涉案文字作品的著作权应属作者。而对已有权利归属的作品，只能通过约定流转权利而不能通过约定确定著作权的原始归属，因此，原告不能通过《职务作品版权事宜协议书》取得涉案文字作品除署名权以外的其他著作权。

另一种意见却截然相反，认为当事人之间的这类约定属于当事人处分自己权益，不违背法律，应该具有追溯力。“经济观察报社v.中财信息案”二审时，湖北省高级人民法院就持这种观点[446]：

虽然经济观察报社与程明霞的《版权协议书》签订时间在程明霞创作涉案文字作品之后，但程明霞通过与经济观察报社合同约定，追认自2003年2月25日起，其创作、发表在经济观察报及经济观察网上的作品，除署名权外其他著作权均由经济观察报社享有，系程明霞对自己合法权利的一种自由处分，是其真实意思表示，未违反相关法律规定，应予以确认。本案所涉文字作品的性质应当适用《著作权法》第十六条第二款第（二）项“法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品”的规定，属于合同约定除署名权外著作权由法人享有的职务作品。

第二种意见不妥。其承认特殊职务作品约定具有追溯力，直接引发如下的法律问题：如果当事人没有约定追溯期间，追溯期间应该如何确定？任何解释都可能违背员工创作职务作品时的预期。第一种意见不承认特殊职务作品约定的追溯力，是充分尊重当事人的意思自治，避免法院事后给单位强制加利。值得一提的是，特殊职务作品协议没有形式要求，不限于书面合同。本案中，法院应该探究2003年2月25日开始，程明霞与经济观察报社是否存在事实上的协议，约定程明霞为工作任务创作完成的作品的著作权（除开署名权）皆归属于经济观察报社。在这个意义上，当事人事后签订特殊职务作品协议，可以视为“追认”事实上的协议，除非存在相反证据。

第三种特殊职务作品是推定型特殊职务作品，其法律基础是作品创作主要利用单位物质技术条件并且作品责任由单位承担。推定型特殊职务作品具有开放性，不局限于工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件。在刘月与杨未然等著作权权属纠纷上诉案中，刘月上诉主张，《著作权法》（2010年修正）第十六条第二款第（一）项已经穷尽地罗列了特殊职务作品，故在工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件作品外，其他作品不应当认定为特殊职务作品。终审法院审理认为[447]：

本院认为……对于特殊职务作品的认定必须符合相关法定构成要件，《著作权法》第十六条第二款第（一）项罗列的几类作品亦是在符合法定构成要件的前提下，方可予以认定。同时，该条款的表述以“等”字表明其未对特殊职务作品种类的罗列予以穷尽。因此，只要涉案《背诵图》符合《著作权法》中关于特殊职务作品认定的法定要件，无论其是否属于已经罗列的工程设计图、产品设计图、地图或计算机软件作品，均应予以认定。

实践中，我国法院曾认定以下类型的作品也可以满足《著作权法》（2010年修正）第十六条第二款第（一）项，可以成立特殊职务作品：文字作品[448]；动画电影[449]；摄影作品等。[450]

要成立推定型特殊职务作品，必须同时满足“主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作”和“由法人或者其他组织承担责任”两个条件。如在上文“广日集团v.周崇台上诉案”中，广日集团上诉称，涉案作品使用所产生的责任和法律后果只能由广日电梯公司来承担，故属于特殊职务作品。广东省高级人民法院审理认为[451]：

（根据）现行《著作权法》（2001年修正）第十六条第二款……要认定职务作品的例外，亦必须同时满足主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作并由法人或者其他组织承担责任两个条件。即使使用本案作品所产生的责任由广日集团承担，在无法同时满足主要是利用法人的物质技术条件创作这一要件的情形下，也不应将涉案作品认定为（特殊）职务作品……

对于“由法人或其他组织承担责任”，本书在法人作品部分已经详细阐释，此处不再赘述。对于“主要是利用法人或其他组织的物质技术条件创作”，《著作权法实施条例》（2013年修订）第十一条第二款规定：“著作权法第十六条第二款关于职务作品的规定中的‘物质技术条件’，是指该法人或者该组织为公民完成创作专门提供的资金、设备或者资料。”[452]如果不是为创作而“专门”提供的资金、设备或资料，而是创作所需普通物质技术条件，则不成立《著作权法》（2010年修正）第十六条第二款第（一）项所谓“主要利用法人或者其他组织的物质技术条件”。比如，为老师写作教案提供空白教案本属于提供物质技术条件，但由此而完成的职务作品不是主要利用法人或其他组织的物质技术条件。[453]再如，摄影作品主要取决于拍摄者的智力创作活动，作品的艺术质量和价值取决于拍摄者个人的艺术水准和感悟。因此，为拍摄提供的摄影素材和拍摄条件不是摄影作品创作的决定性因素，由此完成的职务作品通常不属于“主要是利用法人或其他组织的物质技术条件”。

是否为作品创作“专门”提供的设备，有赖于作品创作时的技术条件。例如，在李吉华与昆明体育训练基地著作权纠纷上诉案中，李吉华在云南省体育局工作期间从事宣传工作，单位为其配备德国禄莱120型相机，他利用此相机于1979年拍摄完成涉案摄影作品。云南省高级人民法院认为，李吉华主要是利用单位的物质技术条件完成涉案摄影作品[454]，因为德国禄莱120型相机在当时是“专门”配备的摄影设备。随着改革开放不断深入，人民生活水平不断提高，照相设备逐渐进入千家万户。同是对职务摄影作品，在刘铁军与张文斌侵犯著作权纠纷上诉案中，湖北省高级人民法院审理指出：“一般的摄影作品的创作，亦不可能像工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等类型的作品那样，需要利用专门的资金、设备或资料才能完成，涉案《夜景》照片亦是如此”[455]，为此涉案摄影作职务作品不属于特殊职务作品。

职务作品完成有赖于单位提供的物质技术条件，但不构成“主要利用单位物质技术条件”，我国法院不是一律判定为“一般职务作品”，而是试图兼顾作者与其单位的利益。如在人民出版社与孟昭瑞侵犯著作权纠纷上诉案（简称“人民出版社v.孟昭瑞上诉案”）中，孟昭瑞曾是解放军画报社的记者，在抗美援朝期间随军拍摄了反映抗美援朝战争的9张涉案照片，包括“赴朝参战的马车队”“上甘岭战地一角”等等。2000年，为纪念抗美援朝50周年，人民出版社《抗美援朝战争》一书中使用了涉案9张照片。北京市高级人民法院审理认为[456]：

确定本案所涉及的在特定历史环境下完成的作品著作权归属及其权利分配，应参照现行著作权法第十六条的规定，同时应考虑作品的创作条件和历史背景。涉案9幅摄影作品系抗美援朝期间孟昭瑞以原解放军画报社记者的身份受解放军画报社的指派拍摄的，应属于职务作品。孟昭瑞作为涉案作品的作者，享有署名权等人身权利及一定范围内的著作财产权利。孟昭瑞有权就涉案作品主张署名权、有权禁止他人未经权利人许可以复制、发行的方式对其拍摄的作品进行使用，并有权获得相应的报酬。

本案法院特别考虑到涉案照片是孟昭瑞接受部队命令奔赴朝鲜，在严密的保护措施下，由部队决定拍摄内容并提供特殊的保障条件而完成。同时，孟昭瑞本人也冒着生命危险进行拍摄。综合权衡当事人利益，法院既不认为涉案作品是法人作品和特殊职务作品，否认孟昭瑞对涉案作品享有著作权，也不认为涉案作品属于一般职务作品，承认应由孟昭瑞享有全部著作权。故而，法院判定涉案作品是职务作品，孟昭瑞作为涉案作品的作者，享有署名权等人身权利及“一定范围内”的著作财产权利。[457]基于此，法院虽判定人民出版社侵权，但只判处了缓和的救济措施[458]：

基于孟昭瑞与原解放军画报社的关系、涉案作品拍摄时的特定历史背景，以及人民出版社出版《抗美援朝战争》一书系根据上级有关指示精神为完成纪念抗美援朝战争的宣传任务这一情节，本院酌情确定人民出版社承担停止侵权、赔礼道歉的民事责任的具体方式；同时考虑原审法院确定赔偿数额时参考的相关作品使用的付酬标准等因素，酌情确定人民出版社赔偿孟昭瑞经济损失的数额。

综上，推定型职务作品不必限于“主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任”的情况。只要当事人约定不明，法院即应该综合全案情况，根据合同解释的一般规则，确定当事人就职务作品权利归属的真实意思。对于特定种类的作品，因有关商事习惯，在当事人没有明确约定职务作品权利归属时，可以直接建立法律推定，确定其权利归属。这样有利于简化法律规定。《著作权法第三次修正送审稿》第二十条第二款即采用此思路：

当事人没有约定或者约定不明的，职务作品的著作权由职工享有，但工程设计图、产品设计图、地图、计算机程序和有关文档，以及报刊社、通讯社、广播电台和电视台的职工专门为完成报道任务创作的作品的著作权由单位享有，作者享有署名权。

4.4.4　职务作品载体的物权归属

员工为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，员工完成工作任务需要上缴职务作品的载体物。对于职务作品载体物的物权归属，我国法律没有明确规定，法院通常不直接判定职务作品载体物的所有权归属于单位。如在高丽娅与重庆市南岸区四公里小学著作权纠纷上诉案（简称“高丽娅v.四公里小学上诉案”），四公里小学购买空白教案本发放给高丽娅，让其书写教学方案。法院审理认为，高丽娅所作教案是一般职务作品，其享有著作权，但四公里小学并无转移教案本所有权的意思表示，教案本的物权仍属于四公里小学。[459]又如，在李希广与吴滨生侵犯著作财产权纠纷上诉案中，李希广曾创作完成油画《毛主席在延安》，因历史原因失去对其原件控制。当事人争议焦点在于，李希广是否为涉案油画原件的所有权人。黑龙江省高级人民法院审理认为[460]：

李希广当时作为黑龙江省展览馆的美术创作人员，系按照黑龙江省展览馆的要求及安排，利用黑龙江省展览馆提供的物质技术条件，为展览活动创作完成的涉案油画，且该展览活动结束之后，涉案油画原件一直存放在原黑龙江省展览馆，由黑龙江省展览馆负责管理，故应当认定黑龙江省展览馆当时即为涉案油画的所有权人。李希广当时并未也不可能向黑龙江省展览馆主张该画为其个人所有。现行《著作权法》于1990年9月7日公布，自1991年6月1日起施行，李希广在此前长达十余年的时间内并未向黑龙江省展览馆主张取回涉案油画，表明其时已认可黑龙江省展览馆对涉案油画享有占有、使用、管理、处分的权利。

职务作品载体物的物权应该归属于单位。既然职务作品是为完成单位工作任务而创作，单位员工自然需要上缴作品载体物，以便完成工作任务。就上缴的职务作品的载体物，其物权应该归属于单位。职务作品常常是由单位员工利用单位物质技术条件创作完成。即便不是，单位也常提供事后报销。此外，单位还常常采取控制手段，禁止员工持有职务作品原件或复制件，在事实上管领职务作品的载体物。如果单位对上缴的职务作品载体物都不享有所有权，单位就无法把职务作品用于业务活动，让员工为完成工作任务而创作作品也就缺乏实际意义。

4.4.5　员工对一般职务作品载体的接触请求权

鉴于单位应当对职务作品载体物享有所有权，这会实质上制约员工行使其对一般职务作品的著作权。为此，法律上有必要承认如下的请求权：员工可以要求单位准许接触一般职务作品载体物，便利其行使著作权。对此，我国现行法律没有明文规定，《著作权法第三次修正送审稿》也未涉及，但司法实践予以承认。如在“高丽娅v.四公里小学上诉案”中，高丽娅为完成重庆市南岸四公里小学的教学工作任务而编写教案。但其上缴的教案本大部分被四公里小学当作废品私自处理掉了。教案属于一般职务作品，著作权归属于高丽娅，而教案本所有权属于四公里小学。法院审理认为[461]：

根据《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，民事活动应当遵循诚实信用的原则，双方在行使各自的权利时都不得损害对方的权利。一般情况下，所有权人对作品载体的处分只会导致作品载体本身灭失，并不会导致作品也随之灭失，从而不会侵犯作品的著作权。但是，在知道或者应当知道教案本是记载原告教案作品唯一载体的情况下，被告作为所有权人对作品唯一载体的处分不仅会导致作品载体本身灭失，也会导致作品随之灭失，原告享有的教案作品著作权将无法实现，从而侵犯了原告享有的教案作品著作权。……根据《中华人民共和国著作权法》（2001年修订）第四十六条第（十一）项的规定，被告依法应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

本案法院实际承认员工有权接触职务作品载体以便行使著作权。如果单位拒绝，则属于《著作权法》（2010年修正）第四十七条第（十一）项（同《著作权法》（2001年修正）第四十六条第（十一）项）规定之“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为”。

4.4.6　单位对一般职务作品享有业务范围内的优先使用权

《著作权法》（2010年修正）第十六条第一款规定，对于一般职务作品，“著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。”

这一规定的规范含义复杂。首先，“作品完成两年内”是自作者向单位交付作品之日起计算。[462]在此期间内，如果经过单位同意，作者可以许可第三方使用作品。《著作权法实施条例》（2013年修订）第十二条规定：“职务作品完成两年内，经单位同意，作者许可第三人以与单位使用的相同方式使用作品所获报酬，由作者与单位按约定的比例分配。”另一方面，如果经过单位同意，作者自己使用作品，比如出版发行，所得收益并不是“不当得利”，单位无权要求返还。[463]然而，员工使用一般职务作品同其单位业务产生竞争，却可能违反对单位的忠诚义务。

其次，“法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用”具有多层规范含义。第一，此种优先使用权不应存在期限。由于《著作权法》（2010年修正）第十六条未对“优先使用”进行界定，故有法院根据此条第一款第二句规定认为，单位在业务范围内的优先使用权就是单位享有排他使用一般职务作品的权利，时间期限为两年。如在刘国明等诉邱秉钊等侵犯著作权纠纷案中，小说《夫妻站》是刘国明创作完成的一般职务作品。法院审理认为[464]：

刘国明创作的小说《夫妻站》……的著作权由刘国明享有，青岛电视台享有作品完成两年内在业务范围内优先使用的权利，依该规定，两年后刘国明有权许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品，故青岛电视台在两年后仅享有在业务范围内使用的权利。

而且，《著作权法第三次修正送审稿》第二十条第三款规定：“职务作品的著作权由职工享有的，单位有权在业务范围内免费使用该职务作品并对其享有两年的专有使用权。”

然而，此种观点值得商榷。两年期间之后，单位对一般职务作品可能仍然享有利益，作为单位员工的自然人作者如果许可第三方使用，可能实质性损害单位的经营活动，比如争议的一般职务作品是产品包装的招贴或商业标志。[465]又比如，职务作品内容属于商业秘密，自完成之日两年仍需要保密。为此，将单位在业务范围内的优先使用权解释为单位两年期的排他许可，很可能同员工对单位负担的忠诚义务相违背，既不符合商业惯例，也不符合诚实信用原则。鉴于员工对单位负担的忠诚义务，单位在其业务范围之内对一般职务作品的优先使用权应该没有期限限制。

第二，单位在其业务范围之内有权“免费”优先使用一般职务作品。作为员工的自然人作者无权请求单位给予额外报酬。如在黎某与北京时代环科科贸有限公司等著作权侵权纠纷上诉案中，黎某为完成时代环科公司的工作任务完成涉案丛书的封面设计工作。二审法院认为[466]：

时代环科公司有权在其业务范围内使用该设计。故时代环科公司在涉案丛书封面上部分使用黎某的涉案设计的行为未侵犯其著作财产权。

因此，时代环科公司关于其使用黎某的设计属于法律规定的职务作品优先使用范围，不构成侵权的主张成立。黎某要求中华工商联合出版社及时代环科公司赔偿其经济损失的诉讼请求，依据不足，不予支持。

这即是承认单位依据其优先使用权，可在业务范围内，无需征得作者同意，也无需支付报酬使用一般职务作品。

第三，单位在其“业务范围”内有权优先使用一般职务作品。为此，单位不仅可以自己使用，也可以许可第三方使用，只要此种许可是在“业务范围”之内。职务作品常常是员工为履行单位与他人签订的委托创作合同而创作完成。为维护单位与第三方委托创作交易的安全，我国法院倾向于扩大解释“业务范围”。如在田涛与中央人民广播电台等著作权纠纷上诉案中，田涛是中创音悦公司员工，根据单位指派按照要求创作完成涉案两首音乐，中创音悦公司接受后将其用于承揽的《大开音乐》和《央广财经快报》两档栏目的背景音乐。法院审理认为，中创音悦公司是创意文化公司，有权接受他方委托从事文化经营活动，其为中央广播电台制作、提供栏目背景音乐属于正常业务，中央广播电台依据同中创音乐公司的委托创作合同有权在上述两栏目广播节目中使用涉案音乐作品。[467]又如，在陈光全与都江堰市青城山-都江堰旅游景区管理局著作权纠纷上诉案（简称“陈光全v.都江堰景区管理局上诉案”）中，陈光全是四川画报社职工。四川画报社接受都江堰旅游管理局委托，拍摄都江堰古堰景区照片，双方约定都江堰旅游管理局对照片享有使用权。陈光全接受单位指派，拍摄完成涉案照片《都江堰水利工程》。之后，都江堰旅游管理局在都江堰旅游门户网上使用涉案照片。陈光全主张四川画报社许可都江堰旅游管理局使用涉案照片是有条件的限制性使用，网上使用属于侵权行为。四川省高级人民法院审理认为：“由于都江堰旅游管理局通过协议的方式，享有涉案摄影作品的使用权，其在都江堰旅游门户网上使用该作品的行为系合法使用，不构成侵权。因此，陈光全要求都江堰旅游管理局承担侵权赔偿责任也就没有依据。”[468]

但是，单位许可第三方使用一般职务作品超出其业务范围时，可侵犯员工享有的著作权。如在贺孝忠诉上海录像公司等著作权纠纷案中，原告贺孝忠自1979年在静安越剧团工作，先后创作完成涉案九首曲谱。2000年，静安越剧团与扬子江公司签订合同，约定由扬子江公司录制静安越剧团建团五十周年的现场演出，并对现场演出节目享有三年版权。扬子江公司由此出版发行涉案VCD。法院审理认为[469]：

原告依法对本案系争的《血手印花圆会》等十一个曲谱享有著作权，原告在静安越剧团工作期间所作的作品，属于职务作品，静安越剧团可以在其业务范围内免费使用作品，无需经过原告同意。但是若要许可他人使用，必须经过原告的同意。……静安越剧团在建团五十周年纪念演出中使用原告作品，是一种协议使用关系，静安越剧团超协议使用范围，未经原告同意即将该作品转让给扬子江公司使用，已构成对原告的使用权和获得报酬权的侵犯。

可见，法院认为静安越剧团的业务范围不涵盖出版音像制品，许可他人利用本单位员工所作一般职务作品出版音像制品属于无权处分，与扬子江公司共同侵犯原告著作权。

第四，当“职务作品”是员工为履行单位与他人签订的委托创作合同而创作完成时，法院不仅扩大解释“业务范围”，甚至直接认定其属于“特殊职务作品”，其著作权归属于单位。如在桂林市万安装饰工程有限责任公司与桂林市信昌房地产开发有限公司等著作权侵权纠纷上诉案中，正大营销公司让万安装饰公司为碧水康城住宅小区商品房进行装修设计，万安装饰公司指派设计师全桂峰等三人前往碧水康城住宅小区对样板商品房拍照、测量，并设计完成装修效果图。广西壮族自治区高级人民法院审理认为：全桂峰是万安装饰公司设计师，涉案效果图是全桂峰为完成万安装饰公司工作任务所创作，而且主要利用了万安装饰公司的物质技术条件，亦由万安装饰公司承担责任，故属于特殊职务作品。[470]又如，在沈阳市球迷协会诉辽宁缘福雕塑艺术工程有限公司等著作权纠纷案（简称“沈阳市球迷协会v.缘福雕塑公司案”）中，原告沈阳市球迷协会经沈阳市政府同意，负责在沈阳市五里河体育场树立一尊“十强赛纪念雕塑”（参见图Ⅱ-6），其与小川美术中心、白玉石公司共同签订协议，约定著作权归属三家单位共同享有。被告许芝本在白玉石公司工作期间，负责根据沈阳市球迷协会提供的运动员生活照片进行由平面到立体的再创作。法院审理认为，根据《著作权法》（2001年修正）第十六条第二款，许芝本所完成的雕塑作品属于特殊职务作品，其只享有署名权，其他著作权依照沈阳市球迷协会与白玉公司等签订的协议，归属三家单位共同所有。[471]

这种做法并无不妥，应认定此类作品为约定型特殊职务作品。如果员工完成工作任务创作的作品是为履行单位签订的委托创作合同，这种职务作品就不应该是“一般职务作品”，否则单位容易因为无权处分而陷入诚信危机，无法开展正常的商业活动。一方面，单位接受委托创作的作品自然由单位负责。单位指派员工完成，通常安排有专门的资金、设备和资料，可以认为是“主要利用单位的物质技术条件”。即便不是主要利用单位物质技术条件完成，也可以推定员工知晓作品的用途。另一方面，员工接受单位交托的这种任务进行创作并进而交付创作成果，应该认为以自身行为与单位达成“特殊职务作品”协议。如在“沈阳市球迷协会v.缘福雕塑公司案”中，许芝本明知所在单位接受沈阳市球迷协会的委托，自愿完成单位交托的工作任务并交付给单位，应该视为通过默示方式同单位达成特殊职务作品协议。

4.4.7　特殊职务作品的著作人身权归属

特殊职务作品的署名权归属于作为员工的自然人作者，“其他著作权”归属于单位。此处“其他著作权”是否包括除署名权之外的著作权人身权，即发表权、修改权和保护作品完整权呢？代表性意见认为，这些著作人身权可以不归属自然人作者。例如，在何家炎诉北京京冶建筑设计院署名权纠纷案中，根据《著作权法》（2010年修正）第十六条第二款第（一）项，法院认为[472]：

航空设计院1996年1月完成的长春体育馆屋盖网壳钢结构的技术设计与1996年6月完成的施工详图设计的整体著作权由航空设计院享有，包括对图纸的使用权、发表权、修改权和保护作品完整权，同时设计单位也有权利表明设计单位的名称；具体参与创作的作者则有权利表明作者身份。

再如，在北京慧聪建设信息咨询有限公司与中国经济时报社侵犯著作财产权纠纷上诉案中，法院审理认为：“针对职务作品，《著作权法》第十六条已明确规定，个人可以与其所在单位通过合同约定，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有”。[473]

依照这种法律意见，当事人可以约定特殊职务作品，员工作为自然人作者只享有署名权，而其他著作权归属于单位，“其他著作权”可以包括发表权、修改权和保护作品完整权。由此，特殊职务作品著作人身权归属问题可以转换为著作人身权是否可以依照约定而不归属于作者？就此，本书在“委托作品”的著作权人身权部分已经详细讨论，指出著作人身权应该归属自然人作者。

但是，这并不意味着单位使用特殊职务作品时必须征求作为著作人身权所有人之员工的同意。相反，员工对特殊职务作品享有的著作人身权应该受到限制。员工对单位负担忠诚义务。员工向单位交付特殊职务作品应该视为同意单位为实现其经营目的而在业务活动中使用其交付的职务作品。否则，员工应拒绝交付，以便维护自身的人格利益。为此，单位接受职务作品后，依法可以发表、修改职务作品，并因商事惯例或者商事利益可以不给员工署名。对此种著作人身权与著作财产权的协调问题，本书在著作人身权编将专门讨论。

4.4.8　职务作品与委托作品

职务作品与委托作品的共同点在于，作者都是接受任务指示创作作品，并因此而获得报酬。又因职务作品不要求作者必须是正式职员，职务作品与委托作品有时难以区分。

二者最为关键的区别在于，作者是接受单位的工作任务进行创作，为职务作品；作者是作为独立个体进行创作，则为委托作品。如在王力君诉舟山国际沙雕有限公司等著作权侵权纠纷案中，原告王力君与被告沙雕公司订立协议，约定原告为第六届全球通中国舟山国际沙雕节制作沙雕，被告按照每天400元支付报酬，但双方没有约定沙雕作品的著作权归属。之后，被告以原告所作沙雕《铁达尼号》局部照片作为第七届中国舟山国际沙雕节游览券和入场券背景图案。一审法院认为，原告所作沙雕作品属于委托作品，对其享有著作权。但浙江省高级人民法院二审时强调，王力君是接受工作任务而进行创作[474]：

沙雕公司与王力君签订的《协议书》意思表示真实，内容合法，应认定有效。该《协议书》明确约定由沙雕公司根据设计图纸分配给王力君雕刻任务，由沙雕公司负担王力君的膳食住宿费用、差旅费用，《协议书》对王力君的工作期间、差旅费用的标准也作了具体规定，因此，王力君的《铁达尼号》沙雕作品应属“为完成法人工作任务所创作的作品”，即职务作品。……《著作权法》第十六条第一款规定，职务作品的著作权由作者享有，但法人有权在其业务范围内优先使用。旅游公司、沙雕公司将摄有《铁达尼号》部分图案的照片用于第七届中国舟山国际沙雕节的游览券、入场券的背景图案，仅在于用以表明展览主题，应属在其业务范围内的使用，不构成侵权。

4.4.9　职务作品与法人作品

特殊职务作品，特别是《著作权法》（2010年修正）第十六条第二款第（一）项“推定型特殊职务作品”，与法人作品之间的界限模糊。首先，推定型特殊职务作品是作者作为员工接受单位工作任务，在单位指示权之下从事创作。法人作品是单位“主持”创作，作品实际创作人也是由单位指示而进行创作活动。故二者并没有截然界限。其次，推定型特殊职务作品是主要利用本单位物质技术条件进行创作，而法人作品通常也是主要利用单位的物质技术条件。再次，推定型特殊职务作品是作者完成之后交付给单位，由单位根据一定的标准验收，也可以说推定型特殊职务作品代表单位的意志，这同法人作品相当。最后，推定型特殊职务作品和法人作品都由法人对作品承担责任。尽管作者对推定型特殊职务作品享有署名权，但单位为经营活动使用特殊职务作品，为业务所需，根据商事惯例也可以不给作者署名，这同法人作品只有法人署名的结果一样。可见，推定型特殊职务作品与法人作品之间的界限异常模糊。

例如，在刘月与杨未然等著作权权属纠纷上诉案中，共享公司组织创作《超级情景背诵图新概念英语II》（简称“《背诵图II》”）。在此期间，共享公司成立了比较稳定的创作团队，先后完成《超级情景背诵图新概念英语III》（简称“《背诵图III》”）和《超级情景背诵图新概念英语I》（简称“《背诵图I》”）的编写工作。终审法院认为[475]：

在创作过程中，原审被告共享公司不仅组织人员进行创作，还提供了一定的物质技术条件，并进行了市场调研，对网络课程改版优化、排版成书。在《背诵图I》及《背诵图II》的版权页上还注明“凡属合法出版之本书，封底均有涂层胶贴；凡无此胶贴者均属未经授权之版本，上海共享教育科技有限公司将予以追究”字样，以表明如发生侵权，由共享公司追究相关责任。可见，系争作品的创作主要利用了共享公司的物质技术条件，并由共享公司承担责任，符合法律认定特殊职务作品的要件。

然而，涉案作品同时也可以认定为法人作品。涉案作品是共享公司组织人员进行创作，提供物质技术条件，进行市场调研并对涉案图书进行改版，由此可以认定涉案作品是共享公司主持创作并代表共享公司的意志。而且，涉案作品由共享公司承担责任。故而，涉案作品似乎也可以认定为“法人作品”。

对此类临界情况，法院应该判为特殊职务作品。我国既然承认著作人格权，强调作者与作品之间的人格联系，则原则上应该以自然人为作品的作者。只有当作品的确属于法人参与社会政治经济生活的言论表达时，才有必要承认法人作品。此时，法人本身的声誉是作品的后盾。上文《背诵图》显然不属于这种情况。

4.5　影视作品

4.5.1　引述

“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”在本书统一简称为“影视作品”。《著作权法》（2010年修正）第十五条规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。”对影视作品，《著作权法第三次修正送审稿》将其扩展为“视听作品”，并对其著作权归属原则作出重要修改。其第十九条规定：

制片者使用小说、音乐和戏剧等已有作品制作视听作品，应当取得著作权人的许可；如无相反约定，前述已有作品的著作权人根据第十六条第二款对视听作品的使用享有专有权。

电影、电视剧等视听作品的作者包括导演、编剧以及专门为视听作品创作的音乐作品的作者等。

电影、电视剧等视听作品的著作权中的财产权和利益分享由制片者和作者约定。没有约定或者约定不明的，著作权中的财产权由制片者享有，但作者享有署名权和分享收益的权利。

视听作品中可以单独使用的剧本、音乐等作品，作者可以单独行使著作权，但不得妨碍视听作品的正常使用。

概而言之，“影视作品”本质上是编剧、导演、摄影等作者接受制片者委托创作的合作作品。然而，影视作品的著作财产权归属不同于委托作品。为促进影视作品商业化，减少交易成本，著作权法对其著作权归属和权利行使设立特别规范。

4.5.2　影视作品著作财产权归属依当事人约定

我国法律不禁止当事人对影视作品的著作财产权归属进行约定。主要原因是应允许制片者基于投资取得影视作品的著作财产权。《著作权法第三次修正送审稿》第十九条第三款规定：“电影、电视剧等视听作品的著作权中的财产权和利益分享由制片者和作者约定。”在《著作权法》（2010年修正）之下，法院实际早就采用这种做法。如在北京天中映画文化艺术有限公司诉上海全土豆科技公司著作财产权纠纷上诉案中，法院审理认为[476]：

电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有。从涉案影片署名看，涉案电视剧由北京某艺术公司、上海东上海国际文化影视有限公司、潇湘电影集团、广东星河传媒有限公司四家单位联合出品，虽然署名中有29家单位联合摄制，但根据北京某艺术公司提供的北京某艺术公司与上海东上海国际文化影视有限公司、广东欣欣向荣广告有限公司签订的《合约书》，上述三家公司投资拍摄涉案电视剧并共同享有著作权，如果提议其他机构投资的，只能在提议方认缴投资比例中分拆，署名只能列入联合摄制单位。说明除《合约书》中的三方签约单位外，其他投资方并不享有涉案电视剧除署名权以外的著作权。

4.5.3　影视作品著作财产权默认归属于制片者

如果当事人之间没有约定，影视作品的著作财产权默认归属于“制片者”。《著作权法》（2010年修正）第十五条第一款规定，影视作品的著作财产权归属于“制片者”。《著作权法第三次修正送审稿》第十九条第三款规定：“没有约定或者约定不明的，著作权中的财产权由制片者享有，但作者享有署名权和分享收益的权利。”

对于“制片者”是否应为实际制作影视作品的“作者”，法院意见分歧。有意见认为，制片者是影视作品的作者之一。事实上，《电影管理条例》第十五条规定：“电影制片单位对其摄制的电影片，依法享有著作权”。如在北京华亿联盟文化传媒投资有限公司诉网乐互联（北京）科技有限公司等侵犯信息网络传播权纠纷上诉案中，法院强调“制片者”完成电视剧创作，联合出品是合作创作影视作品，应共同享有其著作权[477]：

《著作权法》（2001年修正）第十五条第一款规定……表明影视作品的制片是一个过程，由创作、拍摄、制作、合成等构成，集合了多个主体的多项劳动。制片者是最终完成电视剧创作，并承担法律责任的主体，故影视作品的整体著作权由制片者享有。本案中，电视剧《仁者无敌》DVD光盘版片尾署名的出品单位为八一电影制片厂、北京华视国影文化传媒有限公司、江苏天地纵横影视文化投资有限公司、北京华亿联盟文化传媒投资有限公司，属四家单位联合出品的合作作品。

还有法院指出：“电视剧作为由众多作者共同创作而成的综合性艺术作品，其整体著作权由制片者享有，制片者基于其投资和付出的创作性劳动享有著作权。”[478]当其在影视作品创作过程中“付出著作权法意义上的独创性劳动”，则对影视作品可享有著作权益。[479]甚至有法院直接指出，影片承制人也属于“制片者”之一。如在福建省东宇影视有限公司与南京龙虎网络传播有限公司等侵犯著作权纠纷案中，法院审理认为，“承制人”同联合摄制单位等共同对电影《天狗》享有著作权[480]：

2006年3月2日，国家广播电影电视总局电影事业管理局颁发的《电影片公映许可证》明确载明，影片《天狗》的出品单位为上影厂，摄制单位还包括东宇公司、李家公司、国视公司，东宇公司提供的《天狗》光碟也显示该片承制人为东宇公司，福建省委宣传部、上影厂、东宇公司、国视公司、李家公司联合摄制。故东宇公司、福建省委宣传部、上影厂、国视公司、李家公司共同享有电影作品《天狗》的著作权，共同行使相关权利。

又如，在北京网尚文化传播有限公司与郑州零度聚阵投资管理有限公司直营六店侵犯著作财产权纠纷上诉案中，河南省高级人民法院认为，电视剧联合制作人是“作者”，共同对电视剧《心星的泪光》享有著作权[481]：

《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定：如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。涉诉电视剧《心星的泪光》片尾载明，该剧由深圳广电集团、深广传媒有限公司、杰迈创意股份有限公司、Geneon Entertainment Inc.、中国国际电视总公司、中国广播电影电视节目交易中心联合制作。上述联合制作人应为在电视剧作品《心星的泪光》上署名的作者，共同享有该剧著作权。

另一种意见截然相反，认为影视作品的实际摄制人不是“制片者”。如在北京翰宇影视文化有限责任公司与中国电信股份有限公司荆门分公司侵犯信息网络传播权纠纷上诉案中，湖北省高级人民法院审理认为[482]：

在影视作品实际拍摄活动中，联合摄制单位根据相互间的约定，各自完成影视作品的相关或部分摄制工作，在没有其他证据证明的情况下，并不能仅凭联合摄制的身份享有署名权以外的其他著作权。

第一种意见难以成立。这种意见是把“制片者”同《著作权法》（2010年修正）第十五条第一款规定的“导演、编剧、摄影……等作者”中的“摄影”混为一谈。本条规定既然采用“制片者”和“摄影”的不同表述，就意味着立法者区分这两种情况。否则，本条规定应该采用相同的术语。本条所谓“摄影”，因其对影视作品有独创性贡献，故而属于影视作品的作者之一。应当注意到，本条规定“制片者”对影视作品享有著作权，而不是与导演等影视作品的作者共同对影视作品享有著作权。此外，《电影管理条例》第十五条所谓电影摄制单位对其摄制的电影“依法”享有著作权，并不能否定《著作权法》（2010年修正）第十五条。其所谓“依法”应是指依照著作权法。故而，本条所谓“制片者”不是影视作品的合作作者之一。

《著作权法》（2010年修正）第十五条所谓“制片者”在规范意义上应该是影视作品创作的投资人。《中华人民共和国著作权法释义》对本条的立法解释指出：

我们采纳大陆法国家的做法。根据创作产生著作权的原则，首先应当承认电影作品或以类似摄制电影的方法创作的作品是由编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者创作完成的。考虑到制片人的巨额投资和电影作品的商业运作，将电影作品的著作权赋予制片人，在理论上讲是将著作权法定转让给了制片人。

为此，影视作品的著作财产权并不是根据当事人对电影作品的独创性劳动而取得，而是根据影视作品制作投资而取得。著作权制度之所以根据投资关系确定影视作品的著作权归属，是因为影视作品创作需要巨额的前期投资。如果影视作品的著作权不归属于投资方，容易抑制影视产业发展。为认定“制片者”，法院无需考察影视作品的实际摄制单位和承制单位——它们是通过合同从“制作者”领取报酬，对影视作品不享有著作权。除非有相反证据表明摄制单位或承制单位对影视作品创作进行投资并承担责任，否则不应该将其作为“制片者”。

我国实行影视产业管制，但也承认默认情况下影视作品的著作权应归属于投资人。比如，《电视剧管理规定》第十五条第二款规定，境内外联合制作电视剧是共同投资，著作权由双方共同所有：

联合制作是由境内方与境外方共同投资，共派主创人员，共同分享利益及共同承担风险的制作方式。联合制作应当坚持以境内方为主的原则，双方共同确定剧本，共同投资；境内方主创人员不少于1/3；境内方必须全程参加制作工作；版权由双方共同所有；双方共同署名。

然而，影视行业的行政管制并未要求当事人在影视作品上按照著作权法规定明确孰为“制片者”，以便准确公示影视作品的著作权主体。影视作品署名受到影视行业行政管制的影响，其上通常不直接署名“制片者”。《电影管理条例》第五条规定：“国家对电影摄制、进口、出口、发行、放映和电影片公映实行许可制度”。《电视剧管理规定》对电视剧实行类似管制。这些管制的行政相对人即是“电影制作单位”或“电视剧制作单位”。在计划经济体制下，它们既是实际制作单位，也是投资人，可依照其署名认定为影视作品的著作权人。但是，引入市场机制之后，情况有所不同，影视作品的署名发生改变。比如，《国产电影片字幕管理规定》（2003年10月27日广影字〔2003〕第669号）对片头字幕规定：“获得《摄制电影许可证》和《摄制电影许可证（单片）》的单位，可独立或联合署名为出品单位，其法人署名为出品人。”本规定对片尾字幕同时规定：“电影制片单位以外的单位，其投资额度达到该影片总成本三分之一（合拍影片占国内投资额度三分之一）的，可署名为联合摄制单位。”据此，“出品单位”是行政管制的相对人，而“联合摄制单位”是投资人。与此同时，影视行业又发展出诸多与摄制、制作相关的署名，例如：联合拍摄单位、联合制作单位、协助摄制单位、参加摄制单位、承制单位、监制（单位）、制片人（含执行制片、总制片人）、执行人、发行人、某某（导演）作品等。为符合行政管制，影视作品署名为制片单位、制作单位的主体不时只是“挂名”的制片、制作单位。总之，影视从业人员对出品单位、摄制单位、联合出品单位等署名内涵的使用常常超出《国产电影片字幕管理规定》的相关规定。经过多年融合，影视行业开始形成惯例。比如，通常情况下，“出品单位”用来表明投资人和著作权人身份[483]；“出品人”是指出品单位的法定代表[484]；“工程队”表示具体负责拍摄的摄制单位[485]。

为此，应该根据影视作品的署名情况和其他证据，综合考虑用以判定影视作品的“制片者”，确定其著作权归属。只要有合理证据证明影视作品的“出品单位”，法院通常即据此确定著作权归属。如在青岛耐特通网吧等与北京网尚文化传播有限公司著作权纠纷上诉案中，法院审理认为[486]：

《李小龙传奇》正版光盘包装上标明“中国国际电视总公司、中央电视台文艺节目中心出品”，因此中国国际电视总公司、中央电视台文艺节目中心应当视为是电视剧《李小龙传奇》的制片人，该电视剧的著作权应当由中国国际电视总公司、中央电视台文艺节目中心共同享有。

又如，在乐视网信息技术（北京）股份有限公司诉河南科技报社等著作权纠纷案中，法院审理认为[487]：

电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有。国家广播电影电视总局电影管理局颁发的《电影片公映许可证》载明《左右》的出品单位为青红公司、多吉公司、星美公司和冬春公司，上述四公司以及北京小马奔腾王小帅电影工作室出具的《授权书》《版权声明书》《声明书》等亦表明该影片著作权由上述四公司享有，且能够与《电影片公映许可证》的内容相互印证，故在无相反证明的情况下，认定上述四公司对《左右》享有著作权。

特别的，当事人从广电部门获得的行政许可证书可以作为著作权归属的初步证据。例如，在龚智勇与苏新贤等侵犯著作权纠纷上诉案中，广东省高级人民法院审理认为[488]：

本案电视剧《天地传奇》是以类似摄制电影的方法创作的作品，根据龚智勇的举证，该电视剧的制片人署名为苏新贤，编剧署名为聚缘创作组，没有龚智勇的署名。龚智勇还提交了电视剧《天地传奇》的备案表。聚缘公司为证明其为该电视剧的权利人，提交了广东省广播电影电视局给其颁发的《广播电视节目制作经营许可证》和电视剧《天地传奇》的《电视剧制作许可证》《国产电视剧发行许可证》，并提交了电视剧剧本。以上双方提交的证据可以证明聚缘公司、苏新贤对本案电视剧《天地传奇》享有著作权益。龚智勇认为其为电视剧《天地传奇》的著作权人，应该提供相反的证据予以证明。

又如，在长沙市芙蓉区金时利网络会所与湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司侵犯著作财产权纠纷案中，法院审理认为[489]：

电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片人享有，根据湖南电视台和北京响巢国际传媒有限责任公司于2009年8月28日取得的（湘）剧审字（2009）第008号《国产电视剧发行许可证》，足以认定湖南电视台和北京响巢国际传媒有限责任公司为本案涉案作品《丑女无敌》第三季的著作权人。

再如，在郑州联友互联网上网服务有限公司与北京网尚文化传播有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷上诉案中，法院审理认为[490]：

《中华人民共和国著作权法》第十五条第一款规定“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有”。从被上诉人提交的《大话股神》公映许可证以及两次权利授权书可以看出，北京网尚公司拥有相应权利并应受到法律保护。

同理，影视作品所载“出品人”可以作为其著作权归属于特定出品单位的间接证据。如在中国电信股份有限公司常德分公司与上海源存影业有限公司侵犯著作财产权纠纷案中，法院审理认为[491]：

根据《中华人民共和国著作权法》第十五条的规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有。虽然源存公司提供的光碟中片头反映制片人为单兰萍，但单兰萍为源存公司法定代表人，其经营行为可认定为企业法人的行为。再结合源存公司提供的电视剧制作许可证和电视剧发行许可证，可以认定源存公司为电视连续剧《谢谢你曾经爱过我》的制片者，享有该电视剧作品的著作权。

尽管出品单位与摄制单位时常一致[492]，但不少时候不一致。根据《国产电影片字幕管理规定》，“联合摄制单位”是投资人，故无相反证据，法院也得认定其为著作权人。如在北京优朋普乐科技有限公司与合一信息技术（北京）有限公司等侵犯著作权纠纷上诉案中，法院审查认为[493]：

涉案电视剧片尾显示联合摄制单位为北京华录百纳影视有限公司等7家单位，出品单位为天津市文化艺术音像出版社、北京华录百纳影视有限公司。鉴于涉案电视剧的权利人署名方式与法律规定的影视作品著作权人的署名方式不一致，故优朋普乐公司有义务提供证据证明涉案电视剧的真实权属状况。在优朋普乐公司于原审期间未提交证据证明江苏广播电视总台等其他6家联合摄制单位对涉案电视剧享有何种权利的情况下，原审法院依据在涉案电视剧上署名的主体认定涉案电视剧的著作权人为天津市文化艺术音像出版社、北京华录百纳影视有限公司及江苏广播电视总台等8家单位并无不当，本院予以支持。

本案中，法院是把摄制单位解释为影片的投资人，尽管各联合摄制单位投资不足影片总成本的三分之一。

但是，这种做法会使得电影作品的著作权为多个主体共有，必然增加影视作品商业运营和著作权行使的制度成本。如在上海观视文化传播有限公司诉上海全土豆网络科技有限公司侵犯著作财产权纠纷案中，涉案电视剧DVD视频显示该片联合摄制单位为黑龙江电视台等二十家单位；出品单位为陕西电视台等五家单位。法院判决认为，若无相反证据，这二十五家联合摄制单位和出品单位共同享有涉案影片的著作权。[494]依照法院的这种意见，出品单位要以自己的名义行使著作权就必须从摄制单位取得“授权书”或“版权声明”“版权证明”。[495]实践之中，的确如此。比如，电影《硬汉》的出品单位为北京慈文影视制作有限公司和影王朝（香港）有限公司，摄制单位为北京保利化亿传媒文化有限公司。2008年11月17日，北京保利化亿传媒文化有限公司声明其对电影《硬汉》仅享有署名权，不再享有该电影作品其他的著作权。因此，北京慈文影视制作有限公司才得以起诉他人侵犯《硬汉》的著作权。[496]

可见，这一法律困局已经难以通过司法在现行法律制度下予以有效解决。为促进我国电影产业发展，应该通过立法方式解决影视作品署名问题，使得影视作品署名可以充分公示其著作权归属，以便促进影视作品的创作投资和著作权交易。

4.5.4　已有作品改编摄制成的影视作品应属“演绎作品”

众多影视作品摄制源于已有作品，但《著作权法》（2010年修正）并未明文规定电影作品属于演绎作品，也未明文规定影视作品制片人应遵守《著作权法》（2010年修正）第十二条的如下规定：“行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”。由此而产生如下法律疑问：影视作品是演绎作品还是原创作品？如果是原创作品，至少意味着改编影视作品无需经过影视作品所改编的原作的作者同意。我国有学者持这种观点[497]，也有法院判决赞同。如在董国瑛诉上海谢晋中路影视有限公司等著作权纠纷上诉案（简称“董国瑛v.上海谢晋中路影视上诉案”）中，董竹君创作完成传记作品《我的一个世纪》，其继承人主张被告出版发行由该小说改编的《世纪人生》VCD侵犯著作权。法院审理认为，《世纪人生》是独立的作品，其发行无须经过《我的一个世纪》的著作权人许可[498]：

经《我的一个世纪》作者许可后改编并摄制而成的电视连续剧《世纪人生》已成为一个独立的作品，即以类似摄制电影的方法创作的作品，该作品的著作权由联合摄制该电视连续剧的四方共同享有，即由恒通公司、上海电视台、海润公司、美新文化艺术基金会共同享有。虽然董竹君与恒通公司的《合同书》所涉拍摄权是针对电视连续剧的，但并不意味着拍摄而成的电视连续剧只能作为“电视节目”在电视台播映，将其制作成VCD销售也是电视连续剧作品著作权人实现其著作财产权的一种方式。作为《我的一个世纪》文字作品的著作权人或者与该著作权有关的权利人，除了可以对署名权及相关合同约定之报酬主张权利外，无权再限制电视连续剧作品的具体使用方式，故以VCD方式出版、发行电视连续剧《世纪人生》并不存在超越与原著作者所签合同的许可方式和范围问题。

但是，本案上诉时，上海市高级人民法院法院审理认为，涉案影视作品是演绎作品，但出版发行涉案影视作品的VCD没有超过原作著作权许可范围[499]：

董竹君与恒通公司签订的《合同书》……约定，董竹君许可恒通公司以改编电视剧本、电视剧拍摄制作及发行的方式使用《我的一个世纪》文字作品，但合同并未限制发行的方式，更未约定拍摄完成的电视剧只能作为电视节目在电视台播映。……根据文字作品《我的一个世纪》改编、拍摄的电视连续剧《世纪人生》属于以类似摄制电影的方法创作的作品。……在董竹君未限制改编拍摄的电视连续剧的发行方式的情况下，恒通公司、上海电视台、海润公司、美新文化艺术基金会作为《世纪人生》作品的著作权人，可以自行决定该电视连续剧的发行方式。以VCD形式发行《世纪人生》是发行该电视连续剧的一种方式，这种发行方式既没有改变《世纪人生》属于以类似摄制电影的方法创作的作品的性质，又没有改变《世纪人生》属于电视连续剧的性质，也没有违反董竹君与恒通公司的合同约定。

本案二审的意见是主流。影视作品创作基于已有作品，法律上通常认为是已有作品改编、摄制而来。[500]制片者对影视作品享受的著作权可以独立于“编剧”对其改编原作而形成之剧本的著作权，因为《著作权法》（2010年修正）第十五条规定“编剧”只享有署名权和获得报酬权。但是，制片者对影视作品享受的著作权不能独立于原作。我国著作权法并未规定原作作者应该“视为”影视作品的作者之一。《著作权法第三次修正送审稿》第十九条第二款也明确：“电影、电视剧等视听作品的作者包括导演、编剧以及专门为视听作品创作的音乐作品的作者等。”为此，在我国现有著作权法框架之下，编剧改编原作形成剧本，进而以摄制的创作方式完成的影视作品属于基于已有作品创作的“演绎作品”。

另一方面，如果视影视作品为完全独立于原作的原创作品，等于是把原作作者作为改编摄制得来的影视作品的作者之一，第三人希望再改编影视作品就只需要经过制片者的同意，而不再需要经过原作作者的同意。这意味着，原作作者行使一次改编摄制影视作品的权利之后，该影视作品的制片者就成为原作作者的竞争对手。这不仅会稀释著作权，还会导致权利边界不清，制造更多法律纠纷。

为此，我国著作权制度的发展趋势是承认基于已有作品改编摄制的影视作品为“演绎作品”。《著作权法第三次修正送审稿》第十六条第一款规定：“制片者使用小说、音乐和戏剧等已有作品制作视听作品，应当取得著作权人的许可；如无相反约定，前述已有作品的著作权人根据第十六条第二款对视听作品的使用享有专有权。”同条第二款又规定：“使用演绎作品应当取得演绎作品的著作权人和原作品的著作权人许可。”这表明，改编已有电影而创作新作品，不仅要取得电影制片者的同意，还要取得原作著作权人的同意。

此外，值得一提的是，“董国瑛v.上海谢晋中路影视上诉案”同我国现行著作权法也有冲突。《著作权法》（2010年修正）第二十七条规定：“许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。”既然董竹君与恒通公司签订的《合同书》“并未限制发行的方式，更未约定拍摄完成的电视剧只能作为电视节目在电视台播映”，则不能由此认定董竹君许可涉案影视作品制作者发行VCD。

这应该是我国著作权法的瑕疵。实际上，《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》第十四条规定：“文学和艺术作品的作者享有下述专有权：（一）许可把这类作品改编或复制成电影以及发行经改编或复制的作品；（二）许可公开演出演奏以及向公众作有线广播经改编或复制的作品。”这表明，作者许可他人改编自己作品摄制影视作品，也即“明确”授权被许可人以各种方式利用由此而完成的影视作品。这符合当事人的预期，也合乎商事惯例。

4.5.5　可从影视作品中分割单独使用的作品

影视作品本质上属于多人合作作品。《著作权法》（2010年修正）第十五条第二款规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。”所谓可以单独使用也即可以从影视作品分割，具有独立的经济价值，单独享有著作权。例如，MTV构成影视作品，其音乐可以单独使用，音乐作品的著作权人可以独立于MTV的制作人行使著作权。[501]又如，影视作品的角色形象（比如“迪迦奥特曼”，“葫芦娃”）可以构成美术作品而单独享受著作权。

对本条法律适用，在胡进庆等诉上海美术电影制片厂著作权权属纠纷案中，法院审理认为，应该满足三个条件[502]：

一是身份系作者，其意义在于进一步保护电影作品中合作作者的单独的著作权，如果不是作品的作者，就不能成为适用本条款的合格主体，也就丧失了获得单独保护的前提条件……二是著作财产权归属于该位作者，即只有在作者已获得著作财产权的前提下，编剧、词曲作者等才能够独立地行使著作权……三是作品可以单独使用。

据此，法院认为，影视作品截图不可以单独享有著作权[503]：

所谓单独使用，并非是指截取影片中的任何一幅截图进行使用。电影截图是电影整体表达的不可分割的组成部分，其本身并不具有独立于电影的表达，它仍然是在电影设定的背景和场景之下，表达着电影中的人物或故事内容，该等使用仍是对电影的使用，而不是一种对电影中其他作品的单独使用。

为此，影视截图之对于影视作品，如同自然段之对于小说，是作品的组成部分，不能单独享受著作权。

4.5.6　视听作品的著作权归属

“视听作品”是比影视作品更大的法律概念。《著作权法第三次修正送审稿》第五条第（十二）项规定：

视听作品，是指由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成，并且能够借助技术设备被感知的作品，包括电影、电视剧以及类似制作电影的方法创作的作品。

对于非摄制方式完成的视听作品，由于《著作权法》（2010年修正）没有明确规定，其著作权归属存在争议。第一种意见认为，应根据署名，直接推定著作权人。如在合一信息技术（北京）有限公司与广州市京凰文化传播有限公司侵犯著作权纠纷上诉案中，涉案VCD包含《自作聪明的乌龟》为Flash动画，优酷网动漫频道提供视频《睡前故事》的播放服务，其中包括《自作聪明的乌龟》。法院审理认为[504]：

《著作权法》第十一条第四款规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。江苏文化音像出版社出版的VCD光盘《睡前故事》外部包装载明“本音像制品著作权及著作权有关的权利全部属于广州京凰文化”，据此，在无相反证据的情况下，原审法院认定京凰公司享有涉案作品包括信息网络传播权在内的著作权并无不当。

这种意见等于承认计算机制作的视频的著作权归属“作者”，遵守一般的著作权归属原则。

第二种意见是将电脑制作的视频作为“法人作品”。如在深圳市闪客涛涛动画工作室诉深圳市清风阁动画设计有限公司著作权纠纷案中，刘志勇曾是原告合伙人，代表原告与第三人签订《＜安全电子讲座电子书＞项目制作协议》，接受委托制作涉案Flash动画。刘志勇退伙后，充任被告法定代表人，使用涉案Flash动画。被告抗辩称刘志勇应享有涉案Flash动画的著作权。法院审理认为[505]：

涉案《安全电子讲座电子书》为原告受第三方委托创作的作品，虽然刘志勇作为上述作品主创作人之一，但其系为完成原告（法人）工作任务而创作作品，且该创作由原告主持，代表原告意志创作，并由原告依据《＜安全电子讲座电子书＞项目制作协议》的约定承担责任，根据著作权法第十一条规定，原告应视为作者。因原告和第三方在合同中没有约定著作权的归属，根据著作权法第十七条的规定，该作品著作权属于受托人即原告。被告认为刘志勇为涉案作品作者并享有著作权的抗辩理由不成立，本院不予采纳。

这种观点的问题在于，如果电脑制作的视频不反映“法人或其他组织”的意志，则难以归入法人作品。

第三种意见认为，电脑制作的视频可以归入“以类似摄制电影的方法创作的作品”，并遵循影视作品的著作财产权归属原则。例如，在武汉乐迪熊音乐娱乐有限公司与北京华夏金马文化传播有限公司侵犯放映权纠纷上诉案中，涉案MTV《愤怒的情人》《爱你我就不后悔》等是FLASH动画，系华夏金马公司委托第三方制作而成。本案争议焦点是涉案MTV属于影视作品还是属于录像制品，华夏金马公司是否享有放映权。湖北省高级人民法院审理认为[506]：

判断MTV构成录音录像制品还是以类似摄制电影的方法创作的作品，关键在于涉案MTV是否具备著作权法要求的独创性。MTV如果仅仅是声音和图像的简单地、机械地叠加，就属于录音录像制品；如果经过制作表现出歌唱演员或者画面与背景的有机结合，就属于以类似摄制电影的方法创作的作品。本案所涉的七部MTV，除《狼爱上羊》外，其余六部均为Flash作品，Flash作品系使用计算机软件制作的配有声音和字幕的可使用播放软件播放的连续漫画。这六部Flash作品，作品画面为一系列有伴音或者无伴音组成的连续的、动态的影像，作品内容系依据音乐的主题思想和歌词含义进行的人物、场景、情节等设计，表达出创作者的思想主题，凝聚了编剧、导演、摄制、剪辑、合成等创作性劳动，具有一定的区别性和独创性，并非对声音或图像的机械再现，因此，涉案的六部Flash作品属于以类似摄制电影的方法创作的作品，著作权由作品的制片者享有，包括放映权。

第三种意见是我国著作权法的发展趋势。《著作权法第三次修正送审稿》第四条第（十二）项新采用“视听作品”的概念，涵盖影视作品和“以类似制作电影的方法创作”的作品，包括电脑制作之作品。相应的，视听作品的著作财产权归属应遵守影视作品的归属原则。