第二节 国有公司治理对董事会法律制度的需求

我国国企改革的方向是建立现代企业制度，而现代企业制度不仅是企业的财产制度，更是企业的治理制度。在公司治理机制下，董事会负责公司的经营决策和业务领导，是公司治理的核心和中枢。因此，董事会运作的独立性和专业性将直接影响公司经营绩效和股东利益，而董事会法律制度的完善与否也自然成为各国公司立法关注的焦点。

一、董事会法律制度：现代公司治理机制的枢纽

公司治理机制是为维护股东、债权人、公司以及社会公共利益的需要，保证公司正常有效地运营，由法律和公司章程规定的在公司股东会、董事会、监事会和经理层之间所形成的一种权力分配与制衡的制度体系。如何实现公司控制权的合理配置，在公司所有者与经营者之间形成相互制衡的激励与约束机制，以最大限度地提高公司运营效率，是研究公司法人治理结构的意义所在。

在公司治理机制中，董事会起着“承上启下”的作用。公司是一个由股东、董事、经理和职工等组成的多元利益主体。股东作为出资人，一经将财产交由公司，便失去了对财产的所有权，作为对价，其获得了公司的股权。由于竞争的激烈和市场的起伏，公司运作对经营者的能力要求越来越高，这就使得股东一般不直接参与公司运营，而是通过组建董事会，由董事会负责公司的经营管理，股东们则通过组成的股东会控制董事会。然而，由于公司业务的庞杂，董事会亦不能对所有事务事必躬亲，于是董事会将一些日常事务交由其聘任的人员去完成，经理层由此得以出现。此时，董事会就处于一个上受控于股东会，下控制经理层的“双重”地位。

正因为董事会在公司治理中的“枢纽”作用，因而常常被作为公司治理的核心内容进行界定。例如，公司治理理论中制度安排说的典型代表希克（Sheikh）等人认为，公司治理就是借以委托董事，使之具有指导公司业务的义务和责任的一种制度。布莱尔（Blair）在其《所有权与控制》中也指出：“公司治理结构，狭义地讲是指有关公司董事会的结构和权利……”总之，正是董事会的能力将公司的领导与控制权、公司治理的有效性以及相应的责任机制结合起来，从根本上确保了公司符合社会的期望。

既然董事会在公司治理中的作用如此关键，就必然需要一套完整而严密的法律制度对其运作进行规范。这一点，在各国公司法中都有所体现。世界经济合作与发展组织（以下简称“OECD”）在其制定的《公司治理准则》中，也将董事会的法律规范置于了核心地位。在该治理准则下，良好的公司治理被分解为五个关键部分：股东的权利与所有权作用；股东的公平对待；利益相关者的角色；信息披露和透明度；董事会的责任。这五项内容中，虽然只有最后一项是明确针对董事会进行的制度设计，但是其他几项内容也都与董事会的职责密切相关。信息披露和透明度是董事会的工作重点；保护股东和利益相关者的合法权益则是董事会的运作目标。可见，董事会法律制度的完善与否已经成为决定公司治理水平的核心要素。

二、国有公司治理对董事会法律制度的特殊需求

“建立现代企业制度就是要实现国家所有权与企业经营权的有效分离与制衡，实质就是要建立国家所有、市场化经营的新型产权制度。”这种制度设计的核心即在于抑制政府过度干预，还原企业经营本色。

虽然自十四大以来，我们就一直致力于建立“现代企业制度”，力推政企分开，但直至现在，即使“公司化”改造后，国有企业仍或多或少处于政企不分的状态，政府仍然在各个方面以不同形式控制着企业。造成这种现象的主要原因之一就在于国有公司董事会法律制度的不健全。这主要体现在以下几方面：其一，董事会职权范围狭小，且往往受制于政府行政主管部门，无法真正发挥作用，“形骸化”现象严重；其二，董事会成员往往由内部人担任，且大都具有行政级别，由政府组织部门定期对其进行考核和选择，“准官员化”现象明显，即使是现行的外部董事制度，仍然受政府控制较多；其三，经营者大都由上级行政主管部门直接任命，董事会对其履职行为无法进行有效监督，经理层失控于董事会。如此一来，国有公司中董事会与所有者和经营层的职权边界模糊，公司实际上处于政府外部干预和管理层内部控制的双重制约之下，并未形成既能独立于政府这一强势股东代表，又能有效牵制管理层这一内部人的董事会制度。因此，无论在企业内部是否设立了董事会，企业控制权并不掌握在董事会手里，董事会的“形骸化”成为必然。正如有学者所指出的，1993年以来，“在国有企业中实现的公司治理机制一直是一种内部人控制和党政机关行政干预的混合物”。国资委自成立以来，在监管国企经营、防止国有资产流失方面的作用较为显著，但控制企业的方式却有待商榷。从近年来的运作方式看，国资委的权力已经渗入企业内部，直接任命国有公司的高级管理人员便是一个例证。这样很可能造成国有公司内部治理机制的紊乱，最终影响企业经营绩效。其实，从过去国企的“五龙治水、无人监管”，到现在国资委积极进入国有企业，都不是正常和有效的国有资产管理模式。

在现代公司制企业中，股东位于公司日常运行的组织框架之外，往往通过选择董事来行使出资人职责；而董事会则是受股东会之托，经营管理企业，并通过选聘、激励、监督约束经理层来实现对企业的日常运作管理。这种制度设计既保证了股东的出资人权益，又避免了股东对公司日常经营管理活动的干涉，有利于充分发挥专业管理者的才能。此外，由董事会选任经理等高级管理者，还利于形成竞争的经理人市场和优胜劣汰的企业经理人选拔机制。通过选拔有能力的人经营国企，提高企业的经营效益，同时也避免国企行政任命制带来的弊端，切断掌握具体企业资源的经营者与政府官员可能产生的合谋，通过所有者、董事会和经营层的权力制衡来确保国有企业良好健康的发展。

环顾西方各国，国有公司的治理往往也是通过完善董事会法律制度得以实现。在大部分OECD国家中，国有企业与其他公司被同等看待，并遵循着相同的公司规则。国有企业特殊的法律地位主要就表现为与其他公司不同的董事会规则和所要求的信息披露标准。在这些国家，董事会的主要职能是制定企业经营和发展战略、监督计划和政策的实施、挑选和任免企业的管理人员、贯彻执行政府的有关意图和政策方针等。例如，在美国，联邦公司的管理机构基本采取普通商业公司的形式，除极少数全资公司实行独任制领导，直接服从于政府部长外，绝大多数实行董事会决策、总裁执行的管理体制，不同的是它们的董事会的性质和作用、选任程序及其构成以及与政府的关系与一般商业公司明显不同。联邦公司的董事会往往具有双重作用：一方面，作为公司的经营管理机构，它是连接国会和公司业务管理活动的中间环节，即国会关于联邦公司的政策决定，包括预算计划、组织调整等，都是通过董事会而落实到公司；另一方面，董事会又是公司排斥政治干预的重要手段，是公司独立法律地位得以实现的保障。由此可见，董事会法律制度是国有公司有效运作的核心。