第一编 立法原理

第二章 立法原理总论

第一节 何谓立法原理

一、立法原理界说

一定的立法原理是一定的立法和立法学的直接的理论基础。它是关于立法的带有普遍性和基本规律性的事物的理论表现，同时它又是立法学体系的重要组成部分。

立法原理的主要特征在于：

第一，立法原理是立法的理论表现形态。它不像立法制度那样以实在的准则形式表现出来，也不像立法技术那样既有实在的准则形式，又有观念的表现形态。每一种立法，都有一种相应的精神品格与其相伴随，这种精神品格较严整的观念形态即为立法理论。立法原理是立法实践、立法制度和其他种种立法现象外化的观念形态。

第二，立法原理是立法学体系的有机组成部分。它不像立法制度和立法技术那样，虽然是立法学的重要研究对象，研究立法制度和立法技术的成果也是构成立法学体系的基本要素，但立法制度和立法技术本身并不属于立法学体系的组成部分。立法学体系是由原理加上研究立法制度和立法技术的成果构成的。在这个体系中，立法原理相对于立法制度和立法技术等方面的立法理论而言，更具理论色彩。

第三，立法原理是立法和立法学的基础理论。立法和立法学的理论表现形式是丰富多彩的。立法现象，无论宏观的和微观的、历史的和现实的、实体的和程序的、制度的和技术的，都可以由人们创造出与其相适应的理论表现形式。在这种种理论表现形式中，有一些是更基本的，它们是关于立法的带有普遍性和基本规律性的事物的理论表现，是关于立法和立法学的最一般的理论，是作为立法和立法学的理论基础存在和反映出来的。这种理论就是立法原理。立法原理不等于立法理论。立法理论是所有立法现象、立法问题的观念表现形式的总称，其范围大于立法原理。立法原理是立法理论的主要的、基础的部分。

立法原理作为关于立法的带有普遍性和基本规律性的事物的理论表现，对立法实践有重大意义。一定的立法原理既是一定的立法实践的理论基础，又是这种立法实践的指南。立法原理作为立法学体系的重要组成部分，它是整个立法学体系的不可或缺的一个成员，也是立法学体系的其他组成部分的理论基础。立法学研究中如若不产生、不存在立法原理，整个的研究成果就成了资料的堆积或组合，立法学就成了立法资料学或立法实际状况描摹学。

二、立法原理的形式和内容

立法原理的表现形式主要有：（1）专门的立法原理著述或立法学原理著述；（2）总论性或综合性立法学著述中阐述的立法原理；（3）关于立法制度的著述中阐述的立法原理；（4）关于立法技术的著述中阐述的立法原理；（5）关于立法思想的著述中阐述的立法原理；（6）其他立法学著述或法学著述中阐述的立法原理。

这六种形式的立法原理大致可以分为三大部分，它们包含着丰富的内容：

第一，关于整个立法的总的、基本的原理。主要包括：（1）立法起源原理；（2）立法发展规律原理；（3）立法本质原理；（4）立法功能和作用原理；（5）立法意图、目的和任务原理；（6）立法种类和形式原理；（7）立法模式原理；（8）立法调整范围原理；（9）立法政策原理；（10）立法评价原理；（11）立法与国情关系原理；（12）立法与经济关系原理；（13）立法与政治关系原理；（14）立法与国家关系原理；（15）立法与道德关系原理；（16）立法指导思想原理；（17）立法基本原则原理；（18）各种重要的立法观；（19）各种重要的立法思想和学说。

第二，关于立法制度的原理。主要包括：（1）立法制度一般原理；（2）立法体制原理；（3）立法主体原理；（4）立法机关原理；（5）立法者原理；（6）立法权原理；（7）议会立法原理；（8）政府立法原理；（9）国家立法原理；（10）中央立法原理；（11）地方立法原理；（12）自主立法原理；（13）执行立法原理；（14）授权或委任立法原理；（15）立法运作原理；（16）立法过程原理；（17）立法程序原理；（18）立法监督原理。

第三，关于立法技术的原理。主要包括：（1）立法技术一般原理；（2）立法方略原理；（3）立法模式原理；（4）立法条件原理；（5）立法根据原理；（6）立法要求原理；（7）立法经验原理；（8）立法预测原理；（9）立法规划原理；（10）立法决策原理；（11）立法协调原理；（12）立法效率原理；（13）立法效果原理；（14）法案原理；（15）立法起草原理；（16）法的结构原理；（17）总则原理；（18）分则原理；（19）法的名称原理；（20）法的规范原理；（21）法的原则原理；（22）法的精神原理；（23）法中概念和定义原理；（24）法的但书原理；（25）法的效力原理；（26）法的标题、序言、括号、附录等要件安排原理；（27）法的章、节、条、款、项、目等要件安排原理；（28）立法语言原理；（29）立法文体原理；（30）立法表述原理；（31）法的系统化原理；（32）立法解释原理；（33）立法完善原理。

这里涉及立法原理与立法制度、立法技术等之间的界限和关系问题。明确立法原理包含的主要内容，可以从一个基本的方面获知这种界限和关系：第一，作为完整的立法原理，它的三大部分之间有可以明辨的界限，亦有重合交叉的关系。如上列立法技术原理中的立法条件、立法根据、立法经验、法的精神等方面的原理，也在一定程度上反映着整个立法的基本的原理。第二，作为整个立法的总的、基本的原理，它是立法制度、立法技术的理论基础。第三，作为立法各有关方面的原理，它既是这些各有关方面如立法制度、立法技术的概念、学说的组成部分，又是它们的直接理论基础。第四，各种立法原理（总的、基本的原理和各有关方面的原理），与立法制度、立法技术相比，前者以观念形态出现，后者以实在形式存在；前者是后者的观念化表现形式和精神品格之所在，后者是前者的实在化表现形式和客观载体之所在。

三、立法原理和立法总论

立法原理虽然有多种表现形式，但它更多的是较为集中地以专门的立法原理著述和立法总论著述表现出来。

立法原理的研究成果渊源于早先的立法思想，也包含于当时的许多法学著述中。后来则出现专门的立法原理性著述，同时在其他法学著述中也还包含大量的立法原理性研究成果。马布利的论著《论立法或法的原则》和边沁的名著《道德与立法原理》是早期的主要阐述立法原理的著作。19世纪是立法大发展和立法学作为独立的法学分支学科得以萌生的时代，因而产生了不少立法学原理性的专门著述。即使反对当时普遍要求以法国和奥地利民法典为模式来编纂德国民法典倾向的历史法学派的主要代表人物萨维尼，也不能回避立法问题，写出了他的名著《论当代立法和法理学的使命》。在20世纪，西方有关立法原理的研究成果日益增多。其表现形式主要有两种：一是从总体角度研究和论述立法原理；二是就有关专题研究和论述立法原理。基于这种情形，可以说，现代意义上的立法原理，既可以指有关立法基本问题、立法主体、立法过程、立法技术和其他有关立法问题的基本原理的总称，亦可以单指上述某一方面或某一环节的基本原理。20世纪以来，尤其是近几十年来西方有关立法原理的专门著述，涉及的主题范围颇大，包含的内容颇多。能给人们留下较深印象的至少有上一章所述及的那十项内容。就当代西方立法原理体系的构成看，包含六方面原理：（1）立法总论性原理；（2）立法基本问题原理；（3）立法主体原理；（4）立法过程或立法程序原理；（5）立法技术原理；（6）其他立法原理。其中立法总论性原理和立法基本问题原理，比之其他方面，其原理性更强些，人们通常所说的立法原理，更多的是指这样的原理。

观察西方国家的情况可以看到，并非“西方国家比较重视立法技术的研究，东方国家包括我国比较重视立法理论的研究”。事实是，一方面西方有学者每每指责中国法学著述缺乏理论，把中国法学著述视为法的注释或法学资料集纂，认为他们的法学著述才包含大量理论。他们所说的法学著述当然包含立法学著述。这种看法固然不当，但却可以表明：西方国家不重视而只有中国才重视立法理论研究的说法，是不明了西方实际情况的说法。另一方面，西方学者的确重视立法技术研究，但他们在重视立法技术研究的同时，也重视立法理论研究。尤需指出的是，他们的立法技术研究本身也包含大量的立法理论成果，立法技术论著中多有相当的理论阐述。

在立法原理的各种表现形式中，立法总论性原理更应当为人们注意。

从总的角度、综合性地研究和论说整个立法或立法的各主要方面带根本性、全局性的基本问题，这样的研究即为立法总论。对立法的若干基本问题进行总体性、综合性研究以及这种研究所产生的成果，也可以称为立法总论。

立法总论既是立法研究的一种方法，也是立法研究的一种成果形式。无论是作为研究方法还是成果形式，立法总论对立法和立法学都有重要价值。这种价值相当于法理学对法、法制和整个法学体系的价值。

立法总论作为一种研究方法，它以研究的对象具有全面性、综合性、基础性为特征。它的目的和任务是研究和论述立法或立法的各主要方面带根本性、全局性或基础性的问题。立法总论作为一种成果形式，它在立法学体系中既是一个基础性的分支，又是一个高层次的组成部分。为整个立法和立法学提供直接的研究基础和理论指导，是它居于这种高层次地位的原因所在。

立法总论不同于立法通论。后者的研究范围大于前者。一般来说，立法通论注重系统研究立法的各方面基本问题；立法总论则研究立法或立法的各主要方面的带根本性、全局性的基本问题。立法总论也是相对于立法分论或立法各论而言的。

立法思想的产生并反映在有关著述中，这是立法学得以萌生的思想的学术的渊源。对立法的有关问题进行专门研究并产生专门著述，这是立法学发展过程中必然存在的现象。综合性地对立法或立法的各主要方面的基本问题进行研究并产生总体性的著述，则是立法学作为独立的法学分支学科得以问世的条件之一。就是说，立法总论存在与否，是衡量一国的立法学是否作为独立的法学分支学科存在于该国法学体系的主要依据或显著标志之一。

在西方国家，各种立法总论性的著述差不多都有自己的特色，即便是同一国的同名立法总论性著述，其体系和内容，一般都有差异，有的还有较大差异。这种差异存在于不同国家，主要原因之一在于不同国家的立法和立法学者各有特色。这种差异存在于同一国家和同一国家的同名著述中，主要原因则在于：其一，对同样的研究对象或问题，不同的学者由于受不同的主客观条件的影响或制约，有不尽相同的认识；其二，这些国家的历史文化传统和学术传统强调个性，强调具体，使不尽相同的认识不仅可以得以存在、保留，而且还受到鼓励。正因为这种特色或差异的存在，具有不同特色的著述才更明显地表现出自己的价值和生命力，它们对立法理论和实践的发展也就更易于产生一定的效益。

当然，立法总论性著述各有特色或差异，并不影响它们具有共通性。共通性还是主要的。这是学术研究的客观规律决定的。西方国家立法总论性著述，大多包括以下内容：（1）立法基本问题；（2）立法主体；（3）立法权限；（4）立法关系（如立法与行政、司法、政党的关系）;（5）立法过程；（6）立法技术。这些内容，构成了立法总论的基本框架，也是立法学基本框架的缩影。以它们为基础，加上其他有关内容，就构成立法总论的体系。立法总论性著述中包含大量的立法原理，要了解西方立法学原理，不能不了解它们的立法总论性著述。

第二节 立法的基本范畴

一、立法基本范畴举要

立法基本范畴亦即立法基本概念，是立法实践的理性化的重要表现形式，是立法原理和整个立法理论的细胞，是立法研究成果的基本载体。

从形式结构的角度说，立法原理主要由微观、中观和宏观原理构成。立法基本范畴就是微观立法原理。它以概念的形式，概括、包容和反映立法原理，同时，它也是立法原理的基础性的组成部分。因此，研究和把握立法原理，一项基础工程是研究和把握立法基本范畴。

在法制日益昌明的现代社会，立法作为国家政权活动中地位特别重要的活动，立法学作为法学体系中独立的分支学科，它们的基本范畴甚多。这些基本范畴，依其在立法活动和立法研究中的地位、使用频率和相互关系，分为若干层次。它们结合在一起，构成整个立法实践的最基本的理论框架和立法原理或理论的基础性环节。

（一）第一层次的立法基本范畴

法、立法、立法原理、立法制度、立法技术等范畴是最基本的范畴。它们在整个立法范畴体系中占有特别重要的地位，其他立法范畴一般都派生于这类范畴。从使用频率看，法和立法，使用频率很高；立法原理、立法制度和立法技术，使用频率较高。这类范畴，可以称之为立法基本范畴中第一层次的范畴。

（二）第二层次的立法基本范畴

直接从第一层次的范畴派生的、与第一层次的范畴关系贴近的范畴，可以视为立法基本范畴中第二层次的范畴。这类范畴大体包括：其一，直接从法这个范畴派生的范畴，如法典、法律、法规、规章、授权法、规范性法律文件、宪法、基本法、非基本法、条例、规定、办法、决定、决议、法的规范、法的原则、法的精神、正式法、试行法等。其二，直接从立法这个范畴派生的范畴，如法的创制、法的制定、法的制订、法的拟订等。其三，直接从立法原理这个范畴派生的范畴，如立法本质、立法作用、立法目的、立法任务、立法规律、立法范围、立法种类、立法模式、立法条件、立法根据、立法经验、立法政策、立法原则、立法战略、立法方略（方法）、立法协调、立法效率、立法效果、立法评价等。其四，直接从立法制度这个范畴派生的范畴，如立法体制、立法主体、立法权、立法过程、立法运作、立法程序、立法监督等。其五，直接从立法技术这个范畴派生的范畴，如立法艺术、立法风格、法的构造、立法语言、法的规范化、法的系统化等。

上述第一层次和第二层次的范畴大多关系立法和立法研究大局，非常重要。它们的使用频率大都较高，有的还很高。其中法这个范畴和从法直接派生的范畴，在立法学成为独立分支学科之前，主要由法理学研究；立法学成为独立分支学科之后，则由法理学和立法学共同研究，并且大多由立法学着重研究。

（三）第三层次的立法基本范畴

由第二层次的范畴派生的范畴，属于立法基本范畴中第三层次的范畴。它们一般较具体，使用频率大都较高，有的还很高。第二层次的范畴一般都可以派生或包含若干具体的范畴。特别是从立法制度和立法技术这两个范畴派生的第二层次的范畴，可以派生更多的范畴。例如，从立法体制这个范畴可以派生出单一立法体制、复合立法体制、制衡立法体制、一级立法体制、两级立法体制、综合立法体制之类的范畴；从立法主体这个范畴可以派生出立法机关、立法者、立法参与者、议会立法、立法议会、立法委员会、立法工作机构、政府立法、法官立法（司法立法）、政党立法、社团立法之类的范畴；从立法权这个范畴可以派生出立法职权、立法权限、议会立法权、政府立法权、国家立法权、地方立法权、自主立法权、授权立法权（委托立法权）之类的范畴；从立法过程、立法运作和立法程序这些范畴可以派生出立法准备、立法决策、立法预测、立法规划、立法项目、立法创议、法案起草、议事规则、法案提出、法案审议、法案表决、法案通过、法的批准、法的公布、法的生效、立法完善、法的修改、法的补充、法的废止、立法反馈之类的范畴；从立法监督这个范畴可以派生出合宪性推定、合宪性审查、违宪审查之类的范畴；从法的构造和立法语言这些范畴可以派生出法的内部结构、法的名称、规范性内容、非规范性内容、法的用语、立法文体之类的范畴；从法的系统化这个范畴可以派生出法的清理、法的汇编、法的编纂之类的范畴。

（四）第四层次的立法基本范畴

第三层次的立法范畴，有不少还可以派生或包含若干具体的范畴。从立法机关这个范畴就可以派生出法定立法机关、非法定立法机关、专门立法机关、非专门立法机关、普通立法机关、特殊立法机关、国家立法机关、地方立法机关、一院制立法机关、两院制立法机关之类的范畴。从法案起草这个范畴就可以派生出立法议案、立法案、法案、法律案、法律草案、公法案、私法案、草拟权之类的范畴。从议事规则这个范畴就可以派生出三读程序等范畴。从法案提出这个范畴就可以派生出立法提案权、法案注册、议事录登记之类的范畴；从法案审议这个范畴就可以派生出法案审议权、法案列入议程、法案审议程序、委员会审议、委员会报告、大会审议、大会报告之类的范畴。从法案表决和法的批准这些范畴就可以派生出立法否决、立法复决、公民公决之类的范畴。从法的公布这个范畴还可以派生出法的颁布和法的发布之类的范畴。如此等等。从第三层次的范畴派生的范畴，在立法活动和立法研究中的地位，一般不及第一、二、三层次的范畴重要，使用频率有的较高，有的较低。对它们可以统称为第四层次的范畴。

以上四方面的立法基本范畴，不是全部立法范畴。随着立法实践和立法理论的发展，既有的立法范畴也会发生变化，有的会失去生命力，有的会派生出新的立法范畴，也会产生诸多新的、并非出自既有立法范畴的范畴。每个立法范畴都是一个立法问题或包含着若干个立法问题。系统地研究这些范畴，就意味着对立法实践和立法理论作出系统的探讨；深入地研究这些范畴，必须对立法实践和立法理论作出深入的反映。

二、立法实践需要立法范畴理论

立法基本范畴之所以有研究的必要，根本原因在于：科学地开展立法活动和科学地研究立法问题，需要科学地理解和运用立法基本范畴。

研究立法基本范畴，主要是对这些范畴予以正义。这里的所谓“正义”，当然不是伦理学上的正义，而是语言学上的正义。它有两种含义：一是指对一定的语言文字作品作出诠释和阐发；一是指对一定的语言文字所表示的范畴的含义以及与其相关的词义、语义作出确当的诠释和表述，包括澄清问题或释疑。前者如唐朝孔颖达等所撰《五经正义》和张守节所撰《史记正义》对《五经》和《史记》的诠释和阐发；后者则如本书对立法基本范畴的诠释和辨异。

中国立法这些年来有较快发展，提出很多要求人们给予科学解答的问题，这些问题中有相当一个数量是由于人们对立法基本范畴不明了、不理解或理解有误而存在的。要科学地解答这些问题，需要研究立法基本范畴。

问题之一：国务院的行政法规和有关地方权力机关的地方性法规是不是法？国务院所属部门的规章和有关地方政府的规章是不是法？制定它们是不是立法？要回答和解决这类问题，就要科学地理解和说明中国法的外延有多大，搞清楚法、法律、法规、规章等一系列范畴的含义；就要科学地理解和说明什么是立法。这就需要对此类范畴予以研究。

问题之二：国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院等中央国家机关有权向全国人大及其常委会提出立法议案，法律由国家主席公布，这种立法提案权和法律公布权是否属于立法权？国务院有权制定行政法规，有关地方国家权力机关有权制定地方性法规，国务院所属部门和有关地方政府有权制定规章，中央军委及其所属有关军事单位分别有权制定军事法规和军事规章，民族自治地方人大有权制定自治条例和单行条例，这是否意味着它们享有立法权？要回答和解决这类问题，就要科学地理解和说明何为立法权，何为法律、行政法规、地方性法规、军事法规、自治法规、部门规章、地方政府规章、军事规章，对立法权范畴和表称这一系列规范性法律文件的范畴予以研究和界说。

问题之三：全国人大及其常委会授权国务院和经济特区所在地的省、市人大及其常委会制定有关法规，是否意味着国务院和经济特区享有一部分国家立法权？国务院根据授权制定的法规同国务院本来就有权制定的行政法规在效力等级上有何不同？经济特区根据全国人大及其常委会授权制定的法规同经济特区所在地的省、市本来就有权制定的地方性法规在效力等级上有何不同？如果没有不同，何必再由全国人大及其常委会授权？如果有不同，不同之处在哪里？根据授权所立的法，究竟是和授权者所立的法属于同一级别，还是和被授权者通常所立的法属于同一级别，抑或是介于两者之间？授权立法是单指授权决定，还是单指根据授权决定所立的法，还是兼指两者？授权立法和授权法是否同一概念，为什么？要回答和解决这类问题，就要在科学地理解和说明立法权、法律、行政法规、地方性法规这些范畴的同时，还要科学地理解和界说授权法、授权立法、授权立法权、国家立法权、政府立法权、地方立法权等一系列范畴，就要对这些范畴予以深入的研究。

问题之四：有关法案在提交全国人大及其常委会前须送有关方面审查，这种审查是否立法权力、立法行为或立法程序？有关立法主体制定的某些规范性法律文件须报全国人大常委会或上级立法主体批准，这种批准究竟是行使立法权还是履行立法程序？经有关主体批准，究竟属于批准者在立法还是被批准者在立法？经批准的法，究竟属于哪一效力等级？要回答和解决这类问题，就要在科学地理解和说明立法权和立法程序等范畴的同时，也科学地理解立法过程、立法准备、法的批准或立法批准这类范畴，对它们予以研究和界说。

问题之五：什么是法的公布？如果只有在立法主体的公报上公布后才算有效而在其他报刊上刊登不算公布也不算有效，那么在法通过、公布和生效后立法主体的公报一时来不及出版，这个法究竟从何时生效？法的公布和法的颁布、法的发布是否同一回事？如果是同一回事，为何三者都用？如果不是一回事，区别何在，如何正确使用这三个范畴？要回答和解决这类问题，就要科学地研究、理解和说明法的公布、法的颁布、法的发布、法的生效这类范畴。

问题之六：法案提交立法主体审议前的有关准备活动，如立法预测、立法规划、立法决策、法案起草、协调论证等，是否属于立法过程不可分割的组成部分？法案经立法主体表决和通过并公布为法之后，该法的立法过程是否完全结束？法的解释、法的清理、法的补充、法的修改和法的废止等，是否属于立法活动或立法行为，属于何种性质的立法活动和立法行为？要回答和解决这类问题，就要在科学地理解和说明立法预测、立法规划、立法决策、法案起草、协调论证、法的解释、法的清理、法的补充、法的修改、法的废止等范畴的同时，着力研究和界说立法过程、立法准备、立法完善这类范畴。

问题之七：中国立法实践提出，立法规划既然是对立法进行规划，它本身是不是法？立法规划的编制有无权限划分问题？国务院是否有权编制制定法律的立法规划？国务院所属部门是否有权编制制定法律和行政法规的立法规划？如果无权，为什么这些机关一直编制这样的规划？哪些地方国家机关有权编制制定地方性法规的立法规划？立法规划的落实和执行是否具有随意性？立法规划是否仅注重罗列立法项目？立法规划和立法项目、立法建议、立法政策、立法技术的联系和区别何在？编制立法规划是否一定要以立法预测为前提？要回答和解决这类问题，就要科学地理解和说明究竟什么是立法规划和立法规划权，搞清楚立法项目、立法建议、立法政策和立法技术这些立法范畴。

问题之八：究竟立法要具备什么条件？有无经验，应否作为立法的必备条件？没有直接经验是不是一定不能立法？如果是，还有无必要搞立法预测、立法规划？还有无必要研究立法战略、立法决策？还有无立法规律可言？要回答和解决这类问题，就要科学地理解和说明立法条件、立法原则、立法根据、立法战略、立法决策、立法政策、立法规划、立法预测、立法范围这类范畴，认真地研究这些范畴。

问题之九：“成熟一个、制定一个”是否应当作为立法的方式和步骤？如果是，用什么作为衡量成熟与否的标准？谁来判断成熟与否？成熟一个制定一个，立法还怎能协调发展，还怎能形成科学的法的体系？在一个都不成熟时，立法是否完全停止？在大批同时成熟时，立法是否不要分别轻重缓急一哄而起？制定试行法是否应当作为立法的一个方式和步骤？如果是，试行法和正式法的区别何在？为什么中国立法实践中所制定的试行法往往长期不变，其稳定性比正式法还强？如果不是，为什么中国立法实践中屡屡有制定试行法之举？要回答和解决这类问题，就要科学地研究、理解和说明立法方式、立法步骤、立法协调、试行法、正式法这类范畴。

问题之十：立法要不要讲究技术？有没有规则？为什么现行宪法既在第62条专门集中规定“全国人民代表大会行使下列职权……”之后，又在第63条规定“全国人民代表大会有权罢免下列人员……”？罢免权是不是全国人大职权之一？如果是，为什么不在第62条中列举？同一个法能不能允许不协调、相矛盾、相冲突的规范存在？如果不允许，为什么现行法律、法规、规章中大量存在这种现象？都是国务院在同年制定的行政法规，为什么有的名称中有“中华人民共和国”字样，如《中华人民共和国国务院关于经济特区和沿海十四个港口城市减征、免征企业所得税和工商统一税的暂行规定》？有的名称中只有“国务院”字样，如《国务院关于农村个体工商业的若干规定》？有的则两种字样全无，如《国营企业奖金税暂行规定》？为什么都是规定立法依据，有的法规定根据宪法第几条制定本法，如《中华人民共和国逮捕拘留条例》规定：“根据中华人民共和国宪法第18条和第47条的规定……特制定本条例”；有的法仅规定根据宪法制定本法，如《中华人民共和国国务院组织法》规定：“根据中华人民共和国宪法有关国务院的规定，制定本组织法”；有的法如《中华人民共和国继承法》则规定：“根据《中华人民共和国宪法》规定……制定本法”。如何改变这类状况？要回答和解决这类问题，就要科学地研究、理解和说明立法技术以及由立法技术所派生的一系列范畴。

这些就是近些年来中国立法实践所提出的需要通过研究立法基本范畴来科学回答和解决的若干问题。随着立法实践的发展，还会提出新的问题。当然，这些问题中，有不少是不仅需要通过研究有关立法基本范畴，也需要通过研究其他问题，才能获得解决对策的。但毫无疑问，研究同这些问题相关的立法基本范畴，则是科学解答和有效地解决这些问题所必备的非常重要的条件。

三、学术教训和立法范畴研究

从理论和学科发展的角度来看，立法学作为一门独立的法学分支学科在中国尚处于创建和生长初期。如果在这一时期便能注重立法基本范畴的研究和正义，对今后中国立法学的深入发展，至少会有两方面的意义：一是可以求得共同的出发点或前提；二是可以为立法研究提供较确定的范围或界限。如果疏于研究立法基本范畴，就可能会出现大家研究立法问题很久，花了大力气，却无法获得共识或大体共识的结局。

在学术研究中，这方面的教训多而深刻。不少学科的研究中存在这种情况：大家都在讨论同一问题，但由于未能充分和深入研究同这一问题相关的基本范畴，或是由于对这些范畴的理解分歧过多、过大，且都根据自己的理解来运用这些范畴讨论问题，结果虽有百家争鸣的场面，却终难获得理想的结局。

这方面的一个典型例证，是关于什么才算是法和立法的讨论。有人认为，所有国家机关制定的规范性文件都是法，制定它们都是立法活动；有人认为，只有全国人大及其常委会制定的法律才是法，只有制定法律才是立法。在这里，关于法和立法的外延的认识分歧过大，而法和立法的外延正是人们讨论许多问题的前提或基点。在这种情况下，人们对那些同法和立法外延相关问题的讨论，必然难以获得哪怕是大体的共识。其结果只能以所谓广义上的法和立法、狭义上的法和立法这类表述，来回答和解决问题：广义上的法是指所有国家机关制定的规范性文件，制定这些规范性文件的活动是广义上的立法活动；狭义上的法是指全国人大及其常委会所制定的法律，制定这些法律的活动是狭义上的立法活动。但这种广义和狭义说，除了给人以表面上似乎能说明和解决问题的印象外，实际上是没有价值的。一走进法律实际生活，这种广义、狭义说马上就碰壁。一位法官不能说：“我持广义说，认为乡政府的规范性文件也是法，我也要把它作为办案依据。”另一位法官也不能说：“我持狭义说，只承认全国人大及其常委会制定的法律是法，只有法律才是办案依据，国务院行政法规和地方性法规不属于法的范围因而一概不能作为我办案的依据。”

法和立法范畴的广义和狭义说，在所谓的“学术研究领域”似乎可以成立，但一进入法律实际生活马上就失其价值的情形告诉我们，在学术研究中，运用广义和狭义说来解释某些概念的含义未尝不可，但这种方法不适合用来解说同实体性的制度紧相关联的、需要据以进行操作活动的范畴或概念，尤其是法和立法方面的基本范畴。

这一点，还可以从“人治”和“法治”之争这类情况来了解。大家都谈论人治和法治孰优孰劣，但由于对这两个范畴的理解呈多式多样局面，迄今在这个问题上也难有令人信服的共识或结论，而只能以所谓“具体问题具体分析”之类的说法来搪塞：“这种意义上的法治优于人治，那种意义上的法治未必优于人治；这种意义上的人治必须坚决摒弃，那种意义上的人治不可弃之不用……”在这种情形未获改变的状况下，遇到人们问起人治和法治到底孰优孰劣的问题，一位严谨、负责的学者，便很难给出简要明快的回答；一个普通人士，更会无所适从，而只好根据自己的想象或愿望在人治和法治之间做出选择。

学术研究中大量存在的此类教训启示我们：注重立法基本范畴的研究，是深具必要性的。对立法基本范畴予以研究和正义，虽然不是解决立法研究中各种学术问题的万能钥匙，但的确是一把非常重要的钥匙。许多范畴的研究和正义，当然也不是某位或某些学者做出一番界说而不需经过探索过程便能完成的，但立法学学者都来重视立法范畴的研究和正义，的确殊为必要。在立法学这门学科处于创建和生长初期之际，如能注意对立法基本范畴的研究和正义，不仅可以避免其他一些学科迄今仍然存在的种种弊病，而且研究和正义工作本身也相对好做些，分歧在学科初兴时总要少些。一般说，在分歧相对少些的情况下，要在理解和诠释基本范畴方面求得大体共识，其阻力也相对小些。

四、研究立法基本范畴的要求

研究和正义立法基本范畴，其基本要求，我以为主要有三点：

首先，要坚持科学的标准，避免以主观爱好来赋予立法基本范畴以某种自己喜好的含义。这些标准包括：其一，语义标准。在不必赋予一个范畴以通常语义之外的含义的情况下，一般应当遵从现行语义要求来确定其含义。其二，习惯标准。一个范畴的含义已为人们普遍习惯地作某种理解，对这一范畴的研究和正义，一般应当尊重此习惯。其三，法律文化标准。法律文化中对某一范畴已有界说，这种界说适合现时之用并能获得普遍认可，便可以继承或沿用这种界说。其四，国际标准。从国外引进的范畴，应当以国际通用的含义对此范畴予以正义。既有的范畴和外国范畴相同的，也应当尊重国际通用含义，一般不宜同国际通用含义相左。其五，法定标准。即根据现行法对某些范畴的界定来诠释这些范畴。其六，科学创造标准。对全新的范畴予以研究和正义，就需要创造，但创造应当尊重科学，而不宜全然随自己兴之所至。

这几个标准的使用，通常情况下应当综合考虑，尽可能协调一致。不能协调一致时，应当以法定标准为最高标准。之所以要以法定形式对某些范畴予以界说，主要因为运用其他标准已不能使人们对这些范畴获得大体一致的认同，而法律实际生活又恰好需要人们在这些范畴方面有较为确定的界说，或是有大体上的共识。当然，以法定形式来确定某个范畴的含义，也应当充分考虑、尊重和参考其语义上、习惯上、法律文化上和国际惯例上的含义。在立法比较发达的国家，以法定形式对有关范畴的含义予以确定，早已是普遍现象。不过，法定含义也可能有不妥之处或已不合时宜。存有此类情形时，便要注意促成对法定含义的修改。未修改之前，法学研究中的界说标准，主要应当是前四个标准的综合。

其次，要充分占有和消化材料，正确判定它们的价值和真理性程度，保留其合理内核。研究和界说范畴，比作其他研究更需要首先了解有关材料，尤其是其中主要的研究成果。按这一要求来做，就要勤劳细致地收集整理材料。无视或忌讳既有研究成果，或对既有材料不甚了了，甚至一无所知，就指望对基本概念作研究和正义工作，至少可能有这样的弊病：一是费了很大功夫得出的结论，原来别人早就说过了；二是用了很大气力研究出来的结果，原来不如既有成果好；三是别人的结论和经验中可以汲取的东西没有汲取，别人走过的弯路自己也没有避免。总之是成本太高，效率太低，做了傻事。

收集材料要全面。所谓全面，不是说必须把所有关于某个范畴的解说全部搜罗起来，而是说要把主要的、有代表性或有典型性的解说和其他材料都收集起来。切忌只获得局部的、不具典型性的材料，就宣告以往的所有东西都不好。消化材料和判定其价值或真理性程度，尤忌以个人的好恶和倾向作根据。占有和消化材料以及判定它们的价值或真理性程度的过程，应当是调查研究的过程，清理、审视和选择的过程，接受和继承或否定和创新的过程。可以接受和继承的便要给予肯定。在诠释立法基本范畴时，切忌无视既有的科学成果，一味地硬搞“创新”。追求真理，界说立法范畴，绝不是一定要时时事事标新立异。“不赞成把在思想理论上的开拓前进看作如同在经济交往、商品交换方面领导世界新潮流那样。并非凡是‘新’的就是好的……”另一方面，对既有成果，包括权威的成果，也要仔细、周密地审视和鉴别，应当予以否定的就否定，需要革新的则予革新，不能盲从既有成果，尤其是忌讳从盲从甚或迷信的角度硬是固守过时的或本来就不科学的东西。

最后，立法和立法学都要向前发展，其基本范畴的数量和含义也会在一定程度上随之发展，对它们的理解也应当与时俱进。研究和正义立法的范畴体系，不是要创造一成不变的终极真理。但承认发展同追求阶段性的共识并不矛盾。发展是后来的事，追求阶段性的共识，也可以为后来的发展准备好条件。另一方面，学科的发展是个复杂的系统工程，人们的认识水准也不尽相同，并且认识一般都有一个发展过程，在同一阶段上人们对一些范畴往往有不同理解，也属正常。提倡注重对基本范畴的研究，不是要求人们对这些范畴的理解不能有分歧，而是要尽可能寻求共同的研究范围或前提，避免走不必要的弯路和发生前述有关学科研究中的弊病。

第三节 立法的物质基础

一、立法的基础是社会物质生活条件

（一）立法具有客观性

立法是具有客观性的。认清或承认立法具有客观性，最主要的一点是要认清或承认立法的基础是社会物质生活条件。在这一点上，除马克思主义经典作家外，也有不少人有颇为明智的认识。圣西门是这些人物中值得重视的一位。他认为：在任何一个国家里，规定财产的法和使财产受到尊重的法都是根本法；社会的存在取决于所有权的保存，因而需要有规定所有权的法律；规定国家预算的法律，是一切法律中最重要的法律，因为金钱在政治机体中的作用，就像血液在人体中的作用一样；任何一个行政管理机关一旦无人交纳税款，很快就不复存在，由此可见财政法是最普遍的法律，其他一切法律都由此产生或应当由此产生。梅利曼在谈到立法者的职责时也明确指出：“他们必须把经济上和社会上的要求与立法活动联系起来，制定出反映人民意志和愿望的法律。”

马克思主义关于立法的基础是社会物质生活条件的理论，是马克思主义立法观的核心。马克思主义立法观强调立法具有客观性。立法所体现的首先和主要是一定阶级的意志，但立法的基础不是意志和权力而是社会物质生活条件。立法所反映的利益实质上主要是物质利益。立法所反映的社会关系和社会秩序实质上是以物质生活条件为基础的社会关系和社会秩序。立法归根结底是由社会物质生活条件所决定的，作为社会物质生活条件基本要素的生产方式、地理环境、人口因素特别是生产方式，对立法有重大影响作用。立法不过是表明和记载物质生活条件的活动而已。因之，要理解立法就必须理解它所依赖的物质生活条件和它与该物质生活条件的联系。

（二）立法者不是在制造法而是在表述法

马克思和恩格斯早期的立法思想带有浓厚的理性主义色彩。特别是马克思较多地接受了西方传统的理性法观念，认为在实在法之外存在客观法，即人类理性的自然规律。实在法在本质上是这种人类理性自然规律的表现。立法者应当使实在法符合客观法，违反客观法的实在法就不是真正的法。因此，立法者实际上应当是在表述法，不应当是创立法。“立法者应该把自己看做一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质，那么我们就应该责备他极端任性。同样，当私人想违反事物的本质任意妄为时，立法者也有权利把这种情况看做是极端任性。”马克思这里强调立法所具有的客观性，即指人类理性的自然规律。这种观点本来仍然属于客观唯心主义范畴，但现在人们往往把马克思的这一观点当做唯物主义的法律观加以引用，以说明立法应当符合客观实际。这是一大误解。至于这一观点对人在立法上的主观能动性未予重视这一点，人们则视而不见。

当然，马克思早期关于法是人的自由本性和人的理性的体现的思想，从总体上说虽然属于唯心主义范畴，但马克思早期这种客观唯心主义的立法观点是包含辩证法的内容的，其中也有许多值得我们重视的思想。马克思认为，实在法要很好地表现和反映客观法，就要随着客观法即理性法不断发展。客观法总是不断发展的，因而实在法的变革亦是必然的。这一思想就为人们变革现存立法制度提供了理论依据，具有现实性。

（三）立法的客观性是看得见摸得着的实体——社会物质生活条件

马克思和恩格斯在完成了向唯物主义转变之后，观点发生重大变化，直到进入晚年之前，一直强调法和立法具有客观性。但这种客观性不是先前所说的人类理性的自然规律，而是看得见摸得着的实体。这种客观实体，马克思和恩格斯曾用十数个概念加以表述，如所有制、生产方式、交换方式、生产力、经济关系、经济基础、经济制度、经济因素、社会物质生活条件……所有这些客观实体同法和立法相比都是具有决定意义的、第一性的东西。这一思想是逐步形成的，它在《德意志意识形态》、《哲学的贫困》、《对民主主义者莱茵区域委员会的审判》、《卡尔·马克思〈政治经济学批判〉》、《共产党宣言》、《政治经济学批判》及其序言和导言、《论住宅问题》和巨著《资本论》中，被特别加以强调。其内容主要是：

第一，法的发展是同私有制的发展相联的，当工业和商业进一步发展了私有制的时候，详细拟定的罗马私法便立即得到恢复并重新取得威信。因此，法和宗教一样是没有自己的历史的。

第二，把法看作以脱离现实基础的自由意志为基础，是法学家的幻想；法的基础不是意志也不是权力而是生产方式和交换方式；无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。《拿破仑法典》并没有创立现代资产阶级社会，现代资产阶级社会只是在它当中找到自己的法的表现，这一法典一旦不适应社会关系，就会变成一叠不值钱的废纸。

第三，以物质生活条件为基础的现实的关系是创造国家和法的力量，在这种关系中占统治地位的个人，必须给予他们自己的由这些特定关系所决定的意志即法的一般表现形式。但法应当是社会共同的、由一定物质生产力所产生的利益和需要的表现，而不是单个人的恣意横行。另一方面，对被统治阶级来说，只要生产力还没有发展到足以使竞争成为多余的东西，尽管被统治阶级有消灭竞争、消灭国家和法的意志，却毕竟是不可能实现的。

第四，既然历史上一切法都同一定时代的物质生活条件相联系，要了解法就必须了解它们所依赖的物质生活条件。

列宁也论述了立法和经济或物质生活条件的关系。在《什么是“人民之友”》和《民粹主义的经济内容》等著作中，列宁坚持并发挥了马克思和恩格斯关于对政治和法的形式的说明要在物质生活条件中寻找的原理，发挥了马克思和恩格斯关于法总是同一定生产方式相关联的思想。在《俄共（布）中央委员会的报告》中，列宁指出：旧的宪法和苏维埃宪法的精神和基本内容，在于前者要维护私有制，后者要废除私有制。在《论对马克思主义的讽刺和帝国主义经济主义》中，列宁强调指出：“法律是一种政治措施，是一种政策。任何政治措施也不能禁止经济。”在《答“观察家报”和“曼彻斯特卫报”记者法尔勃曼提出的问题》中，列宁又说，苏维埃政府在新经济政策时期的“全部工作是要把叫作新经济政策的东西以法律的形式最牢固地固定下来，以排除任何偏离这种政策的可能性。”

二、正确认识立法和物质生活条件的关系

（一）马克思、恩格斯晚年对唯物主义立法观的发展

前面所阐述的马克思和恩格斯中期的唯物主义立法观虽然有重大理论意义，却并不能全面说明法、立法同社会物质生活条件的完整的关系。它没有说明法、立法对社会物质生活条件的反作用和上层建筑之间的交互作用，也没有说明社会物质生活条件对法、立法的决定作用是从最终意义上而言的，并非指任何法律现象都可以从物质生活条件中找到直接原因。另外，社会物质生活条件即客观实体这个概念的表述，在这一时期马克思和恩格斯的著作中既不确定，也不完全。这就往往被论敌利用来攻击马克思主义，也往往容易使我们对马克思主义产生误解。造成这种欠缺的主要原因在于，马克思和恩格斯最初是把重点放在从作为基础的经济事实中探索政治、法和思想观念以及由这些观念所制约的行动。在这样做的时候为了内容而忽略了形式，即这些东西是由什么方式和方法产生的。另一方面，他们在反驳论敌时，常常不得不强调被他们否认的主要原则，并且不是始终都有时间、地点和机会来给参与交互作用的因素以应有的重视。可惜人们往往以为只要掌握了马克思和恩格斯的这些原理，就算已充分理解并立刻就能应用马克思主义了。恩格斯明确表示：这些“马克思主义者”是应当受到责备的。马克思和恩格斯晚年对自己的思想作了进一步发展。1875年，马克思在《哥达纲领批判》中得出“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展”的结论，既坚持了物质生活条件是决定因素的思想，又肯定了其他因素的重要作用。而在这种发展工作中作出更大贡献的是恩格斯。

（二）不能把唯物主义法律观仅仅看作经济基础决定法的观点

恩格斯晚年丰富和明确了社会物质生活条件的含义。原先，马克思和恩格斯著作中的社会物质生活条件同经济关系等通常是同一个概念，但含义并不确定，主要指生产方式和交换方式。在1894年1月致博尔吉乌斯的信中，恩格斯指出：作为社会历史的决定性基础的经济关系，是指一定社会的生产和交换方式说的，这里也包括生产和运输的全部技术装备，还包括经济关系赖以发展的地理基础和事实上由过去沿袭下来的先前各经济发展阶段的残余，还包括围绕着这一社会形式的外部环境。在其他场合，恩格斯还把人类自身的生产、人口因素也列入社会物质生活条件或经济关系的范围。恩格斯的这一发展，否定了那种把唯物主义法观点仅仅看作经济基础决定法的观点，揭示了决定社会历史发展包括决定法发展的物质力量是个综合的概念。

（三）法同上层建筑其他因素的相互作用及其对物质生活条件的反作用

恩格斯晚年对马克思主义法律观的发展，很重要的一点便在于他否定了把社会物质生活条件看作是决定法的唯一因素的观点，否定了那种认为法在社会物质生活条件面前只能消极加以反映的观点。在1890年9月致布洛赫的信中，恩格斯申明道：“根据唯物史观，历史过程中的决定性因素归根到底是现实生活的生产和再生产。”但“如果有人在这里加以歪曲，说经济因素是唯一决定性的因素，那么他就是把这个命题变成毫无内容的、抽象的、荒诞无稽的空话。经济状况是基础，但是对历史斗争的进程发生影响并且在许多情况下主要是决定着这一斗争的形式的，还有上层建筑的各种因素：阶级斗争的各种政治形式和这个斗争的成果——由胜利了的阶级在获胜以后建立的宪法等等，各种法权形式以及所有这些实际斗争在参加者头脑中的反映，政治的、法律的和哲学的理论，宗教的观点以及它们向教义体系的进一步发展。”在1894年1月致博尔吉乌斯的信中，恩格斯进一步明确指出：“政治、法律、哲学、宗教、文学、艺术等的发展是以经济发展为基础的。但是，它们又都互相影响并对经济基础发生影响。并不是只有经济状况才是原因，才是积极的，而其余一切都不过是消极的结果。这是在归根到底不断为自己开辟道路的经济必然性的基础上的互相作用。”

（四）并非任何立法现象都可以从物质生活条件中找原因

恩格斯晚年对马克思主义的又一个发展在于，他指出了社会物质生活条件对立法的决定作用，并非指任何具体的立法现象都可以从社会物质生活条件中寻找原因甚至是寻找直接原因；这种决定作用，是从最终意义上、总体意义上来说的。例如，以家庭的同一发展阶段为前提的继承权的基础就是经济的因素，尽管如此，也很难证明诸如在英国立遗嘱具有绝对自由、在法国对这种自由给予严格限制，在一切细节上都只是出于经济的原因。

（五）立法对社会物质生活条件既要反映又不能完全反映

立法反映社会物质生活条件，并非是对社会物质生活条件作刻板的摹写，而是一个既反映又不完全反映的矛盾的过程。立法要同经济状况相适应，是指同总的经济状况相适应，不是说每个经济现象都应当反映到法中来，也不是说每个法的现象都是某经济现象的“复印”。法和立法的发展有其科学性——它们自身应当协调发展，因此立法者在注意使法反映总的经济状况的同时，不仅可以而且应当发挥自己的能动性，不拘泥于经济发展的每一细枝末节，在必要的情况下可以并应当使法与经济现象不一致，以此来反作用于经济或改造经济，使经济得以更理想的发展。

这也是恩格斯晚年对马克思主义的一大重要发展。他说：“在现代国家中，法不仅必须适应于总的经济状况，不仅必须是它的表现，而且还必须是不因内在矛盾而自己推翻自己的内部和谐一致的表现。而为了达到这一点，经济关系的忠实反映便日益受到破坏。法典愈是很少把一个阶级的统治鲜明地、不加缓和地、不加歪曲地表现出来，这种现象就愈是常见：这或许已经违反了‘法观念’。1792—1796年时期革命资产阶级的纯粹而彻底的法观念，在许多方面已经在拿破仑法典中被歪曲了，而就这个法典所体现的这种法观念来说，它必然要由于无产阶级的不断增长的力量而日益得到各种缓和。但是这并不妨碍拿破仑法典成为世界各地编纂新法典时当做基础来使用的法典。这样，‘法发展’的进程大部分只在于首先设法消除那些由于将经济关系直接翻译为法律原则而产生的矛盾，建立和谐的法体系，然后是经济进一步发展的影响和强制力又经常摧毁这个体系，并使它陷入新的矛盾（这里我暂时只谈民法）。”

（六）在必然性和偶然性的合力而以必然性为主导的过程中发展立法

马克思主义立法观，还把法和立法的发展看作既是一个遵循社会物质生活条件的要求，即遵循历史必然性的过程，也是一个把遵循这种必然性同无数偶然性相结合的过程。认为执政阶级的立法要反映本阶级的意志，也要反映其他阶级的某些意愿。法也是一种意志的合力，只不过在这种合力中，代表经济发展方向并执政的阶级的意志，起主要的支配的作用。

恩格斯晚年对马克思主义的发展，也表现在他阐述了历史是在必然性和偶然性的合力作用下发展的观点。他认为，在社会物质生活条件同上层建筑的各种因素的交互作用中，归根结底是经济运动作为必然的东西通过无穷无尽的偶然事件向前发展的。在致约·布洛赫的那封著名的信中，恩格斯写道：“历史是这样创造的：最终的结果总是从许多单个的意志的相互冲突中产生出来的，而其中每一个意志，又是由于许多特殊的生活条件，才成为它所成为的那样。这样就有无数相互交错的力量，有无数个力的平行四边形，而由此就产生出一个总的结果，即历史事变，这个结果又可以看作一个作为整体的、不自觉地和不自主地起着作用的力量的产物。因为任何一个人的愿望都会受到任何另一个人的妨碍，而最后出现的结果就是谁都没有希望过的事物。所以以往的历史总是像一种自然过程一样地进行，而且实质上也是服从于同一运动规律的。但是，各个人的意志……虽然都达不到自己的愿望，而是融合为一个总的平均数，一个总的合力，然而从这一事实中决不应作出结论说，这些意志等于零。相反地，每个意志都对合力有所贡献，因而是包括在这个合力里面的。”

第四节 立法与利益、治国和秩序

一、立法与公众意志、利益和幸福

从立法与公众意志、利益和幸福相关联的角度谈论立法，是中外立法思想史上一个值得注意的普遍现象。研究这方面的论说，对我们认识立法的目的和本质，颇有教益。

中国先秦法家主张遵从新兴地主阶级的整体意志和利益来立法。他们明确提出“公”和“私”的概念，“公”是新兴地主阶级的整体意志和利益之所在，“私”则为个人意志和利益之所在。立法应当为“公”不为“私”,“使私不害公”。“公”高于“私”，因而体现“公意”的立法也高于“私”。慎到说：“法制礼籍，所以立公义也，凡立公所以弃私也。”“法之功莫大使私不行。”韩非也说：“夫立法令者，以废私也，法令行而私道废矣。私者，所以乱法也。”只有按照“公”意来立“公法”，才能推进整个新兴地主阶级的事业。“能去私曲就公法者，民安而国治。能去私行公法者，则兵强而敌弱。”

中国明清之际的启蒙思想家主张以新的“公法”取代旧的“私法”。黄宗羲把法分为“天下之法”和“一家之法”两种。夏商周三代立法为天下之法，这种立法是为天下所有人造福的；三代以下立法为一家立法，这种立法是君主根据一己私利而立的，没有“一毫为天下之心”。他呼吁以天下之法取代一家之法。顾炎武也强调立法应当立“公天下之法”，而君主专制下的立法不是公法而是君主的私法，必须予以取代。

在西方，柏拉图既认为各种政府都以维护自己利益为前提来制定共和之法、贵族之法或专制之法，政府立法目的是为永久保持自己的权势；又认为立法的基本意图是让公民尽可能幸福，不是根据全国的利益而只是根据部分人的利益所制定的法，不是真正的法。中世纪的阿奎那则说，法的制定说到底是为实现社会公共福利，“必须以整个社会的福利为其真正的目标”。

到了近代，卢梭明确强调立法应当反映人民的公共意志，认为法既是由人民掌握主权的国家制定的，它就是人民公共意志的体现，是人民自己意志的记录，是全体人民为全体人民所作的规定。“一个人，不论他是谁，擅自发号施令就绝不能成为法律。”只有主权者依据公意的要求才能立法。“由主权者制定的法令，只能够是全体意志的法令。”他要求立法者致力于使整体获得力量。“如果整体所获得的力量等于或者优于全体个人的天然力量的总和，那么我们就可以说，立法已经达到了它可能达到的最高的完美程度了。”在麦迪逊看来，造成人类社会种种弊病的一大症结，在于“有产者和无产者在社会上总会形成不同的利益集团”，认为“管理这各种各样、又互不相容的利益集团，是现代立法的主要任务”。

埃蒂耶纳·卡贝看到了立法的阶级性和利益的联系，他明确揭示出这样一个事实：“法律只由贵族们草拟，他们当然总是根据自己的利益来作规定。”托克维尔把维护何种利益作为划分民主的法制和贵族的法制的一个标准。他说：民主的法制一般趋向于照顾大多数人的利益，贵族的法制趋向于使少数人垄断财富和权力。他由此断言：“一般可以认为民主立法的目的比贵族立法的目的更有利于人类。”他主张把法的目的和达到目的的手段区分开来，认为如果“立法的目的在于优待少数人的利益而牺牲多数人的利益，并定出了既最省时又最省力的达到目的的手段。这样，法律虽然定得很细致，但其目的并不好；而且，它的效力越大，其危险性也越大。”

为使立法能反映和维护一定的社会利益，克拉勃把具有利益知识和利益意识，能够理解适当的社会利益，当作立法者必备的条件。

关于立法的目的在于谋取大多数人的最大幸福，是西方诸多学者所热衷于说道的。威廉·汤普逊明确地写道：“每一个政治规章和经济规章所应注意的立法目的应该是增进社会的最大幸福，也就是社会上大多数人的最大幸福。任何以此为目的而从事于制定政治和经济的规章制度的人都应该具有一个主要条件……就是这些规章的制定者必须对于社会，也就是说，对于在这些规章管理之下的那些社会上大多数人，怀有同情、胞与为怀的感情和利益的一致。”至于在这个问题上留下人们所熟知的著名观点的重要人物，则是著有《立法理论》、《道德和立法原理》、《政府片论》等立法学和法理学名著的边沁。这位功利主义大师提出：立法的最重要的原则就是要以立法为最大多数人谋求最大量的幸福。他在《立法理论》一书的开篇就明确指出：“立法者应以公共利益为目标，最大范围的功利应成为他一切思考的基础。了解共同体的真正利益是什么，乃立法科学使命之所在，关键是找到实现这一利益的手段。”而在边沁之前，爱尔维修就阐述过所有的法都要依据一个根本大法来制定，这个根本大法就是公共福利或人民福利，它是不可侵犯的唯一的最高法律。公共的功利原则是立法的基础和原则，当法违反最大多数人的幸福时，便应当加以改革。

二、立法与治国和维护社会秩序

论及立法的必要性、任务和作用，许多思想家、政治家和法学家，还把它们同理性、正义、善德、人权、治国和维护社会秩序联系起来。其中同治国和维护社会秩序的联系，对执政者来说，更具实在性。

（一）立法与治国

把立法与治国联系起来，把立法作为治国的必要条件或手段，在中国历来是解释立法的必要性、任务和作用的主要方式和内容之一。

从先秦儒家开始就是如此。这个同法家和法治站在对立面的学派，并非像有人所说的那样否定立法对治国的作用。儒家中的荀况就有“治之经，礼与刑”的言论。这“刑”便需要通过立法才能产生。至于法家，作为一个建法立制、著书定律、以法治国的学派，不消说更是非常强调立法对于治国的必要性和重要性。

强调立法治国，在中国古代也是诸多封建臣子向帝王所献的要策。王恽在上皇帝书中力陈此策便是一个例子。他说：“三十年间，励精为治，因时制宜，良法美意，固已周悉。今也有更张振励，讲明画一，若悬象而昭布之，使臣民晓然知其法之所以，岂不便哉。故臣以立法定制为论治之始。一曰议宪章以一政体。《传》曰：‘法者辅治之具’，一日阙则不可。君操于上，永作成宪，吏承于下，遵为定式，民晓其法，易避而难犯，若周之三曲，汉之九章是也。今国家有天下六十余年，小大之法，尚远定议，内而宪合，天子之执法，外而廉司，州郡之法吏，是具司理之官，而无所守之法，犹有医而无药也。至乎刑议断，旋旋为理，未免有酌量准拟之差，彼此轻重之异。臣愚谓宜将已定律令，颁为新法。或有不通行未尽该者，如累朝圣训与中统迄今条格，通行议拟参而用之，与百姓更始。如是则法无二门，轻重适当，吏安所守，民知所避而难犯，天下幸甚。”

洪仁玕视立法为为治之本。他把“设法”和“用人”作为理政的关键所在，指出政之得失，“惟在设法与用人得其当耳，盖用人不当，适足以坏法，设法不当，适足以害人”。他认为国家政权与法制相比，后者更为重要：“国家以法制为先”,“有法制而后有国家，此千秋不易之大经”。他主张事关世道人心，如纲常伦纪、教养大典，都应当以立法的形式加以规定，然后再由贤智者加以执行，这样，便可以使“天下永垂不朽矣”。

梁启超、严复等人把立法、法治当作救国救时之最重要的一剂良药。在国家民族动荡危亡之秋，他们呼吁：“逮于今日，万国比邻，物竞逾剧，非于内部有整齐严肃之治，万不能一其力以对外，法治主义，为今日救时唯一之主义。立法事业，为今日存国最急之事业，稍有识者，皆能知之。”“今者事事方为更始，而法典具其最要。”

此外，我们还可以从《管子》中，从沈家本的著述中，从吴虞这位五四运动中名噪一时的思想猛士的论著中，读到关于立法与治国相关联的文字。

西方思想家与中国古代思想家在立法的必要性、任务和作用问题上的一个重要区别，是前者不像后者那样差不多完全把立法当作治国、典民、维护王朝天下的器具，而是把立法的必要性、任务和作用同多种追求、愿望联系起来，诸如同实现理性、正义、善德、利益、人权、治国和维持社会秩序联系起来。但无论怎样说，立法治国也是他们的一大主张。自亚里士多德起，有名的思想家一般都主张或认同以法治国，所不同的是在以什么法治、怎样治方面有极多种类的论说。亚里士多德的老师柏拉图，一生经历了由不重视立法到比较重视立法的转变过程，虽然他始终未把立法和法治看作治国的最好的办法，认为立法者无法为种种情况立法从而使每项法对每人都合适，但他也说立法可以起到抑恶扬善的作用，把是否能制定好法、所制定的法是否符合正义、能否以符合正义的法实现统治，认作区分国家好坏的一大标志。

在马克思主义者如毛泽东、董必武的著作中，也可以分别读到宪法是治国的总章程和有国家就要有法制而加强法制就须着重搞好立法这样的论述。看来，关于立法的必要性、任务和作用，马克思主义和别的主义的分歧也不在于是否承认立法同治国的联系，而在于以什么样的法治国，治什么国，在何种程度上以法治国。

（二）以立法维护社会秩序和指明前进道路

强调立法同维护社会秩序有至为密切的关联，这一点历来被认为是西方学者及其学说所特别津津乐道的。人们对西方学者关于这一主题的论说，也较为熟悉。西方学者中，把维护或建立某种秩序作为立法的主要目的和作用之一的学者更多。凯尔森直接把立法同强制秩序的建立联系起来。庞德把立法同建立作为社会控制的一种高度专门形式的法律秩序联系起来。巴扎尔等人则持这样的说法：“立法的目的是维护道德秩序和以特有的形式增进这种秩序。”如此等等。即使像柏拉图这位十分崇尚理性、公正和善德之类的人，他在晚年也不得不退而求其次，把法和秩序的联系摆到重要的位置上来。他认为：如果有人根据理性和神的恩惠的阳光指导自己的行动，他们就用不着法来支配自己。但现在找不到这样的人，即使有也非常少。人的本性永远倾向于贪婪和自私，逃避痛苦，追求快乐而无任何理性。人们的心灵是一片黑暗，他们的所作所为最后使得他们本人和整个国家充满了罪行。因此，必须作第二种最佳的选择，这就是法和秩序。虽然这些学说并非都有科学价值，但它们都把立法同建立和维护社会秩序联系起来，这的确是合乎立法的功能和作用的。

中国思想家对于法和社会秩序的关联亦多有论说。比如，先秦法家认为，人的本性是生而好利恶害和趋利避害的，人的这种本性使得人们之间必然要发生互相争夺。要抑制争夺，就要“定分”，使民皆在自己“分”内活动；要“定分”、“止争”，就要立法，以作为土地货财男女之分的标准，以抑制人之恶性。这种立法的目的和作用，也就是提供一种行为规则，即提供法家所说的尺寸、绳墨、规矩、衡石、度量等，以实现一种“定分”、“止争”的秩序。先秦儒家荀况也从自己的人性恶的观点出发，认为立法的产生是由于“化性起伪”、“明分使群”，即确立封建的等级名分和统治秩序所必需。

马克思主义在阐述立法的必要性和基本任务、主要作用时，也注意到这一主题。所不同的是，马克思主义更加注意以立法指明自己事业的前进道路，维护社会主义秩序。列宁明确指出：“工人阶级夺取政权之后，像任何阶级一样，要通过改变所有制和实行新宪法来掌握和保持政权，巩固政权。”他认为，立法可以指明前进道路，可以为从事大量的实际工作从而推进社会主义事业提供根据，可以树立起社会主义秩序，还可以为在政权巩固下来后镇压敌人提供根据。但列宁根据苏维埃政权建立之初的实际情况，也指出立法作用的有限性。在《莫斯科党工作人员大会》中，列宁指出，在事件的进程没有证实社会主义的不可避免性的时候，任何法令都不能使小生产转变为大生产。在《关于党纲的报告》中，列宁指出：苏维埃政权的法对全体劳动者都参加国家管理起了促进作用。但要使全体劳动者在实际上都能参加国家管理，光有法不行，还“必须有广大的教育工作、组织工作和文化工作，这不能用法律迅速办到，这需要进行长期的巨大的努力”。总之，既要认识社会主义立法的必要性、重要性，又不能把这种认识绝对化。“假使我们以为写上几百个法令就可以改变农村的全部生活，那我们就会是十足的傻瓜。但假使我们拒绝用法令指明道路，那我们就会是社会主义的叛徒。”

毛泽东思想立法观关于立法作用的观点，包含多方面内容，经历了发展过程。在毛泽东、董必武的著述中，阐述了立法对新中国所从事的事业有着准则作用、指引作用和促进作用，有着巩固胜利成果、维护社会秩序、保护人民利益、保护社会主义经济基础和生产力的作用，有着加强法制的作用。

建国之初，毛泽东指出：我们有伟大而正确的共同纲领以为检查工作讨论问题的准则，而共同纲领则是我们国家现时的根本大法。1954年，毛泽东强调：“一个团体要有一个章程，一个国家也要有一个章程，宪法就是一个总章程，是根本大法。用宪法这样一个根本大法的形式，把人民民主和社会主义原则固定下来，使全国人民有一条清楚的轨道，使全国人民感到有一条清楚的明确的和正确的道路可走，就可以提高全国人民的积极性。”他认为，一届人大一次会议所制定的宪法将大大地促进我国的社会主义事业。他指出，我们的目的是要在中国建设一个伟大的社会主义国家，“这个宪法就是为这个目的而写的”。他还从分析立法本质的角度，指明了我们的法和立法的作用。他的《在省市自治区党委书记会议上的讲话》说：“我们的法律，是劳动人民自己制定的。它是维护革命秩序，保护劳动人民利益，保护社会主义经济基础，保护生产力的。”

董必武总结了立法对新中国事业的促进作用。他在党的第八次全国代表大会上指出：“在过去国内革命战争的各个时期，各个革命根据地在党的统一领导下，制定了许多代表人民意志和符合革命利益的政策法令。尽管它们在形式上较为简单，而且不可避免地带有地方性，但是它们有力地保障和促进了革命事业的发展。不仅如此，它们并且是我们现在人民民主法制的萌芽。”新中国建立后，当时各大行政区军政委员会在共同纲领的统一原则下，制定了许多单行法规。这些单行法规虽然参差不齐，但对当地当时各种工作的开展起了积极作用。1954年宪法的制定，确定了实现社会主义改造和社会主义建设的方法和步骤，从此，走社会主义道路成为家喻户晓的行动指南。宪法的制定，也标志着中国社会主义法制建设由此进入一个新阶段。根据宪法，制定了一大批法，保障了各项社会主义改造的顺利进行。董必武进一步指出，新中国建立后，当时制定的所有的法律、法令，对维护革命秩序，保护人民利益，巩固民族团结，特别是摧毁一切旧制度，保障各种社会民主改革运动的胜利，是起了重大作用的。董必武还从新型立法的本质的角度，指出新型立法反映人民意志和利益的本质，首先表现在它巩固人民革命的成果和引导人民建设社会主义。“我们之所以制定宪法，就是要用法律手段把我国人民革命第一阶段胜利的成果巩固下来，同时表达我国人民在现有基础上继续前进——向社会主义社会前进的根本愿望。”

在1978年后的新时期，邓小平、彭真的著述和执政党的有关文献，则从总结历史经验和实现新时期总任务的角度，更多地强调立法要在加强法制、保障人民民主、促进经济建设、促进经济体制改革和对外开放方面发挥作用。邓小平注意立法对保证安定团结的作用，认为巩固和发展安定团结的政治局面，需要遵循社会主义法制原则。他在一次讲话中明确提出：“为了保证安定团结，建议国家机关通过适当的法律法令。”为了同各种破坏安定团结的势力进行有效的斗争，“除党内要发布有关的指示以外，建议人大常委会、国务院发布有关的条例、法令。必要的法律设施，加上全党的思想政治工作、报刊宣传和学校教育的配合，就可以形成全党全军全民的共同行动准则。这样，当前的一些混乱状态一定可以逐步改变。”彭真对发挥立法的上述作用亦多有论述。他在《关于七个法律草案的说明》中就明确指出：刑法的重要任务之一是保护社会主义社会的公共财产和个人合法财产；刑法既要充分保护人民行使民主权利，又要切实维护社会秩序、生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和人民群众生活秩序，因此草案规定禁止任何人利用任何手段扰乱社会秩序。彭真在当时的情景下，已经提到以法律形式保护个人合法财产，是颇为难得的。