第四节 上市公司组织机构的特别规定

一、上市公司的概念

上市公司，是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司（《公司法》第121条）。

我国《证券法》第50条规定，股份有限公司申请股票上市，应当符合下列条件：（1）股票经国务院证券监督管理机构核准已公开发行；（2）公司股本总额不少于人民币3000万元；（3）公开发行的股份达到公司股份总数的25%以上；公司股本总额超过人民币4亿元的，公开发行股份的比例为10%以上；（4）公司最近3年无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载。但是，证券交易所可以规定高于《证券法》规定的上市条件，并报国务院证券监督管理机构批准。实际上，这就是上市公司应具备的条件。

以上，“已公开发行”是一个重要条件。公开发行股票，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构核准。有下列情形之一的，为公开发行：（1）向不特定对象发行股票的；（2）向特定对象发行股票累计超过200人的；（3）法律、行政法规规定的其他发行行为。

上市公司的公众性强，其运营涉及广泛的投资者利益，也涉及其他利害相关者利益，因此，其公司组织机构除应遵守股份有限公司的一般规定外，还应遵守上市公司组织机构的特别规定。

二、上市公司股东大会的特别决议事项

上市公司股东人数众多，股本规模大，重大的资产变动会产生较大的风险，给公司的长期经营和广大股东的长远利益带来影响。所以，我国《公司法》在对股东大会职权作出一般规定（《公司法》第38条）的同时，还对上市公司重大资产变动决议事项作出了特别规定。根据《公司法》第122条的规定，“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30%的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。”这一规定表明，该决议事项是作为股东大会特别决议事项对待的；其决议事项列入特别决议事项的标准有两个要件：一是时间，即在一年内；二是数额，即购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30%。并且，两者应同时具备，虽然单项资产转让（或受让）或担保数额不足公司资产总额30%，但一年内多项资产转让（或受让）或担保数额总额达到上述标准，也应适用《公司法》第122条的规定。

三、上市公司董事会组织的特别规定

（一）上市公司独立董事

1．独立董事制度进入我国上市公司

我国的上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。我国独立董事的独立性包括三个要素：（1）独立于管理层；（2）独立于控制股东；（3）意思独立。

独立董事制度于20世纪70年代产生于美国。20世纪80年代末，我国尝试在上市公司中引入独立董事制度。1988年，为适应海外上市的要求，H股公司开始按照香港证券联交所的要求设立独立董事。此后，也有不少在香港联交所、纽约证券交易所等境外证券交易市场上市的公司根据这些交易所的上市规则设立了独立董事制度。1997年12月16日，中国证监会发布了《上市公司章程指引》。其中的第112条规定：“公司根据需要，可以设独立董事。”1999年，国家经贸委和中国证监会联合发布了文件，要求H股公司应有2名以上的独立董事。1999年3月29日，国家经贸委、中国证监会在联合发布的《关于进一步促进境外上市公司规范化运作和深化改革的意见》（以下简称《意见》）中，提出“逐步建立健全外部董事和独立董事制度”，要求境外上市公司设2名以上的独立董事（独立于公司股东且不在公司内部任职的董事）。2001年8月16日，中国证监会正式发布《关于在上市公司建立独立董事的指导意见》（以下简称《指导意见》）。要求上市公司聘任适当人员为独立董事，其中至少包括一名会计专业人员。我国《公司法》第123条规定，上市公司设独立董事，具体办法由国务院规定。这一规定，表明《公司法》肯定了我国已经在上市公司中采用的独立董事制度。

2．上市公司现行独立董事制度的规定

（1）独立董事的任职资格。

《指导意见》对独立董事任职资格采用了概括式与列举式相结合的规定方式，概括式规定主要界定独立性；列举分为积极资格和消极资格两个部分。

具体而言，积极资格包括六个方面：① 根据法律、行政法规及其他有关规定，具备担任上市公司董事的资格；② 具有《指导意见》所要求的独立性；③ 具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；④ 具有5年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验；⑤ 公司章程规定的其他条件；⑥独立董事中至少包括一名会计专业人士（会计专业人士是指具有高级职称或注册会计师资格的人士）。从上述规定可以看出，我国独立董事的积极资格具有如下几个特点：第一，在形式上体现为一般资格与特别资格相结合。所谓一般资格即是董事都应具有的资格，所谓独立董事的特别资格，包括独立性与专业性等；第二，强调独立董事应有的自身素质，包括必须具备一定的专业知识和工作经验等；第三，强制与任意相结合，采用开放式条款。《指导意见》仅规定了独立董事最低标准的积极资格，允许公司章程结合公司特殊情况作出更为严格的要求。

消极资格主要是《指导意见》第3条的规定，涉及雇用关系、家庭关系、控制关系、关联关系及服务关系等5个方面。具体指：① 在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系；② 直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；③在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；④最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员，这一条其实也是规定了与上市公司存在雇用关系或其他关系的个体有一年的冷却期；⑤为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员或在相关机构中任职的人员；此外，还有⑥ 公司章程规定的其他人员；⑦中国证监会认定的其他人员。

（2）独立董事的提名与任免。

根据《指导意见》规定，享有独立董事提名权者包括：①董事会；②监事会；③单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东。享有任免权的是公司股东大会。独立董事被免职主要基于三种情形：第一，《指导意见》第4条第5款规定，独立董事连续3次未亲自出席董事会会议的，由董事会提请股东大会予以撤换。第二，《指导意见》第1条第4款规定，独立董事出现不符合独立性条件或其他不适宜履行独立董事职责的情形，由此造成上市公司独立董事达不到本《指导意见》要求的人数时，上市公司应按规定补足独立董事人数。此款规定应该被解释为，独立董事在丧失独立性或其他法定、约定条件后，可以被免职。第三，我国《公司法》规定的不得担任董事的各种情形，同样适用独立董事。

（3）独立董事的比例与任期。

《指导意见》所规定的独立董事的独立性主要指的是个体独立，但从独立董事作为一项制度出发，独立董事效用的发挥有赖于其整体独立。《指导意见》在独立董事的定义和任职资格方面已经强调了独立董事的独立性，不过这些都是事前提名与任命、事中评估与事后免职及连任等标准。而《指导意见》第4条第4款对独立董事任期的规定，则是着重于对独立董事独立性的维持，具体指“独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同，任期届满，连选可以连任，但是连任时间不得超过6年”。按照我国《公司法》第46条第1款规定，董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。董事任期届满，连选可以连任。但是，我国《公司法》并没有单独对独立董事任期作出规定。如果考虑独立董事的独立性之维持，应当将独立董事的连任次数限定在两次之内，即其任期最长不会超过6年。

在整体独立方面，《指导意见》从两个方面进行了规定：首先，每个上市公司的董事会中应当至少包括1/3的独立董事。其次，如果上市公司董事会下设薪酬、审计、提名等委员会的，独立董事应当在委员会成员中占有1/2以上的比例。其中第二个方面的规定显得尤为重要，因为我国独立董事制度的实施尚处于探索阶段，不适宜采用激进的方式。因此，《指导意见》对独立董事的比例规定为1/3，远低于美国的多数标准。不过，因为独立董事在董事会中不占多数，在现行多数决原则下，也很可能意味着独立董事不能发挥积极有效的作用，从而达不到引进该制度的目的。为了弥补这一缺陷，《指导意见》规定了独立董事在董事会专业委员会必须占据1/2以上的多数，从而在难以达到整体独立的情况下，确保局部独立。

（4）独立董事的职权。

独立董事拥有一定的职权是其有效行使监督职能、维护公司利益及关注中、小股东利益的必不可少的前提条件。独立董事的职权包括一般职权与特别职权。一般职权指《指导意见》第5条规定的“独立董事应当具有公司法和其他相关法律、法规赋予董事的职权”，比如知情权。《指导意见》第7条规定，独立董事享有与其他董事同样的知情权。凡须经董事会决策的事项，上市公司必须按照法定的时间通知独立董事并提供足够的资料，如独立董事认为不充分，可以要求补充。特别职权指独立董事专有的不同于普通董事的职权，包括：第一，重大关联交易认可权。如果有关关联交易的总额高于300万元或者高于上市公司最近审计净资产值的5%，应该由独立董事认可后，提交董事会讨论。第二，提议权。独立董事具有向董事会提议聘用或解聘会计师事务所、提请召开临时股东大会、或者提议召开董事会的权利。第三，发表独立意见权。独立董事可以就重要事项如董事的提名或任免、高级管理人员的聘任或解聘、董事及高级管理人员的薪金、总额高于300万元的关联交易或者借款、或者他们认为有可能损害中、小股东权益的其他事项发表独立意见权。第四，外部审计或者咨询机构聘请权，《指导意见》第5条第1款规定了独立董事的这一权利，独立董事可以独立聘请外部审计机构或咨询机构。

需要注意的是，独立董事行使上述职权应当取得全体独立董事的1/2以上同意。

（5）独立董事行使职权的保障及激励。

为保障独立董事顺利有效地行使职权，《指导意见》规定上市公司必须为独立董事提供必要的条件：首先，上市公司应当保证独立董事享有与其他董事同等的知情权。凡须经董事会决策的事项，上市公司必须按法定的时间提前通知独立董事并同时提供足够的资料，独立董事认为资料不充分的，可以要求补充。当2名或2名以上独立董事认为资料不充分或论证不明确时，可联名书面向董事会提出延期召开董事会会议或延期审议该事项，董事会应予以采纳。上市公司向独立董事提供的资料，上市公司及独立董事本人应当至少保存5年。其次，上市公司应提供独立董事履行职责所必需的工作条件。上市公司董事会秘书应积极为独立董事履行职责提供协助，如介绍情况、提供材料等。独立董事发表的独立意见、提案及书面说明应当公告的，董事会秘书应及时到证券交易所办理公告事宜。再次，独立董事行使职权时，上市公司有关人员应当积极配合，不得拒绝、阻碍或隐瞒，不得干预其独立行使职权。最后，独立董事聘请中介机构的费用及其他行使职权时所需的费用由上市公司承担。

同时，《指导意见》还规定了对独立董事的激励机制，主要包括两个方面：第一，薪酬激励。上市公司应当给予独立董事适当的津贴。津贴的标准应当由董事会制订方案，股东大会审议通过（《公司法》第38条第（2）项），并在公司年报中进行披露。除上述津贴外，独立董事不应从该上市公司及其主要股东或有利害关系的机构和人员取得额外的、未予披露的其他利益。第二，责任保险。上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。

3．完善独立董事制度的主要措施

我国《公司法》第123条规定，独立董事的具体办法由国务院规定。国务院可以通过制定独立董事具体办法，进一步完善和改革独立董事制度，以在质量上保证独立董事真正发挥作用，使其保护全体股东特别是公众投资者合法权益的主旨目标得以实现。主要做法有：

（1）改革提名制度，强化独立董事的独立性。目前应当改变很多公司由大股东或管理层向董事会提出独立董事人选，再以董事会的名义提名的做法。因为，这样的提名机制难以保障独立董事独立于大股东和管理层。公司应当增加小股东对独立董事提名的影响力，以保证独立董事在产生之初从根源上割断与大股东的天然联系。

（2）强调独立董事的勤勉义务，解决独立董事缺乏企业管理经验或者不认真对待企业决策的问题。一般而言，如果独立董事个人操守良好的话，其忠实义务的履行较易实现，但在为公司作出好的经营决策方面提供独立意见方面，或者说在履行勤勉义务方面仍有较大差距。公司聘请独立董事不是购置一个花瓶，它不仅要求独立董事对公司行为的合法性、合规性提出明确的意见，而且应当为公司作出好的决策尽力。由于不少独立董事缺乏企业管理的经验，对企业的运作不熟悉，加之绝大多数独立董事的本职工作非常繁忙，社会兼职较多，对所任职公司的业务情况了解不够，难以担负起监督公司妥当地、规范地运作之重任。所以，应当将独立董事的勤勉义务具体化，要求其应当投入合理注意并为努力作出好的决策尽力。正如《美国示范公司法》中规定的：“董事会成员……应当在履行他们的义务时，恪尽一种处于其类似位置的其他人在类似场合下会合理地认为是适当的注意。”

（3）保障独立董事行使职权应有的信息。实践中，独立董事的知情权难以保证，主要原因一是上市公司可能会出于各种考虑，尽量不提供或少提供不利于公司的资料，甚至有意不通知独立董事参加董事会会议，造成独立董事无法获取充足的信息；二是独立董事未投入足够的时间和精力来履行职责，也无法获得充足的信息。所以，应当通过《公司法》或者相关的行政法规，明确公司有义务必须向独立董事提供与其他董事同样的各项信息和资料，同时要求独立董事必须投入足够精力认真阅读相关资料，以保证在充分知情的情况下发挥自己的监督功能。

（4）健全以独立董事为主的专业委员会制度。独立董事与监事相比较，前者以独立发表意见行使监督职能为主，而后者通常以监事会的方式集体行使监督权。通过建立健全董事会下设的专业委员会，并要求审计委员会、提名委员会、薪酬委员会等的组成以独立董事为主，将有利于独立董事发挥集体的智慧实施监督。其中，建立全部由独立董事组成的利益冲突交易委员会，专门审查公司的关联交易、自我交易等利益冲突交易，对中国目前绝大多数公司存在大量利益冲突交易来说，意义重大。正如美国学者伯纳德·布莱克所言，对于所有利益冲突交易的审查，独立董事非常适合担任审查人的重要角色，甚至具有无可替代的作用。最理想的情况是，大多数或者全部参与审查利益冲突交易的董事们应当是“独立的”，与公司及其内部人员没有任何其他重大关联的外部董事。

（二）上市公司董事会秘书

上市公司设置董事会秘书源于1993年第一批上市公司到香港上市，规范性文件对其作出规定开始于1994年8月27日国务院证券委、国家体改委联合发布的《到境外上市公司章程必备条款》中的规定：公司设董事会秘书，董秘为公司高级管理人员，并规定三条主要职责。该规定仅适用到境外上市的公司。1996年3月21日，上海证券交易所、上海市证管办联合发布《关于B股上市公司设立董秘的暂行规定》，要求发行B股的公司必须设立董事会秘书，明确规定了任职条件、职权。1996年8月9日，上海证券交易所发布《上市公司董事会秘书管理办法（试行）》，明确规定所有获准上市的公司必须聘任董秘，规定了任职条件、职权、任免程序、法律责任。至此，上市公司设置董事会秘书，已经从境外上市的公司过渡到了所有的上市公司。1997年12月16日，中国证监会发布《上市公司章程指引》，专章规定“董事会秘书”。1998年1月1日，《上海证券交易所股票上市规则》第五章第一节规定“董事会秘书”，再次规定董事会秘书地位、任职资格、职责、任免。《上海证券交易所股票上市规则》（2001修订本）第五章专章规定“董事会秘书、股权管理与信息披露事务”，并强调董秘要诚信，勤勉尽职。

这些规范性文件对董事会秘书的地位及兼任问题的规定比较一致：

（1）将董事会秘书作为必设，并且都将董事会秘书作为公司的高级管理人员，肯定了董事会秘书在上市公司的地位。

（2）允许公司董事或者其他高级管理人员兼任公司董事会秘书。不允许公司聘请的会计师事务所的会计师兼任公司董事会秘书。

对于上市公司董事会秘书职责，上述规范性文件也有共同的规定，譬如：

（1）保证公司有完整的组织文件和记录；

（2）确保公司依法准备和递交有权机构所要求的报告和文件；

（3）保证公司的股东名册妥善设立，保证有权得到公司有关记录和文件的人及时得到有关记录和文件。

在总结上述经验基础上，我国《公司法》第124条规定，上市公司设董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料的管理，办理信息披露事务等事宜。我国《公司法》第217条规定，上市公司董事会秘书是高级管理人员。这是法律第一次明确董事会秘书的地位，确认他的职责。这有利于完善上市公司治理结构，更好地发挥董事会的作用。董事会秘书作为上市公司高级管理人员，其选任应当符合《公司法》关于公司高级管理人员的任职资格的规定，其执行职务应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务与勤勉义务。并且，执行职务时违反法律、行政法规和公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

（三）上市公司董事对涉及关联关系决议事项的回避表决

我国《公司法》第125条规定：“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足3人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。”该规定确认了涉及关联关系审查的以下原则：

（1）董事会行使涉及董事的关联关系决议事项的审查权，仅在董事会行使该职权遇到程序性障碍，即出席董事会的无关联关系董事人数不足3人的，才将该事项提交上市公司股东大会审议。何为关联关系？《公司法》第217条第（4）项给出界定，即“是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系”。可见，关联关系涉及的范围很广泛，也比较复杂。如果将关联关系的审查交由一个公司机关（或股东大会或董事会）管辖，将很难及时、有效地进行。因此，公司法采用了分权的原则。对涉及股东和实际控制人的，交由股东大会审查。如我国《公司法》第16条第2、3款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。该股东或者实际控制人支配的股东，不得参加前款该事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。对涉及董事的关联关系交由董事会审查，如上述第125条规定的情形。公司法规定的这种分权制，同时也是分工制。非依《公司法》的规定，是不能相互替代管辖的。

（2）董事会审查涉及董事的关联关系决议事项的，有关联关系的董事应回避表决，即不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。我国《公司法》规定上市公司董事对有关联关系的决议事项应回避表决，属于强制性规定，公司章程不得将其变为任意性规定、股东大会、董事会也不得以决议形式拒绝执行与变通执行。虽然，关联关系本身不具有性善或性恶的特征，但是，有关联关系的董事利用其关联关系进行与公司有利益冲突的交易，则是有害于公司的。因此，基于《公司法》第148条关于董事等对公司负有忠实义务的规定，上市公司有关联关系的董事也有义务对涉及关联关系的决议事项回避表决，自己不对其行使表决权，也不代表其他董事行使表决权。

（3）董事会通过关于涉及董事的关联关系的决议时，应满足两个要件：一是定足数，即该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行；二是表决权多数要件，即董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。这样做，体现了公司法对关联交易事项严肃审查的态度，表达了对公司利益和全体股东利益的关注，旨在防止少数董事操纵董事会对关联交易的审查。