第一章 制度性事实的含义、特征及其与言语行为的关联

一 制度的含义和特征

（一）制度含义的历史演变

本书的“制度”对应的英文是institution。据英国文化研究学者威廉斯的考证，制度（institution）这个词自14世纪以来一直被使用，最接近的词源为古法文institution与拉丁文institutionem，可追溯的最早词源为拉丁文statuere，意指建立、创设、安排。在早期的用法里，它有一个明显的意涵，指的是一种创造行为——在某个特殊的时期制定、订立某种事物。但是到了16世纪中叶，演变出一种普遍的意涵，指的是用某种方法确立的惯例（practices）或习俗（custom）。从18世纪中叶起，institution与后来的institute开始被用在特别的机构组织的名称里，institution主要用在慈善机构里，如“Charitable Institutions”（慈善机构，1764）。在19世纪中叶，这个普遍意蕴——指涉一种特别的或抽象的社会组织，在institutional（制度化的）与institutionalize（使制度化）的词义演变中得到确认。到20世纪，institution已经成为一个普通的词，用来表示一个社会中任何有组织的机制。由此可见，institution这个词从古到今已经衍生出多种含义，不仅有静态层面的名词性含义，如制度、组织、惯例、法律；也有动态层面的表示过程的含义，如制定、创设等。韦森教授以制度中最程式化的法律为例，在考察了古今中外法律形成的历史进程后得出结论：无论是苏美尔人的楔形文字法、古印度法、古以色列法、伊斯兰法，抑或是古代中国的郑国子产在青铜鼎上所刻铸的《刑书》——这是中国最早的成文法典，还是罗马元老院编撰和制定的《十二表法》，均在某些方面或某种程度上源自各部落、诸侯国或社会当时的习俗和实践。从历史演化的角度来看，institution通常是从convention演化而来，因而要想将institution与convention完全剥离开来，是不现实的，也是毫无意义的。

既然institution与convention难以割舍，那么，二者又有何区别呢？一般认为，institution包含正式的规则，而convention蕴涵的是非正式的、不成文的规则。广义层面的institution不仅包含作为一种正式约束的“制度规则”和由这种正式规则支撑着的作为社会生活中实存的建制结构的综合体，而且包括习俗、惯例等一切规范人类行为的约定俗成的规则。从这个意义上看，institution恰好对应我们中文的“制度”。

虽然institution一词传到我国已是近代，但与institution含义相近的“制度”一词却是自古就有。不过古时“制”和“度”一般分开使用，是具有不同含义的两个词，制的含义更偏重于“礼制”和“制定”，与“礼”近义；度则偏重于“尺度、标准”，与“法”的意义相近。如《周易·节》：泽上有水，节，君子以制数度，议德行。这里的“制”表示“制定，用文字规定”, “度”表示“礼教法度”。《春秋左传·隐公元年》祭仲曰：“都，城过百雉，国之害也。先王之制：大都，不过参国之一；中，五之一；小，九之一。今京不度，非制也，君将不堪。”此处的“制”指礼制，“度”指法度。汉代《说文解字》中关于“制”的记载是这样的：“制，裁也。从刀，从未。未，物成有滋味，可裁断。一曰止也。”这里的“制”，表示“裁断、判定”，又可以表示“禁止”；关于“度”的记载：“度，法制也。从又，庶省聲。徒故切”。这里的“度”表示“法度”。最早将“制”和“度”连起来作为一个词使用的可能是《周易》中的“节”卦：“天地节而四时成，节以制度，不伤财，不害民。”其含义是：自然界也有节制，后边的季节限制前边的季节，故称春夏秋冬。国家要节制花钱，节制的办法就是制定适当的制度，保证花钱合理，不劳民伤财。这里所说的“制度”就与现代对于制度的理解已经基本一致。《辞海》（第4卷）对“制度”做了如下阐释: ①要求成员共同遵守的、按一定程序行事的规程或行动准则，如工作制度、学习制度。②在一定的历史条件下形成的政治、经济、文化等各方面的体系，如社会主义制度。③旧指政治上的规模法度。《汉书·元帝记》: “汉家自有制度，本以霸王道杂之。”由此可见，现代对“制度”的含义是英文institution和古汉语“制度”的荟萃。

（二）制度的概念界定及特征

遵循使用习惯，本书认同将institution译为“制度”，并将其定义为“形成社会秩序的一切规则集合”，不仅包括典章化的规则，还包括一切对人类行为具有约束力的习俗惯例。我之所以这样定义制度，是基于这样的考虑：调节社会秩序的不仅仅包括正式的规则，也包括非正式的规则；当前中国社会治理不仅需要明文规章制度，也需要诸如责任心、自觉性等道德约束。因此，本书对制度的含义限定超出塞尔对institution的界定。塞尔认为，“一种检验真正的制度性事实存在的方法就是我们是否能够明确地把这些规则编入法典”。由此可见，塞尔的制度仅限于能够法典化或者典章化的正式制度。但他也承认，非正式制度也可能变迁为正式制度，但这样会失去前者具有的灵活性、自发性和非正式性。“法典化”意味着存在第三方（主要是权威者，如法院、政府和其他高位的权力组织或个人）对规则的强制推行，违反则会受到处罚；而习俗、惯例往往是当事人自觉遵从的规则，即使违反了这种规则，除了自我意识中的道德不安和受侵害方的报复外，并不存在第三方的惩罚。换句话说，没有第三方强制推行、支持和实施，institution永远不会是“制度”，而只是一种convention，即惯例和非正式约束（或称“非正式规则”）。根据制度产生的方式可以将制度区分为内在制度和外在制度，前者是人类在交往中经过试错选择和调整而逐渐产生，并遵循习惯、习俗到惯例这一路径演变的制度。哈耶克就认为人类社会秩序大部分情况下是在这种制度自发演进中形成的。后者是经人们的设计而产生的，可称之为“外在制度”。而设计制度的往往是位居社会权威中心的政治代理人，为了保证这种设计的合法性和公正性，往往要求通过合法选举产生代理人，并且设计制度的过程必须遵循一定的程序性。但人为设计的新制度与以往存在的旧制度并非毫无关联，常常是对旧制度的细微调整，甚至就是直接沿用旧制度，只不过更换了设计制度的代理者而已。这一点可以从托克维尔的《旧制度与大革命》中得到印证。如“旧制度中大量法律和政治习惯在1789年突然消失不见，然而，几年后它们又重新出现，好像是一些河流曾一度沉没地下，无迹可寻，却又在不太遥远的地方重新冒出来，人们会在新的河岸看到那同一水流”。但内在制度与外在制度的区分并不等同于非正式制度和正式制度的区分，后者更多的是强调约束的方式和程度。例如，作为内在制度范畴的惯例的执行往往要依靠某种正式的组织（如协会或行会）来执行。

在此基础上，本书总结出制度的五大特征。

1．规范性特征

制度的规范性体现在对行为的约束和规范上，是一种功能性特征。制度通常由一系列相互约束的具有规范行为功能的规则构成，这些规则相互关联、相互制约，形成一个整体系统，从宏观上看，就是一个制度。比如说，婚姻制度下面有很多条款，每一条款都对人的某种行为进行约束。这些相互关联的规则一方面维系了制度的持续存在，另一方面形成了制度的“惰性”，给制度变革带来了阻力。

2．符号性特征

制度的符号性特征主要指制度的语言特征。塞尔多次强调了语言对于制度的重要性。他明确指出：制度是构成性规则（具有“X在情境C中看作Y”的形式）的系统，语言也是制度。如果说大多数人的定义拓展了制度含义的宽度（外延），那么毫无疑问，塞尔关于制度的定义增加了制度含义的深度（内涵）。以往关于制度的定义，都把语言排除在外，而只有塞尔的定义，才将所有制度的根基——语言的特殊地位凸显出来。这是很大的进步。制度的语言特征是规范性特征的逻辑前提。制度要想发挥规范人类行为的功能，首先要保证内容的规范性，即要求对制度的语言表述的规范性，合乎语法规则。这是因为，语言规范作为一种基本的社会制度，是每个能说话、要说话的人都要遵从的，而法律、礼仪、习俗等只是要求与此相关的人才遵从的规则，因此人首先要遵从语法规则，然后才能构建符合语法规范性的制度。因此，制度的内容设计要尽可能保持一致性和完备性，尤其体现在法律条文的制定上。倘若法律条文的设计没有完备性，则容易被不法分子钻空子。

3．环境性特征

制度的环境性特征表现为制度的组织性特征、时效性特征和地域性特征。制度是一系列规则，广义上看是规范人类社会生活中的行为；狭义上讲是规范组织中的成员的行为，如婚姻制度、货币制度、宗教制度等。并且，制度必须得到组织成员的集体认可和接受。这个特征可以简称为“组织性特征”。正是因为制度有组织性，故约束不同组织的社会成员的规章制度也有所不同。比如现在大多数国家的婚姻制度规定一夫一妻制，但在阿拉伯国家，伊斯兰教徒一夫多妻却是合法的。根据制度的组织性特征，制度是规范组织中成员的行为的，这种规定必定是在一定时间范围内得到稳定执行的。这个特征可以称为“时效性特征”。如知识产权制度，一旦超过法律规定的有效期限，该权利就依法丧失。制度的地域性特征是指制度只在某个国家或地区范围内有效。所有的制度尤其是法律在制定时都要求首先表明属地管辖权。随着国际互联网的发展，一些制度的“地域性”遭到了一定程度的解构，如知识产权制度。但总的来看，制度的环境性特征意味着制度的内生性问题的解决将不能直接照搬其他国家的经验。制度能否起作用与制度作用的环境紧密相关，环境的作用有时甚至超过制度的作用。以选举和投票为例，即使两个国家有相同的制度，当一个国家较富裕时，政党就会接受选举的结果；当一个国家较贫困时，政党可能接受也可能不接受选举的结果。孟德斯鸠在《论法的精神》中使用大量的篇幅论述政治、法律与地理的关系，认为地理条件影响民族的性格、感情、道德、宗教、风俗和法律，这实质上也证明了制度作用环境的重要性。

4．社会性特征

根据威廉斯的考察，现在的society一词的两大含义之一，就是表示一大群人所属的制度与关系，从词源学就可以看出制度与社会的紧密关系。迪尔凯姆在《社会学方法的准则》的“序言”中写道：“正如有人指出的那样，有一个词只要把它的一般含义稍微扩大，就可以确切表达这个极其特殊的存在方式，这就是 ‘制度（institution）’一词。实际上，我们可以不曲解这个词的原意，而把一切集体所确定的信仰和行为方式称为 ‘制度’。这样就可以把社会学界定为关于制度及其产生与功能的科学。”的确，每一个社会为了确保其存在，都必须有一套保证社会基本功能得以正常发挥的制度，同时由于制度的社会依存性特征，制度的建立必定符合社会和统治阶层的需求，具有与所处社会形态相吻合的特色。正所谓“各当时而立法，因事而制礼”。例如，我国古代是一个具有浓厚宗法特征的社会，“礼”对社会生活有着非常重要的意义，它不仅柔性地维护着宗法的等级制度，而且是刚性地规范着人与人之间关系的社会制度。从“吃人的礼教”一说中可见礼教的约束强度之大，“礼”也不意味着其规约方式就一定很“文明”。而“法”主要指“刑法”。“礼法同治”是我国古代君王巩固统治、维护社会稳定的富有特色的有效手段。

5．秩序性功能特征

人类制定制度的出发点，就是为了形成社会秩序或者维持社会秩序，最终实现社会的稳定。简言之，制度的功能就是调节社会秩序。纵观上述中西方制度含义的历史演变和权威解释，不难发现，制度的根本特征是其具有规则成分。而规则的本质是什么呢？或者说，使用规则的目的何在呢？我认为，制定规则的目的就在于形成一种社会秩序，或者维护已有的社会秩序。秩序不仅是制度的内涵，也是制度的重要功能。《中国大百科全书》里虽然没有给“制度”直接下定义，但是在“社会卷”里对“制度化”作了阐释：群体和组织的社会生活从特殊的、不固定的方式向普遍认可的固定化的模式的转换过程，制度化是群体与组织发展和成熟的过程，也是整个社会生活规范化、有序化的变迁过程。这个阐释突出了制度的两大内涵：规范性与秩序性，而规范性是秩序性的前提。

institution中蕴涵的秩序含义，不仅在《牛津英语大词典》中得到了佐证：“the established order by which anything is regulated”（“由规则调节着建立起来的秩序”），而且与哈耶克在《法律、立法与自由》中所主张的“行动的秩序是建立在规则系统基础之上”的这一理论洞识不谋而合。正因为如此，韦森极力主张将“institution”翻译为“制序”。秩序与制度密不可分，制度构成了社会秩序的框架和环境。一定的制度决定着一定的社会秩序；没有制度，社会秩序就无从谈起。胡联合和胡鞍钢认为，制度具有从冲突中创造秩序的功能。国家是从社会中产生但又居于社会之上的力量，其根本功能正是通过其制定的制度而“把冲突保持在 ‘秩序’的范围之内”。