第五章 著作权的主体

第一节 著作权主体概述

一、著作权主体的概念

权利主体一语，通常包含两种含义，一是指特定权利的归属者，二是指能够成为权利人的资格。在前一含义中，往往对应特定权利的存在或是以具体的权利为前提，如某具体物为某人所有或应为某人所有；而在后一含义中，则通常对应于概括意义上的权利，如自然人、法人或其他单位可以成为所有权的主体。权利主体的这一一般原理，同样适用于著作权。本节将从概括意义上对著作权的主体进行阐述；而对于特定作品著作权的归属，将在下一节进行叙述。据此，所谓著作权的主体，又称著作权人，是指依照著作权法享有著作权的自然人、法人或其他组织。同时，国家在特定情形下也可以成为著作人，如法人或者其他组织享有的著作权，在法人或其他组织因终止等事由而导致没有承受权利义务的主体时，其著作财产权由国家享有，在此情形下，作品的使用，由国务院著作权行政管理部门管理。

二、著作权主体的分类

对著作权的主体进行分类学习和研究，既是全面、系统把握与著作权主体有关的法律规定的需要，同时，也能够为学习著作权的行使和保护制度奠定必要的基础。为此，本部分将从不同角度对著作权的主体进行分类叙述和分析。

（一）原始著作权人和继受著作权人

根据著作权取得方式的不同，可将著作权的主体分为原始著作权人和继受著作权人。民法理论中，民事权利的取得方式包括原始取得和继受取得，前者是指依法最初取得民事权利，后者是指通过某种法律行为从原权利人那里取得民事权利。著作权也是民事权利的一种形式，因而，民事权利取得方式的分类，对于著作权来说也是适用的。相应的，所谓原始著作权人和继受著作权人的分类，便是与著作权的原始取得和继受取得相对应的。

当然，著作权的取得也有其自身的特性，主要表现在，著作权的原始取得只与符合著作权法保护条件的作品是否创作完成这一事实有关，而无须履行任何法律手续。据此，原始著作权人是指依照法律规定随作品的创作完成而享有著作权的人。在我国著作权法上，原始著作权人包括：创作作品的自然人，依照合同约定取得作品著作权的自然人、法人或其他组织，如依照约定取得委托作品著作权的委托人等，以及依法被“视为”作者的法人或者其他组织。继受著作权人是指通过继承、遗赠和受让而获得和享有著作权的人。根据我国著作权法，著作权人可以通过与他人订立书面合同而转让著作财产权的一部分或全部；在著作权的保护期内，著作权属于自然人的，在其死亡后，其所享有的著作财产权部分应当依照继承法的规定转移，在法人或其他组织变更、终止后，没有承受其权利义务的法人或其他组织的，其著作财产权由国家享有。

此分类的意义在于，著作权的取得依据不同，主体所享有的权利内容范围也存在一定不同。通常，原始著作权人会享有完整的著作权，即其取得和享有的著作权既包括了人身权的内容，如署名权、修改权等，也包括了财产权的内容，如复制权、发行权等。而由于著作人身权与作者的人身密切相关，具有不可转让性，因而，作为继受著作权人，其可能取得和享有的主要是法律规定的著作财产权。需要指出的是，我国著作权法上规定的发表权，一般认为也是与作者人身紧密相关的，但若某一作品发表权未曾行使、作者也未明确反对作品发表的，则他人可通过继承或接受遗赠而取得该作品的发表权。这种立法规定的理由在于，发表权从性质上来说，不单纯与作者人身相关，事实上，也与财产权紧密相关；同时，在作者未明确反对其作品发表的前提下，允许继受著作权人行使发表权，也符合著作权立法鼓励作品传播，促进文化和科学事业发展与繁荣的立法宗旨。

（二）内国著作权人和外国著作权人

根据著作权人的国籍不同，可将著作权人分为内国著作权人和外国著作权人。依据我国著作权法及我国参加的有关国际公约规定，自然人、法人和其他组织，无论是否拥有中国国籍，也无论是依据中国法律还是依据外国法律成立，都可能在我国取得著作权或得到我国著作权法保护。当然，在内国人和外国人获得或享有著作权保护的条件上，各国立法均给予了不同的规定。依据我国著作权法，就该法保护的作品而言，中国人在作品创作完成后即可享有著作权。对于外国人，则需要根据其作品是否在中国境内首先出版或其所属国或者经常居住地国是否同中国签订相关协议或者共同参加相关国际条约来决定能否享有著作权或获得我国著作权法的保护。具体而言，若外国人的作品首先在中国境内出版，则可依法享有著作权，其著作权自作品首次出版之日起受保护，其中，作品在中国境外首先出版后30日内在中国境内出版的，视为该作品同时在中国境内出版；若外国人的作品并非首先在中国境内出版，则根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受我国著作权法保护；未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国和非成员国同时出版的，也受我国著作权法保护。

第二节 著作权的原始归属

在概括的意义上，自然人、法人或其他组织都可能取得著作权或享有我国著作权法的保护。但这并没有回答就特定作品而言，其著作权应当归属于何人的问题。对此，本节将主要根据我国著作权法的规定，从两个方面进行阐述，即首先阐明作品原始著作权归属的一般规则，然后，叙述著作权法对于著作权归属的特别规定。

一、著作权原始归属的一般原则：创作人原则

创作人原则是确定著作权归属的基本原则或缺省原则，是指除非著作权法另有规定，作品的原始著作权应当归属于创作作品的人。我国著作权法规定，作品原始著作权在通常情况下归属于创作作品的公民或者“视为作者”的法人或其他组织。

作品原始著作权归属的创作人原则，也是与著作权保护的正当性解读相一致的。学说对著作权保护的正当性解读，主要有劳动财产权理论、人格理论、激励论等。在劳动财产权学说看来，正是创作人所付出的劳动，才是产生或保护著作权的原因，由此，该权利最初自然应当归属于创作人。同样，在人格理论中，作品被视为作者人格的延伸，因而，作品之上权利原始地归属于作者——创作人，是该权利享有和保护的逻辑起点。激励论的基本要旨是，认可或赋予作品著作权的目的是激励更多优秀作品的创作和传播，由此也不难看出，作品著作权原始的归属于创作人也是其应有之意。

尽管我国著作权法未直接规定或明确采用创作人原则的措辞，但从该法关于著作权归属的一般规定和特别规定中，均可以看出该法事实上确立了创作人原则。如《著作权法》明确规定：著作权属于作者，而创作作品的公民是作者；对于受委托创作的作品，则在当事人之间未就著作权归属进行明确约定的情况下归属于受托人，也即委托作品的创作人；合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有；演绎作品的著作权由演绎作品的作者享有，汇编作品的著作权由汇编人享有等等。不难看出，我国著作权法对创作人原则的体现，是通过作者这一中心概念来反映的，《著作权法》不仅给作者下了明确的定义，还规定了“视为作者”的情形，同时，在著作权原始归属的特别规定中，作者也居于重要地位，为此，下文将对作者的著作权法内涵及其确认进行明确。

（一）作者

根据著作权法规定，作者是创作作品的公民。其中，创作是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。据此，可从如下方面把握作者的概念。首先，一切自然人均可能成为作者。而且，从文义上来看，作者也只能是自然人。创作的智力活动本质表明，它是一个思维过程，是将大脑中形成的思想、情感、认识等精神状态通过文字、色彩、线条等人工符号加以表达和客观化的过程。因而，能够从事创作的只能是具有思维能力的自然人，而不能是不具有思维能力的动物或植物。同时，尽管现代民法上普遍认可了法人的民事主体地位，并认可了法人机关的意思表示能力，但不论从创作的智力活动本质上看，还是从现行著作权法的规定来看，法人、包括其他社会组织，均不是严格意义上的作者。其次，自然人成为作者不以具有民事行为能力为必要。在民法理论上，民事行为能力是自然人可以独立进行民事活动的能力或资格。而根据著作权法的规定，创作是产生作品的智力活动，它是一种事实行为，只关乎人类的思维能力；换言之，创作并非是设定、变更、终止一定权利义务关系的法律行为，与意思能力无关。因而，限制民事行为能力人、无民事行为能力人，都可能成为作者。第三，作者以从事创作为必要。自然人均可能成为作者，但并非所有自然人均为作者。根据著作权法规定，唯有创作作品的自然人才是作者。可以说，创作是自然人成为作者的基本途径。因而，不但未从事直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动的自然人不是作者，而且，即便参与到了文学、艺术和科学作品的产生过程之中，并为之付出了劳动，但若此种劳动并非直接产生相应作品的智力活动，如为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作的自然人，也不是作者。

（二）“视为”作者的法人或其他组织

著作权法在规定作者的同时，还规定法人或者其他组织在一定条件下可“视为”作者，即由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织“视为”作者。其中，法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。如在“新疆天农畜牧科技发展有限责任公司诉卞红山侵犯著作财产权纠纷”案中，木垒县人民政府成立编辑委员会主持编辑出版了《今日木垒》画册，新疆维吾尔自治区高级人民法院认定，该画册体现的是木垒县人民政府成立50周年来所取得的建设成就，反映的是木垒县人民政府的创作意图，因此认定《今日木垒》画册为法人作品，其著作权人为木垒县人民政府。其他组织可以理解为是介于自然人和法人之间的一些组织，包括组成法人的相对独立的部门、依法核准或登记成立的社会团体、为完成某一事项而组建的各种临时性组织等。

法人或其他组织“视为”作者的规定虽然没有明确、直接回答法人或其他组织能否成为作者的问题，但也没有在作者是创作作品的自然人这一基本界定之外“另起炉灶”，而是间接表明，作者只能是有生命的自然人。“视为”作者的立法用语表明，法人或其他组织不是作者，而是在特定条件下，基于权利义务相一致的考虑，将它们当作作者来对待。换言之，尽管作品只能由自然人创作完成，但若自然人只是在法人或其他组织的主持下，将法人或其他组织的意志通过自己的思维活动加以表达，同时，与该表达有关的一切法律责任均由法人或其他组织承担，则该法人或其他组织，而非具体从事创作的自然人，就具有了与作者相当的法律地位，即能够原始取得相应作品的著作权。事实上，著作权法关于法人或其他组织“视为”作者的规定，和民法上的代理制度具有一定的相似性。我们可以将二者进行简要对照，以理解著作权法的这一规定。代理是代理人以被代理人的名义实施的，其法律效果直接归属于被代理人的行为。不难看出，正是由于代理人在代理权限内以被代理人的名义从事法律行为，因而，由此形成的权利义务均应当由本人承受。同样，法人或其他组织“视为”作者的条件表明，具体从事创作的自然人事实上类同于以法人或其他组织的名义从事创作。此外，正如代理人独立进行意思表示也是为了本人的利益，具体从事创作的自然人所进行的智力创作也是反映了法人或其他组织的意志。因而，在此种情形下视法人或其他组织为作品的作者，也是合理的。

此外，法人或其他组织“视为”作者并享有相应作品著作权的情形下，也可能存在参与创作的作者就其创作的部分可单独享有著作权的可能。如在“新疆天农畜牧科技发展有限责任公司诉卞红山侵犯著作财产权纠纷”案中，新疆自治区高级人民法院认定编入法人作品《今日木垒》画册中的《绒山羊》《毛纺厂车间》两幅摄影作品属于可以单独使用的作品，且单独使用时，并不能够直观的反映出其创作目的是体现木垒县人民政府成立50周年来所取得的建设成就。《绒山羊》《毛纺厂车间》两幅摄影作品的著作权人有权单独行使著作权。

（三）作者的确定

著作权法规定，创作作品的公民是作者。因而，除了法人或其他组织“视为”作者的情形外，创作的事实与作者的确定是一一对应的。据此，在理论上，只要确定了创作事实，就确定了作者。但创作毕竟只是事实行为，实践中，若每一个作品作者的确认都需要借助于对创作事实的证明，则势必会耗费巨大的资源。为此，著作权法规定了一项作者确定的推定规则，即如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。如在“马宁诉四川广播电视台著作权权属、侵权纠纷”案中，四川省高级人民法院适用此推定规则，裁决了当事人之间就涉案作品著作权的权属争议。

需要注意，作品上的署名者是作者，并不具有终局意义，换言之，对于这项推定，允许他人举证推翻。司法实务中认为，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，都可以作为相反证据。在“广东省广告股份有限公司北京分公司诉纽海信息技术（上海）有限公司著作权权属、侵权纠纷”案中，法院认定原告提供的此类证据符合法律规定的真实性、合法性和关联性，并在考虑被告的相关证据形式的基础上，否认了在该案系争作品上署名者主张相应作品著作权的主张。当然，如果仅仅主张作品的署名者并非实际创作作品的人，而不能提供证据加以证明的，则仍然只能认定署名者是作者。著作权法关于作者确定的该项推定规则在有效降低作者确认成本的同时，也不会给人们带来明显的负担和不便。事实上，自人类进入文明时期以来，人们在科学、艺术、文化创作或表达之上署名是惯常的做法，而不署名者只是极少数例外情形。此外，该推定规则还具有规范人们行为的潜在作用，即能够引导创作者在作品之上署名。

二、著作权原始归属的特别规定

著作权法所规定的作品著作权原始归属的一般原则，尽管在理论上可以适用于所有类型的作品：不论是单个人创作的作品，还是多个人一起创作的作品；也不论是全新的作品，还是以已有作品为基础所进行的新的创作。但在作品并非单个人独立基于自己意志所进行的全新创作、或者作品作者身份不明等情况下，著作权的归属或行使往往还会涉及其他人的利益。为便利著作权的行使和作品的使用，促进作品表达形式的繁荣，以更好地实现著作权法的立法目的，著作权法还对一些特殊作品的著作权归属和行使进行了另外列举。

（一）演绎作品著作权的归属

演绎作品指改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品。其中，改编是指通过对原作品进行增删、重新编写等，以不同的表达形式对原作品加以再现，如将长篇小说改写为短篇小说、或者将小说改编为影视作品剧本等。翻译是指将原作品运用不同的人类语言形式加以表达，如将中文作品通过英文、德文等语言文字表达。需要注意的是，翻译不能改变原作品的内容，强调忠实于原作，因而，只是通过不同语言文字形式对原作品的再现。注释是指对原作品中的语句、内容等进行解读和说明，如对原作品的语句进行断句、对其中所引用语句的出处、原意、读音、寓意等进行考证或解释等。整理是指对原作品进行体系化编排加工。实践中，整理多是对零散的、散见于不同出处的作品或作品片段进行重新编排，使其在表达形式、思想内容上更加完整、更富条理。如将某人散见于不同讲话或发言中针对同一问题的表达重新编排在一部作品之中，以更加完整、系统地表达其思想内容。

以上可知，演绎作品是由原作品派生而来的，是以原作品为基础进行的再创作。如果演绎者对于演艺作品的产生付出了创造性智力劳动，从而使得演绎作品达到了著作权法所保护的作品的要求，则其同原作品一样，也应当受到著作权法的保护。相反，如果演绎者对原作品所进行的演绎仅限于个别文字、标点、语句的改变，并没有形成相对独立的作品，则不应产生新的著作权。当然，在演绎作品享有著作权保护的标准上，各国立法规定存在一定差异。我国著作权法没有为演绎作品享有著作权规定额外的条件，据此，应当准用著作权法关于作品受到保护的一般规定，即具有独创性并能以某种有形形式复制。而在《德国著作权法》在“改作”一条中规定，只有当改作作品“能反映改作人的个人智力创作的”，才当作独立著作予以保护；同时，“对不受保护的音乐著作的非实质性改作，不当作独创著作保护。”在认定演绎作品时，还要注意将其与利用了已有作品的原创作品进行区别，只有利用了已有作品的基本表达的作品才可能是演绎作品，相反，若仅仅是利用了已有作品的思想，而没有利用原作品的基本表达者，则不宜认定为演绎作品。对此，北京市第二中级人民法院在“电广传媒影业（北京）有限公司诉北京劳雷影业有限公司著作权权属、侵权纠纷”案中进行了较好的诠释。法院指出，演绎作品是利用已有作品创作的作品，但并非所有利用已有作品创作的作品都是演绎作品。对于文学、影视作品，在判断作品是否利用了已有作品的基本表达时，主要应当考虑该作品的表现形式、主题、语言风格、人物特征、人物关系以及新作品中保留已有作品情节的数量、结构及其在作品中发挥的作用，并在此基础上整体认定、综合判断。

由创作人原则可知，演绎作品的著作权应当归属于演绎者享有，即改编人、翻译人、注释人、整理人等，演绎者所取得的著作权是独立的、完整的。同时，因为演绎作品是在原作品基础上所进行的再创作，因而，我国著作权法规定，演绎者在进行改编、翻译、注释、整理已有作品时，不得侵犯原作品的著作权。其他国家著作权法也有类似规定。如《日本著作权法》规定，该法对于二次作品（即通过翻译、编曲、改变形式、改编成剧本、拍摄成电影或其他改编方法创作的作品）的保护，不得影响原作品作者的著作权。具体来说，由于原作品的著作权人身权并无保护期限的限制，因而，任何时候对原作品进行的演绎，都不得侵犯原作的著作人身权。而对于著作财产权而言，法律为其规定了保护期限，一旦期限届满，则不再受到法律保护。据此，如果原作品的著作权尚在法律保护期限以内，则依照我国著作权法的规定，演绎者在进行改编、翻译之前，应当取得原作品著作权人的许可并支付报酬。反之，如果原作品著作权保护期限已经届满，则在不侵犯原作著作人身权的前提下可以进行自由演绎。相应的，第三人针对演绎作品的使用，需要依法同时取得原作品和演绎作品的著作权人的许可。

（二）合作作品著作权的归属

我国理论界普遍认为，合作作品有广义和狭义之分。广义的合作作品，是指合作者分别创作的部分可以分割使用的合作作品，如对于词作者与曲作者不同的音乐作品而言，词、曲一般均可以从整体中分割出来独立使用。狭义的合作作品，是指各合作作者所创作的部分不能分割使用的合作作品，如二人以上共同拟定提纲、共同撰写的一篇论文。在立法上，各国对于合作作品的规定也不尽相同。我国著作权法规定，合作作品是指两人以上合作创作的作品。合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。可见，我国著作权法上的合作作品，采用了广义的合作作品概念。而在境外许多立法中，则采用了狭义的概念。如《日本著作权法》规定的合作作品是指两人以上合作创作、并且每个人创作的部分无法分开单独使用的作品。按照《德国著作权法》给共同著作人下的定义可知，德国立法上的合作作品是指数人共同创作并不可能单独使用各自的创作部分的著作。《英国版权法》规定的合作作品是指由两个或以上的作者合作完成的，且各个作者对作品的贡献不易区分。

我国著作权法没有明确规定合作作品的构成条件，理论上一般以著作权法关于合作作品的著作权归属及权利行使方式为前提，认为构成著作权法上的合作作品，需要具备如下条件：首先，从主体上来看，作品的作者应是二人以上。需要注意的是，两个或两个以上的自然人合作创作完成合作作品，是实践中最为常见的，也是没有争议的。但问题是，法人或其他组织能否成为合作作者？理论上尚无一致说法，许多著作并未涉及该问题，少数著作则持肯定态度。本书认为，对该问题的回答，不能离开《著作权法》的规定。从现行《著作权法》规定来看，法人或其他组织不能成为合作作者。理由是，该法规定：“两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。”从该规定后段的措辞来看，“创作的人”只能是自然人，法人或其他组织尽管可能被“视为”作者，但无法成为参加创作的人。同时，《著作权法》在规定法人或其他组织“视为”作者的情形时，明确规定相应作品是法人或其他组织之外的人代表法人或其他组织意志创作，这也表明，创作作品的人只能是自然人。其次，从主观上来看，二人以上必须具有合作创作的合意。也就是说，参加创作的人认识到自己与他人合作创作的事实，并就合作创作作品达成了一致。由于我国著作权法所规定的合作作品是广义的，因而，对于合意达成的时间和形式，没有明确限定。换言之，合意可以是创作开始之前达成，也可以是创作开始之后达成。当然，尽管也有主张认为可以是“事后达成”，但本书认为，不宜认可事后达成合意，因为所谓事后，一般是相对于合作作品的完成而言的，而从学者对所谓事后达成合意的解释来看，此时合作作品尚未完成，因而，将其表述为事中达成合意更为妥当。另外，对于合意的形式，常见的是共同的意思表示，当然，二人以上只要进行了沟通并达成了合作创作的意思一致即可，至于此合意通过何种方式表现出来，都不影响合作创作合意的存在。若无合作创作合意，则尽管可能存在作品的结合或合成，仍不能称作合作作品。实践中发生争议时，当事人需要就存在共同创作合意承担举证责任，同时，若仅仅是对他人的创作提出过建议，无论所提建议是否被采纳，一般都不宜认定为是存在合作创作关系。最后，从客观上来看，二人以上必须有共同的创作行为和创作成果。作品——创作成果——的存在是著作权产生的必要前提。同时，如果仅有合作创作的合意，作品的创作实际上是由一人完成的，则不能认为是合作作品。

我国《著作权法》区别合作作品是否可以分割使用，规定了不同的著作权归属和行使规则。总的来看，无论合作作品是否可以分割使用，合作作品之上均存在著作权，该著作权依法由合作作者共同享有。相应的，若合作作品不可以分割使用，则合作作者只能就合作作品共同享有著作权，并通过合作作者协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。一般情况下，这里所指的“正当理由”主要涉及著作权的行使会侵犯国家或第三人的正当权益等，如在作品的内容涉及了国家秘密、商业秘密、个人隐私等时，合作作品在一定时期可能不宜发表或向公众传播。若合作作品可以分割使用，则各合作作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。需要注意的是，在此情形下，合作作品整体著作权的行使原则上也应通过各合作作者协商一致来进行。

（三）汇编作品著作权的归属

根据我国《著作权法》规定，汇编作品是指汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品。由此，汇编作品可分为两类：一是对作品或作品片段进行汇编而形成的新作品，如各种选集、期刊等；二是对不构成作品的数据或者其他材料进行汇编而形成的作品，如电话号码集、节目表等。

不论是上述哪一类，只有当汇编者在汇编内容的选择或编排上体现了独创性，才能成为著作权法保护的对象，其著作权由汇编人享有。当然，在对受到著作权法保护的作品或作品的片段进行汇编时，应当依法取得著作权人的许并支付报酬。同时，汇编人行使汇编作品著作权时，也不得侵犯原作品的著作权。他人使用这类汇编作品，应当同时取得汇编作品著作权人和原作品著作权人的许可。而对于不构成作品的材料、不受著作权法保护的对象进行汇编的，汇编人可以自由进行。

需要强调的是，我国《著作权法》对汇编作品的定义，包含了数据汇编。尽管该法未将机器可读的数据汇编加以列举，但从解释上来看，无论是机器可读的还是其他形式的数据汇编，只要对其内容的选择或编排上体现独创性，都按照汇编作品予以保护。这种解释既未超越文义，也是和其他国家立法或国际公约的规定相一致的。如TRIPS协议第10条之2规定：“数据汇编或其他资料，无论机器可读还是其他形式，只要由于对其内容的选取或编排而构成智力创作，即应作为智力创作加以保护。”《日本著作权法》在编辑（汇编）作品之外单独规定了数据库作品。《德国著作权法》在规定数据汇编的同时，给数据库著作进行了单独界定，即其是借助电子媒体或其他方式可系统地或按照一定方式访问其成分的汇编著作。同时，该法还特别将为创作数据库著作或可能访问其成分而使用的计算机程序排除在了数据库著作的组成部分之外。应当说，这一规定是十分科学的，因为计算机程序只是机器可读的数据库得以实现的通用工具，它可在符合条件的情况下单独享有著作权，但却并非特定数据库作品的组成部分。

（四）视听作品著作权的归属

视听作品，是指电影作品或以摄制电影的方法创作的作品。一般认为，电影作品是指摄制于一定的介质之上、由一系列画面组成，并通过适当装置播放的有伴音或无伴音作品。电影作品的制作，通常需要经过剧本创作或改编、摄影、配音、剪辑等环节，因而，所谓类似于摄制电影的方法创作的作品，则可以理解为经由或大致经过以上创作阶段而产生的、由活动画面组成的伴音或无伴音作品。视听作品具有演绎作品和合作作品的双重属性。从视听作品来源于文字作品或剧本来说，它符合演绎作品的构成；而从视听作品通常由导演、演员、服装、美工、词曲作者等多人合作创作完成而言，它符合合作作品的构成。同时，视听作品的创作完成，往往需要许多人耗费较大的时间、投入较多的资金来完成。这些因素都使得视听作品的著作权归属和行使问题变得较为复杂。

尽管《伯尔尼公约》对视听作品著作权归属并未做出强制规定，而是留给了缔约国自己来处理，但从有关条文整体来看，该公约似乎赞同视听作品的著作权应归属于作者。不同国家的规定也不尽相同。《英国版权法》规定，电影作品版权的原始所有人是制片者与总导演。按照《美国版权法》，电影作品的版权归制片人享有。法国则秉承了其对作者及作者精神权利的尊重传统，规定电影作品的原始著作权只能属于参加创作的每一个人。在《德国著作权法》中，为电影作品的制作付出创造性劳动的人是电影作品版权的原始所有人，当然，制片人可以合同约定的途径从作者那里取得授权。《日本著作权法》虽然规定了电影作品的作者是对电影作品的整体制作作出了独创性贡献的人，但其实际上却将电影作品的著作权赋予了电影作品制作者（制片人）。不难看出，尽管制片人很难在理论上成为严格意义上的作者，但是多数国家的立法都基于视听作品创作的特殊性，对制片人的利益给予了立法保障。

我国也不例外，《著作权法》规定视听作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。同时，视听作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。

（五）职务作品著作权的归属

职务作品，又称雇佣作品，是指公民为完成法人或其他组织工作任务所创作的作品。如记者在履行所在单位指派的采访任务时撰写的作品等。职务作品区别于其他作品的特殊性在于，该作品的创作是作者履行或完成工作任务的结果。由此不难看出，自然人与所在单位之间存在劳动关系或雇佣关系是职务作品产生的前提。当然，并非只要自然人具有雇员身份，其所创作完成的作品都是职务作品。职务作品的产生，还与创作人所承担的工作任务具有不可分割的关联。按照我国著作权法规定，此工作任务是指公民在所在单位中应当履行的职责。因而，既可以是所在岗位或所从事工种的常规岗位要求，如建筑设计师完成建筑设计任务而创作的作品；也可以法人或其他组织临时交付的工作任务的要求，如承担计算机教学任务的教师在教学工作之外，为完成学校交付的开发教学辅助软件任务所编制的计算机程序。

职务作品与雇员身份和工作任务的关联使得其著作权的归属和行使相比较其他作品来说也具有一定的复杂性。一方面，职务作品系由自然人所创作，因而在著作权归属方面考虑作者的利益是当然的，另一方面，因为创作职务作品本身就是完成工作职责，而且单位又向作者支付了薪金，因此，在职务作品著作权归属上不考虑单位利益也是不公正的。事实上，在绝大多数国家立法上，职务作品著作权的归属都同时考虑了作者和作者所在单位的利益。如《日本著作权法》规定，按照法人或其他使用者的提议，从事法人或其他使用者所属业务的人在职务上创作的计算机软件程序作品，其著作权在没有例外约定的情形下属于法人或其他使用者。《德国著作权法》也只是规定，对于雇员在履行职务中创作的计算机程序，如无其他约定，则只有雇主有权行使计算机程序的一切著作财产权。而对于其他职务作品，著作权归属于创作人。与此不同，《英国版权法》规定，“除非雇佣合同另有规定，当文字、戏剧、音乐、艺术作品，或电影是雇员在雇佣过程中完成的，其雇主是该作品版权的原始所有人。”《美国版权法》第201条（b）也有类似规定。

我国《著作权法》关于职务作品著作权归属的规定，既不同于德国、日本，也不同于英国和美国。依据《著作权法》，对于以下职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：第一，主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品。其中，物质技术条件是指该法人或者该组织为公民完成创作专门提供的资金、设备或者资料。第二，法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。如果职务作品不属于上述情形，则其著作权由作者享有。据此，实践中，可依照如下顺序确定职务作品著作权的归属：一是看职务作品是否主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件；二是看法律、行政法规对特定职务作品的著作权归属有无特别规定；三是看单位与作者之间是否存在有关协议。如果不存在以上情形，则该职务作品的著作权归属于作者。

在我国著作权法上，当职务作品著作权依据法律、行政法规规定或合同约定归属于单位时，单位只能享有除署名权之外的其他著作权权项。当职务作品的著作权归属于作者时，作者享有完整的著作权，但其行使受到一定限制：法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用；作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品，经过单位同意许可第三人使用作品所获得报酬，由作者与单位按约定的比例分配。其中，作品完成两年的期限，自作者向单位交付作品之日起计算。实践中，要注意“法人或其他组织业务在其业务范围内优先使用”的认定。综合现行法律规定，此优先使用应是相对于第三人对职务作品的使用而言的，不应包含作者本人的使用；同时，法人或其他组织的优先使用权应当限定在其业务范围。司法实践中认为，“优先使用权的范围不应当局限于本单位自行使用，还应当包括单位有权许可第三人使用。”

（六）委托作品著作权的归属

委托作品是指接受他人委托创作完成的作品。委托作品与职务作品具有一定的类似性，因而欧美国家一般都把委托作品归入职务作品或将其视为职务作品的一种特殊情形。当然，委托作品与职务作品也存在明显不同，如创作义务的来源不尽相同，当事人之间法律关系的性质也不尽相同。因而，我国《著作权法》在规定委托作品著作权的归属时，一方面顾及了创作人原则，另一方面也对其他当事人的利益给予了必要的考虑。依据《著作权法》，委托作品的著作权归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。为了解决著作权归属于受托人时可能发生的委托人无法使用作品的问题，最高人民法院在《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》以下简称“著作权案件解释”中规定，对于著作权属于受托人的委托作品，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。

（七）美术作品著作权的归属

美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。与以上所阐述的一些作品的著作权归属的特殊性不同，美术作品的著作权归属的特殊性不在于作品创作中多涉及两个或两个以上的人之间的利益平衡，而是基于美术作品表达形式的特殊性，美术作品的著作权与美术作品原件所有权在行使上容易产生冲突。实践中，尽管美术作品也是容易复制的，但与文字作品的复制件与原件一般在价值上不会存在多少差别不同，美术作品的价值恰恰在于原件的唯一性。因而，当美术作品原件转移时，如果原件持有人无法行使展览权，则原件持有人基于所有权所享有的使用、收益，甚至是处分美术作品的权利就无法实现。为了解决这一矛盾，《著作权法》规定，美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。

（八）匿名作品著作权的归属

匿名作品是指作者身份不明的作品。匿名作品著作权归属的特殊性来源于以下原因：一是作品作者确定的推定规则和著作权归属的创作人原则，即创作人是作者，著作权一般情况下属于作者，同时，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。二是署名的任意性。根据《著作权法》规定，著作权人享有在作品上署名的权利。既然是一种权利，权利人可以在不违背民法基本原则的情形下自由行使，即可具名也可不具名或不具真实姓名。因而，当出现不具名或不具真实姓名的作品时，该作品的著作权归属就难以适用一般规则确定了。为了便利该类作品的使用，我国著作权法规定，作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。

【案例】某广公司诉劳某公司等四公司著作权权属、侵权纠纷案

【案情】2011年8月，南某出版公司出版署名作者为蔡某的小说《某某似水年华》（以下简称涉案小说）。根据2011年11月某广公司与蔡某签订的涉案小说《著作权使用许可合同》，某广公司独占地、排他性地享有该作品电影剧本改编权、投资权、摄制权等专有使用权。原告某广公司诉称，2011年至2012年间，被告劳某公司等四公司未经某广公司许可，大量采用涉案小说核心独创情节进行电影剧本改编，共同摄制、播放电影《某某曝光》（以下简称涉案电影）的行为侵犯了某广公司享有的涉案小说电影改编权、摄制权，对某广公司继续使用涉案小说的核心独创情节进行电影改编及投资摄制造成了根本性妨碍，给某广公司的影片前期开发造成了高额的投资损失，并对某广公司的可期待利益造成了损失。请求法院判令劳某公司等四公司：停止对涉案电影的复制、发行行为，包括影院公映、电视播映、信息网络传播等；在新浪网显著位置发表消除影响的声明；连带赔偿某广公司经济损失300万元；连带赔偿某广公司为维护其合法权益支出的律师费10万元；共同承担本案诉讼费用。

被告劳某公司分别从双方事人的诉讼主体资格，涉案电影与涉案小说在作品类型、作品体裁、主题、表达方式以及原告诉称之作品情节的独创性等方面进行了针对性答辩，要求驳回某广公司的全部诉讼请求，其他三被告未发表答辩意见。

2013年11月6日，一审法院作出判决，驳回原告某广公司全部诉讼请求。某广公司不服，提起上诉，2014年5月20日，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

【评析】尽管本案涉及许多法律问题，但从法院查明的事实和原被告双方提交的证据来看，争议的焦点主要是涉案电影《某某曝光》是否侵犯了某广公司对涉案小说《某某似水年华》的改编权。换言之，涉案电影是否系涉案小说的演绎作品。因为，我国著作权法在规定经改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的演绎作品著作权应由改编、翻译、注释、整理人享有的同时，规定演绎作品著作权的行使不得侵犯原作品的著作权；同时，已有作品著作权人还享有改编权、翻译权等著作财产权。因而，改编原作时应当依法得到原作著作权人许可并支付报酬等。这样，如果涉案电影是改编涉案小说而来的演绎作品，则从本案被告涉案电影的创作、制作全过程来看，其行为违背了著作权法关于演绎作品著作权行使、作品改编权行使和保护的相关规定，构成侵权，应当承担相应的法律责任；而若涉案电影并不是由涉案小说改编而来，则其便和涉案小说一样是原创作品，自然不存在侵犯他作改编权的问题，其权利人享有的著作权的行使也不会受到他人权利的限制，简言之，不存在侵权，无须承担法律责任。

不难看出，从本案涉及的演绎行为——改编的角度来看，问题的核心是在什么情况下一件作品应被视为是对另一作品的改编？也就是说，该从何处去判断？逻辑上讲，应当从著作权法关于改编的界定入手。然而，现行著作权法对此并未进行明确揭示，立法对于改编、翻译、注释、整理等演绎行为的笼统规定无法为判定一件作品是否为改编作品提供直接、明确的裁判标准。因而，对该问题的回答，需要从理论上回到著作权对于作品的保护深度——思想/表达二分法——上面，即著作权对于作品的保护仅及于作品的表达，而不及于作品的思想、操作、方法、原理。尽管我国现行立法没有明确规定思想/表达二分法，但理论和实务中一致认为，起源于域外判例法上的思想/表达二分法对于确定我国著作权的保护深度同样是适用的。显然，演绎作品必须与已有作品存在关联，也就是说，演绎作品的创作必须是利用了已有作品。对已有作品的利用，自然既包含了对已有作品思想、方法、情节等的利用，也可能会涉及对已有作品表达的利用。结合思想/表达二分法不难推断，所谓演绎作品对已有作品的利用，则只涉及对已有作品表达的利用，而如果仅仅是利用了已有作品的思想创作的作品，则不能称作演绎作品。一言以蔽之，并非利用已有作品创作的作品都是演绎作品。正如本案两审法院在该案裁判中所分别指出的：“改编应主要是利用了原作品的基本内容。其中，所谓基本内容必须是受著作权法保护的具有独创性的表达。”“演绎作品应当是利用了已有作品的基本表达，而非利用已有作品的思想、创意、观点、情感等思想要素。”当然，对于采用不同表达形式的作品而言，与其相对应的演绎作品的认定中所考虑的因素也会有所差异。正如该案判决所言，本案涉及的作品形式是文学和影视作品，在判断时，主要应当考虑作品的表现形式、主题、语言风格、人物特征、体裁等要素，并在考虑新作品中保留已有作品的情节、结构及其在作品中发挥的作用的基础上，进行整体认定、综合判断。

在本案中，法院全面地使用了这一整体认定、综合判断标准。在此过程中，法院考虑了涉案的两部作品题材的不同；两部作品的主题不同；原告所主张的相同情节在两部作品中的具体表达上的差异；系争情节本身在表达上的独创性以及这些情节在各自作品中的地位等。最终得出了尽管涉案电影创作过程中可能会存在借鉴涉案小说部分创意的可能，但就最终作品而言，涉案电影并未使用涉案小说的基本表达，因而不属于演绎作品的结论。如此，涉案电影制作方面不存在侵犯涉案小说著作权持有人的权利的问题。

综上，本案裁判对于明确著作权所保护作品的范围提供了很好的借鉴，特别是在我国著作权法对于演绎作品与原作品之间的具体关系未作出直接规定的情形下，对于在理论和实务上明确演绎作品的判定标准提供了很好的借鉴。同时，本案裁判的意义还在于，有利于在基于已有作品使用角度上合理界定著作权法保护作品的范围，推动在已有作品基础之上丰富作品表达，从而促进文化繁荣。

思考与讨论

1．外国人享有我国著作权法保护的条件是什么？

2．我国著作权法对作者是怎样规定的？

3．如何认定演绎作品？

4．职务作品的著作权归属规则是什么？

5．电影等视听作品的著作权归属规则是什么？

延伸阅读

1．王迁：“论汇编作品的著作权保护”, 《法学》2015年第2期。

2．管育鹰：“欧美孤儿作品问题解决方案的反思与比较——兼论我国《著作权法》相关条款的修改”, 《河北法学》2013年第5期。

3．周园、邓宏光：“论视听作品作者的利益分享权——以《中华人民共和国著作权法》第三次修订为中心”, 《法商研究》2013年第3期。

4．曹新明：“合作作品法律规定的完善”, 《中国法学》2012年第6期。

5．黄汇：“非法演绎作品保护模式论考”, 《法学论坛》2008年第1期。

6．杨述兴：“职务作品和法人作品”, 《电子知识产权》2005年第5期。