第一章 知识产权制度一体化的基础

知识产权制度一体化的基本含义、理论根据以及历史进程是研究知识产权制度一体化必须解决的基础问题。本章通过逻辑结构的分析、产生根源的探究以及演进历程的追寻,不仅对知识产权制度一体化的内涵进行了界定,也揭示了知识产权制度一体化的根据、机理以及各个不同时期的发展特点,从而为进一步研究知识产权制度一体化提供分析视角和理论基础。

第一节 知识产权制度一体化的界定

一、知识产权制度一体化的定义

从概念的逻辑关系看,知识产权制度一体化的上位概念是法律一体化,而法律一体化的上位概念是一体化。知识产权制度一体化是一体化链条中的一种特殊形态,它在一体化以及法律一体化的理论谱系中具有自身存在的位置。因此,知识产权制度一体化不是一个凭空想象的命题,而是有其逻辑根源。

(一)一体化

一体化是一个不确定的、模糊的概念,在不同的学科领域中有着不同的含义。

1.词源学上的一体化

在词源学上,一体化是“把密切相关的两种或几种事物在某种意义上当成一个整体来看待,或努力使它们在某一方面统一起来”。韩明安.新语词大词典[M].哈尔滨:黑龙江人民出版社,1991:578.依此解释,“一体化”中的“一体”包含两方面的含义,即为“整体”或者“统一”。而在《辞海》的解释中,“一体”还具有“一样”的意思,而“化”一词具有“表示转变成某种性质或状态”的含义韩明安.新语词大词典[M].哈尔滨:黑龙江人民出版社,1991:477.,因此,“一体化”既表示一种“状态”,也表示一种“使动结构”,即“使之一体”。在英文中,与“一体化”直接对应的词语是“Inte-grate”(动词), “Integration”(名词)。根据牛津英语辞典的解释,“Integrate”的含义是将不同的部分或因素组合成一个整体,是差异化的反义词。J. A. Simpson, E. S. C. Weiner, The Oxford English Dictionary(Send Edition, Volume VII, Hat-Intervacu-um). London:Clarendon Press,1989:1056.可见,“一体化”的中文含义与英文中的“Integrate”基本上是对应的。

2.政治学上的一体化

卡尔·多伊奇认为,一体化通常意味着由部分组成整体,即将原为独立的各单位变为某一粘合系统的组成部分。[美]卡尔·多伊奇.一体化理论[C]//倪世雄,金应忠.当代美国国际关系理论流派文选.上海:学林出版社,1985:61.这一定义与词源学上的定义相似。但是,在政治学上,不同的政治学理论对一体化的具体理解各不相同。一是完整意义上的一体化,即联邦主义所主张的一体化。联邦主义支持者认为,一体化的最终结果即建立一个新的“联邦化国家”比实现这一目标的手段更重要。郇庆治,胡瑾.联邦主义与功能主义之争:欧洲早期政治一体化理论[J].欧洲,1999(6):4-5.联邦主义所主张的一体化是建立一个世界政府。这样的一体化是完全的、直接的、理想的一体化。因此,在联邦主义的理论之下,一体化是世界政府之下的一体化,在制度一体化方面以“世界法”的产生为标志。二是超国家的一体化,即功能主义所主张的一体化。功能主义是研究欧洲一体化进程的重要理论,其奠基人物戴维·米特兰尼的著作对一体化理论的发展产生了巨大的影响。1943年他在英国伦敦出版了《有效的和平体系》(A Working Peace System),在该书中米特兰尼构建了以“功能”为主要纽带的一体化理论。他所描绘的一体化是建立一个能解决这些共同问题所需要的、与国际性问题一致的国际性政府。在一体化的途径方面,米特兰尼认为,要阐明这些亟待解决的技术问题,无须借助政治化的意识形态或政治化的民族主义,可以根据具体的需要或功能,通过加强合作找到解决问题的方案。[美]詹姆斯·多尔蒂,小罗伯特·普法尔茨格拉夫.争论中的国际关系理论[M].阎学通,陈寒溪等,译.北京:世界知识出版社,2003:550.按照功能主义理论,判断是否一体化的首要标志在于国际组织的大量产生,而制度一体化是国际组织的必然产物。显然,功能主义主张的一体化在程度上仅次于联邦主义主张的一体化。三是相对的一体化,即动态的一体化,它所主张的一体化程度因强调相对性而比超国家化的一体化程度更低。美国学者詹姆斯·多尔蒂、小罗伯特·普法尔茨格拉夫在评述前两种一体化理论时提出,作者在该书1981年版中对“一体化”的论述较为深入,而在2001年版中则涉及不多,两个版本差别较大。前一版本为邵文光译,后一版本为阎学通、陈寒溪等译。“政治体系之所以形成团结一致的局面,并保持它,是因为它的成员普遍遵守一些共同准则,并普遍同意维持所在的体系结构。这种体系赖以存在的基础是关于程序的意见一致和关于实质问题的意见一致。前者是对政治框架和解决问题的法律过程达成的一致,后者是对政治体系解决问题的办法达成的一致”。[美]詹姆斯·多尔蒂,小罗伯特·普法尔茨格拉夫.争论中的国际关系理论[M].邵文光,译.北京:世界知识出版社,1987:444.在此,一体化的前提是共同准则得到普遍遵守、体系结构得到普遍认同,是政治问题在程序与实体上的意见一致(Consensus)。这一观点,显然没有以“消除国家主权”作为一体化的重要特征,而是将一体化看做一个动态的、趋向一致的过程。它对于一体化的认识强调普遍的、一般的共同,而不是完全的一致性,因而是从相对性的角度理解和把握一体化的动态过程。从前述三种政治学理论对一体化的解读可以看出,一体化在此三种理论中具有不同的层次特征,这些层次特征实质上是对一体化程度“递增”或者“递减”的描述。

3.经济学上的一体化

在经济学上,一体化指的是经济一体化。在通常的意义下,经济一体化是“指国家间经济一体化。即两个以上国家实行联合、实施共同经济政策和调节,促使经济向结成一体的方向发展”。袁世全,冯涛.中国百科大辞典[M].北京:华夏出版社,1990:339.而被广泛引述并得到首肯的定义,是由美国经济学家贝拉·巴拉萨于1961年提出的。他建议将经济一体化定义为既是一个过程(A Process),又是一种状态(A State of Affairs)。就过程而言,它包括旨在消除各国经济单位之间的差别待遇的种种举措;就状态而言,则表现为各国间各种形式的差别待遇的消失。周八骏.迈向新世纪的国际经济一体化——理论·实践·前景[M].上海:上海人民出版社,1999:5-6.与国外学者不同的是,国内学者张幼文认为,世界经济一体化即世界各国的经济结成一个相互依存、共同运行的整体,是各国在政治意义上的主权和地理意义上的疆界不变的情况下,作为经济意义上的国家界限的淡化。张幼文.世界经济一体化的历程[M].上海:学林出版社,1999:1.显然,这一定义从主权和地理的角度理解一体化的含义,认为一体化是国家界限的淡化,但是对于国家界限的淡化包括哪些内容,部分内容的界限淡化还是全部内容的界限淡化,没有明确的界定。国内还有学者认为,如果把一体化看做是一个动态的过程,世界经济一体化就意味着国与国之间产品和要素障碍的消除。关于一体化的价值取向,依照制度学派的观点,经济一体化是具有制度性目标的国际间的统一体,参加一体化的成员国之间有差别地实行减少或者消除贸易壁垒的贸易政策。张相文.国际贸易学[M].武汉:武汉大学出版社,2004:186.根据这一观点,一体化体现为贸易政策差异性的逐步减少或消除。因此,经济学上的一体化,可以从内容和目标两个方面进行阐释:其一,一体化的内容既包括动态的一体化过程,也包括静态的一体化状态;其二,一体化的目标是减少或者消除各国间的各种贸易政策、差别待遇的差异性。

4.一体化的一般含义

从词源学、政治学及经济学对一体化的不同定义中,可以概括出一体化的一般含义:首先是在某种意义上的整体性;其次是在某一方面的统一性;最后是具有相对性,即一体化向整体性和统一性转变是相对的过程。因此,若根据一体化的整体性、统一性以及相对性这三个基本特征进行广义理解,英文中的“Inte-gration”一词至少可以涵盖三个不同的表达方式,即“Harmonization”(协调、和谐), “Convergence”(趋同化), “Unification”(统一),这三种不同的表达方式揭示了一体化的不同状态以及一体化的强弱程度。

(二)法律一体化

1.法律一体化的概念

学界对法律一体化主要有以下几种不同的界定。第一,法律一体化被界定为不同法律体系之间共同规则的建立和运用。例如,有国外学者认为,法律一体化是指两个或更多的法律体系采用相同的一套规则,用于一个良好界定的社会领域里的互动。[美]艾德加多·巴斯卡哥利亚,威廉·赖特利夫.发展中国家的法与经济学[M].赵世勇,罗德明,译.北京:法律出版社,2006:34.这里,法律一体化不仅是不同法律体系共同规则的建立和运用,而且其目标在于促进和规范某一良好社会领域的互动。第二,法律一体化被界定为不同法律体系之间的相互联系。例如,学者车丕照认为,法律一体化“是指全球范围内法律规范的相互联结……而这种联结的实现就在于国际法高于国内法的信念已得到普遍的确认”。车丕照.法律全球化——是现实?还是幻想?[C]//陈安.国际经济法论丛(第四卷).北京:法律出版社,2001:32-33.在此观点中,法律一体化是一种“相互联结”的状态,产生这一“相互联结”的原因在于“国际法高于国内法”。可见,这一观点描述了各国不同法律之间的相互联系,认为全球范围内法律法规的整体性即为一体化的表征,国际法高于国内法是法律一体化的法理基础,国际法是法律一体化的纽带。第三,法律一体化还被界定为不同法律体系之间的同一性。如,学者严存生认为,法律一体化“是指世界上的各个国家法律和各种各样的法律,不再是孤立地或者截然对立地存在着,它们越来越接近,越来越具有共性,因而能融洽相处,和谐地并存于世界之上”。“法律一体化不是指世界上的法律最后统一为一种法律,即出现单一的‘世界法’;更不是用一种强势法律文化占领、取代其他法律文化,虽然在历史的某个阶段会存在此类情况。”严存生.法的“一体”和“多元”[M].北京:商务印书馆,2008:9-10.这一观点不仅突出了各国法律之间的普遍联系,而且还强调各国法律之间的共性,即各国法律之间的同一性。第四,法律一体化被界定为法律全球化的一种趋势。有学者从全球化的观点出发,对法律一体化进行解释,认为,从全球化的角度,法律制度一体化是法律全球化的一种趋势,“法律全球化是不同法律体系向一体化迈进的过程”。冯晓青.法律全球化与知识产权保护之思考[C]//冯晓青.法律全球化与知识产权保护.北京:中国政法大学出版社,2008:11.在此,法律一体化被认为是法律全球化的一种发展趋势和归宿,法律一体化是法律全球化的一种特殊形式,包含于法律全球化之中。

从以上的分析可以看出,在对法律一体化进行解读的各种观点中,既有共同之处,也有差别之处。共同之处在于这些至少确定了一个研究前提,即法律一体化是客观存在的一种法律现象;不同之处在于对法律一体化以何种程度或者何种形式存在具有不同的看法。

就概念的逻辑关系而言,法律一体化是一体化的一种具体类型,一体化包含法律一体化。根据一体化的一般含义,可以归纳出法律一体化三个方面的基本特征:一是整体性,即法律一体化是不同法律制度之间存在的普遍联系;二是统一性,即法律一体化是不同法律制度之间存在的同一性;三是相对性,即不同法律制度之间整体性和统一性的形成是一个相对的、渐进的过程。因而,以相对的、动态的观点看待法律一体化,并将整体性、统一性概括为同一性的不同发展过程,那么法律一体化可以界定为各国法律制度之间差异性逐步减少、同一性逐渐增强的过程。

2.相近概念之辨析

与法律一体化相近的概念有法律趋同化、法律全球化、法律国际化等几个概念,这些概念与法律一体化之间有着明显的差别。

(1)法律趋同化。在我国,李双元教授最早提出了“法律趋同化”的观点。并进行了较为系统的解释和论证,他认为法律趋同化是指“不同国家的法律,随着社会需要的发展,在国际交往日益发达的基础上,逐步相互吸收、相互渗透,从而趋于接近或趋于一致的现象”。李双元.市场经济与当代国际私法趋同化问题研究[M].武汉:武汉大学出版社,1994:3.在此,李双元教授所认为的“趋同化”仅描述法律制度趋于一致的现象,并未将法律制度的统一现象纳入其中,存在不足。或许李双元教授本人也意识到用“趋于接近或趋于一致”描述法律一体化的现象还不严密,忽略了各国法律制度也存在统一性的内容,乃至于在其后的《当代国际社会法律趋同化的哲学考察》一文中进行了补充,把“国际社会法律的趋同化”定义为不同国家的法律随着国际交往的日益发展的需要,逐渐相互吸收、相互移植,从而趋于接近甚至一致的现象。李双元,李新天.当代国际社会法律趋同化的哲学考察[J].武汉大学学报:哲学社会科学版,1998(3):32.很明显,在后面的定义中,已经将原先的“趋于一致”修正为“甚至一致”,虽两字之差,但却道出了一个客观事实:各国法律制度不只是具有“趋同”现象,也具有“统一”的现象。事实上,在李双元教授后来的文章中我们也可以印证这一分析,如他在面对学界对其观点的质疑时,又作了补充:“如果把法律全球化理解为各国逐渐接近、协调、融合、趋同甚至部分地统一或者同一的过程,在这一层意义上,笔者是可以接受的。”李双元,李赞.全球化进程中的法律发展理论评析——“法律全球化”和“法律趋同化”理论的比较[J].法商研究,2005(5):159.可以说,经过不断地完善补充,法律趋同化在我国学界中已经发展成为一个较为完整的理论体系。

诚然,法律趋同化理论在揭示各国法律制度发展变化的现象时,不仅注意到各国法律制度的趋同现象,也考虑到各国法律制度的同一性或者统一性的方面,是具有科学性的。但是,法律趋同化理论也存在着局限,它无法解释超国家性质法律的存在,因为超国家性质法律的产生明显不是趋同的必然结果。可以设想,即使几个国家具有相同的法律制度,也未必一定产生超国家性质的法律。从趋同化到统一化还需要经历一个质变的过程。

(2)法律全球化。法律全球化的概念随着经济全球化的深入而受到广泛的关注和讨论。国内学界对于法律全球化的认识经历反对、争论、认同的复杂过程。“法律全球化”一词一经在国内提出,即遭受到激烈的反对。如有的学者认为,法律是国家意志,即国家主权的体现,而法律全球化理论所讲的法律却是不“受任何国家控制的”、是“私政府制定的”,甚至是“没有国家的”。因而法律全球化基本上是一种不切实际的空想。沈宗灵.评“法律全球化”的理论[C]//陈安.国际经济法论丛(第四卷).北京:法律出版社,2001:4-5.有的学者认为,法律全球化的含义就是“想有一个全球统一的法律,形成一种超国家的法律,并由凌驾于各国政府之上的强制机构保证其实施”。韩天森.谈法律全球化——兼谈经济全球化[C]//陈安.国际经济法论丛(第四卷).北京:法律出版社,2001:17.综观反对法律全球化提法的学者,均是将法律全球化界定为“全球法”或“世界法”的产生,其立论逻辑为:法律是国家意志的体现,只要国家主权的存在就不可能产生法律全球化,因而,倡导法律全球化就是主张削弱国家主权,应该加以反对。

而赞同法律全球化提法的学者则认为,“法律全球化不但是一个既成的事实,而且是一个不断发展变化的过程”,应该“把法律全球化描述为正在发生的各国法律走向趋同化或曰‘国际化’的一种趋势,表现为一方面各国法律在更多的领域相互借鉴吸收,形成共识,即制度上一致的方面逐渐增多;另一方面是各国普遍的参与制定、接受国际公约、协议,使本国法在更大范围与国际惯例相衔接,服从于普遍的国际规则和标准”。李巍.“法律全球化”是不以人的意志为转移的历史趋势[C]//陈安.国际经济法论丛(第四卷).北京:法律出版社,2001:26-27.因此支持法律全球化的学者将法律全球化定位在一个动态的发展过程,认为法律全球化是法律的一种发展趋势。这些观点回避了国家的主权问题,委婉地表述了法律全球化的方式和特点,比较容易引起认同。事实也证明,类似的观点逐渐为学界所接受并引起了学界对法律全球化问题的重视。随着学者们研究的深入,法律全球化的概念有了更为完整的阐释,如有学者认为,“它(法律全球化)是一种历史现象和发展趋势,它是世界各国的法律制度在伴随着经济发展过程中,法律内容相互协调、法律观念逐步融合、法律价值趋于统一的过程”。谢冬慧.法律全球化与法制现代化论略[J].西南政法大学学报,2008(1):10.当然,将这种表述与趋同化论的论述相比较,可以看出它们之间并无实质的差别,全球化论与趋同化论对这一法律现象的描述只是名称不同而已,所指向的均为同一法律现象。

(3)法律国际化。沈宗灵先生认为,法的国际化包含两层含义。其一是指各个国家或地区的法律相互借鉴与吸收,逐渐形成共识,也就是通常所说的,在某些领域中使本国的法律与国际上通行的法律相互衔接。其二是指积极参与国际立法的起草和制定工作;签署、批准和加入国际协议,严肃认真地履行自己所承担的国际义务。沈宗灵.法理学[M].北京:北京大学出版社,1999:118.在此,沈宗灵先生揭示了法律国际化是通过两个途径——以移植、借鉴和签订条约的方式来实现,其重点在于强调法律国际化的途径,对于国际化的具体内容未予深入阐述。公丕祥先生认为:“所谓法律发展的国际化,主要是指在法律文化的传播与交流过程中,各个主权国家的法律制度蕴涵着世界法律文明进步大道上的共同的基本法律准则,使各国的法律制度在某些方面彼此接近乃至融合,进而形成一个相互依存、相互联结的国际性的法律发展趋势。”公丕祥.国际化与本土化:法制现代化的时代挑战[J].法学研究,1997(1):87.在此,法律国际化是一种法律发展趋势,这一趋势的特征是各国法律制度形成了一个整体并实现趋同。与此类似的表述,孙笑侠先生的观点似乎更为直接,他认为“法的国际化是指法顺应国际社会的法律合作、交流、融合乃至局部统一的趋势”。孙笑侠.法的现象与观念[M].济南:山东人民出版社,2001:23.从孙笑侠先生论述中可以看出,其对法律国际化的认识与前述一些学者对法律趋同化、法律全球化的论述基本一致,所要揭示的均为各国法律逐渐走向统一的发展现象。

当然,也有学者从更广的意义上理解法律国际化。例如,有学者认为法律国际化表征的是各个国家在法律上相互联系、彼此影响的程度。法律国际化包含三个方面的内容:其一,国家法(国内法)之间的相互影响;其二,国家间法律(国际法)的形成;其三,国际法与国内法的互动。黄文艺.法律国际化与法律全球化辨析[J].法学,2002(12):15-16.但是,也有学者坚决反对法律国际化的提法,如张光博先生认为,“各个国家在国际领域内制定和自愿遵守的规则,都是其基本制度的延伸,因而也必然是一种斗争过程,切不可以天真地想象这是一种什么‘法律国际化和全球化’,或者什么‘法律的世界化’。世界上存在着国际法,但不存在法律的国际化”。张光博.坚持马克思主义法律观[M].长春:吉林人民出版社,2005:278.

3.法律一体化与相近概念之间的关系

法律趋同化、法律全球化、法律国际化与法律一体化之间究竟存在哪些关系,目前学界还没有统一的认识,概括起来有两种理论。

一种是等同论。持等同论的学者认为,“法律的全球化过程其实就是法律的国际化过程”, 杨心宇.法理学导论[M].上海:上海人民出版社,2002:176.“趋同化也就是一体化,一体化也就是全球化”。江平.全球化、现代化与本土化[C]//江平.比较法在中国.北京:法律出版社,2003:3.等同论认为法律趋同化、法律全球化、法律国际化、法律一体化之间不存在差别。但是,就全球化的本义而言,它指的是社会交往的跨洲际流动和模式在规模上的扩大、在广度上的增加、在速度上的递增,以及影响的深入。全球化指的是人类组织在规模上的变化或变革,这些组织把相距遥远的社会联结起来,并扩大了权力关系在世界各地区和各大洲的影响。[英]戴维·赫尔德,安东尼·麦克格鲁.全球化与反全球化[M].陈志刚,译.北京:社会科学文献出版社,2004:1.因而若从此角度看待法律全球化,其内涵不仅应该包含法律趋同化和法律一体化,而且还应包含各国法律制度之间的相互影响,甚至还应包含除此之外的法律的多元化、分散化。因为多元化、分散化也同样对各国法律制度产生重要影响。如此看来,在等同论的观点中,法律全球化、法律国际化的概念明显作狭义的解释。所以,在描述各国法律制度差异性逐渐缩小而同一性逐渐增强这一法律现象时,较之于“法律国际化”“法律全球化”,使用“法律趋同化”或“法律一体化”的概念显然更能准确涵盖这一法律现象。

另一种是包含论。首先,法律国际化包含法律全球化。将法律国际化定义在各国法律制度之间的相互联系、彼此影响的层面,法律国际化则既包含着法律全球化的内容,也包含着法律“反全球化”的内容。因为各国法律制度之间的影响有可能产生趋同或统一的结果,也可能产生分化的结果。因此,法律国际化是比法律全球化更为宽广的概念,法律全球化是法律国际化的一种形式,也是法律国际化的一个更高级的形式。其次,法律全球化包含法律的趋同化和一体化。对于前述观点,有学者认为,“至少可以从以下两个方面来对法律全球化加以描述,即全球范围内法律规范的趋同化和一体化”。车丕照.法律全球化——是现实?还是幻想?[C]//陈安.国际经济法论丛(第四卷).北京:法律出版社,2001:31.在涉及法律趋同化与法律一体化之间的关系时,持包含论的学者进一步认为:“法律趋同化是法律一体化的基础……法律一体化是法律趋同化的高级表现形式和必然发展结果。”车丕照.法律全球化——是现实?还是幻想?[C]//陈安.国际经济法论丛(第四卷).北京:法律出版社,2001:34.这些观点,较之于等同论,区别在于对法律全球化作了一定的扩张解释,但整体上仍然坚持法律发展的同一性现象,并未涉及分散化等更为广泛的内容,因而还属于对法律全球化的狭义解释。除此之外,包含论的最大特点在于对法律趋同化和法律一体化作了层次区分,认为法律一体化是法律趋同化的高级表现形式。

我们基本赞同包含论的观点。因为“国际化”“全球化”“趋同化”“一体化”各自在字面上概括出法律发展现象的不同趋势和特征。它们之间的逻辑关系是包含关系,概念的外延是逐步缩小的。就描述现阶段与全球经济一体化紧密相连的法律发展现象而言,法律国际化、法律全球化不仅内容更宽泛,而且也未能突出法律“趋近一致或形成一致”的特点,但是法律趋同化与法律一体化却能明确表达这一特征。究竟是使用“法律趋同化”还是“法律一体化”描述“趋近一致或形成一致”更为准确呢?首先需要明确三个前提:第一,目前法律趋同化还无法达到高度趋同的状态;第二,法律一体化也不是指法律已经实现了一体化,它们所指的都是相对的、动态的一体化;第三,法律趋同化与法律一体化之间具有微小的差别。法律趋同化的着落点是“趋同”,而法律一体化的着落点是“一体”;法律趋同化立足于各国不同的法律制度,“趋同”强调的是各个主权国家的主动行为,忽略被迫“趋同”的客观现实,而法律一体化的表述并无主动与被动之分;法律趋同化表达了法律制度相近和一致性的一面,却忽略了超国家法律的存在,而法律一体化除表达法律制度的同一性外,并不排斥超国家法律的存在。因此,如果强调“趋同”的特点,则应以法律的趋同化进行描述,而如果强调“一体”的特点,则应以法律一体化进行描述。

根据前文对法律一体化的界定,法律一体化实际上包含两个层面的内容。一是动态上的法律一体化,也即法律一体化并非已经完全实现一体化,而是一个动态的、趋向一体的过程。在此意义上,法律趋同化是法律一体化的初级形式,实现高度趋同甚至统一是一体化的终极目标。二是静态上的法律一体化,它指某一特定条件下的法律一体化的状态,而这种状态是随着一体化的推进而不断变化发展的。根据这一解释,加之国际协调的加强以及超国家性质法律的出现,本书认为,以“法律一体化”而不是“法律趋同化”来描述法律全球化中的“趋同”及“统一”现象更加科学。

(三)知识产权制度一体化

沿着一体化—法律一体化—知识产权制度一体化的逻辑顺序,基本可以厘清知识产权制度一体化的概念背景。但是,对于知识产权制度一体化的界定,国内外均存在不同的观点。

1.国内学者观点评析

郑成思先生在其《知识产权价值评估中的法律问题》的专著中较早地提出了知识产权制度一体化的问题,他在论述知识产权地域性与智力成果流动之间的矛盾时指出,“更多的学者、更多的国家以及地区,实际上正通过加速各国知识产权法律‘一体化’的进程,即通过弱化知识产权的地域性来解决这一矛盾。国际知识产权法律‘一体化’,就要有个共同的标准”。郑成思.知识产权价值评估中的法律问题[M].北京:法律出版社,1999:3.可以看出,郑成思先生所认为的知识产权制度一体化包含两层意思:一是知识产权制度一体化通过弱化知识产权的地域性得以实现,弱化知识产权的地域性是知识产权制度一体化的手段;二是知识产权制度一体化的标志是一体化共同标准的形成。郑成思先生这一观点在国内较早地触及了知识产权制度一体化的客观现象,并从一体化的手段和内容上进行揭示,无疑具有前瞻性。但是,这些论述也存在几个悬而未决的问题,例如知识产权制度一体化是否以弱化知识产权的地域性为唯一手段,弱化知识产权的地域性具体有哪些方式,知识产权产权制度一体化的共同标准是什么,等等。

之后对此问题进行深入研究的是吴汉东教授,他在《知识产权国际保护制度的变革与发展》一文中指出,“知识产权国际保护制度的形成,标志着知识产权立法步入一个新的历史阶段,即各国独自产生的知识产权制度,在知识产权国际保护的框架下,逐渐走上一体化、国际化的道路”。吴汉东.知识产权国际保护制度的变革与发展[J].法学研究,2005(3):126.吴汉东教授在该文中对知识产权立法的一体化作了界定,认为“知识产权立法的一体化,寓意着知识产权保护的基本原则与标准在全球范围内的普适性”。吴汉东.知识产权国际保护制度的变革与发展[J].法学研究,2005(3):127.在此,知识产权立法的一体化是指知识产权保护的基本原则与标准的一体化,一体化的标志是这些原则和标准在全球范围内得到普遍应用。值得注意的是,在吴汉东教授的有关论述中,知识产权立法的一体化与知识产权法的一体化有时并不加以区分,认为知识产权立法的一体化与知识产权法的一体化是同一概念。如其在《中国知识产权的国际战略选择与国内战略安排》一文中则是这样表述的:“知识产权立法的一体化,寓意着知识产权保护的基本原则与标准在全球范围内的普适性。在知识产权法一体化、国际化的潮流中,中国作为世界贸易组织成员,理所当然应遵守《知识产权协定》所规定的国际义务。”吴汉东.中国知识产权的国际战略选择与国内战略安排[J].今日中国论坛,2006(2-3):127.吴汉东教授对知识产权制度一体化的界定较为明确和清晰,但也存在着不足。其一,没有明确指出知识产权制度一体化是一种相对性、渐进性过程。知识产权保护的基本原则与标准在全球范围内的普适性只是当今的一体化现状,而不能解释所有的一体化过程,知识产权制度一体化的伊始谈不上具有普适性规范的存在;其二,讨论知识产权制度一体化方式还不够全面,认为知识产权制度一体化仅仅在知识产权国际保护制度(或知识产权国际条约)的基础上发生,这难免以偏概全。例如,法律的移植方式也是知识产权制度一体化的重要方式之一,而法律的移植显然不以国际条约的存在为必要条件。

当然,也有学者在严格区分知识产权制度一体化与知识产权趋同化的基础上对知识产权制度一体化进行界定。如学者认为,知识产权制度趋同化是指不同国家之间的知识产权制度在以多边知识产权国际公约为核心的国际知识产权协调体制下,为了使本国知识产权制度符合国际公约的要求而制定或者修订国内知识产权法,逐渐达到实体和程序的统一。知识产权制度一体化是指不同国家在缔结国际公约或者成立国际组织的基础上,让渡部分国家主权,制定统一的国际知识产权法,由统一的国际知识产权组织对知识产权的产生、维持和废除进行管理。知识产权制度的趋同化是知识产权制度走向一体化的基础,知识产权制度一体化是知识产权制度趋同化的结果。向欣,朱雪忠.我国知识产权保护的国际环境分析[M].北京:中国计划出版社,2007:20-21将知识产权制度趋同化与知识产权制度一体化进行区分是必要的,特别是从“超国家”性质的国际知识产权组织及“知识产权世界法”的层面界定“一体化”,符合狭义的“一体化”定义规则。但是,学者的前述观点显然也存在着不足:一方面,知识产权制度趋同化并不以知识产权国际条约的存在为唯一前提,趋同化也可以表现为不同国家知识产权制度之间的借鉴和移植;另一方面,从狭义上界定知识产权制度一体化固然正确,但把知识产权制度一体化仅仅等同于“世界知识产权法”的产生显然过于绝对,缺乏对知识产权制度一体化的相对性、动态性的揭示。

此外,国内在使用与知识产权制度一体化相近的若干概念(如知识产权制度的全球化、趋同化、国际化等)时往往不加甄别,混同的情况颇多。例如,冯晓青教授认为,知识产权法全球化指的是以签订知识产权国际保护条约为基础的、一系列知识产权保护的、国际标准的知识产权法的趋同化现象和过程。冯晓青.法律全球化与知识产权保护之思考[C]//冯晓青.法律全球化与知识产权保护.北京:中国政法大学出版社,2008:11-13.显然,冯晓青教授所认为的知识产权法全球化是狭义上的全球化,其中包含着两个方面的内容:一是知识产权法全球化指的是知识产权法的趋同化现象和过程,其实质是知识产权法的趋同化;二是趋同化的基础是以知识产权国际保护条约为基础,即趋同化以知识产权国际保护条约所确定的内容为目标。知识产权制度的国际化也被学者所提及,但是一些学者在阐释这一概念时,也把这一概念与知识产权制度一体化、知识产权制度全球化抑或知识产权制度的趋同化混同。例如,吴汉东教授认为,知识产权制度的国际化特征表现了这一制度的基本原则和主要规则在全球范围的普适性。它意味着在WTO体系下的知识产权领域,从法律效力上看,国际法高于国内法,本国国内法同于其他国家的国内法,国内法遵从国际法。其实质意义在于各国知识产权制度所表现的一种趋同化与一体化的基本特点。吴汉东.国际化、现代化与法典化:中国知识产权制度的发展道路[J].法商研究,2004(3):75.综合比较吴教授与冯教授的观点,可以看出,他们各自理解的知识产权法的一体化与知识产权法的全球化所表述的内容并无实质上的区别。这是因为,一方面,知识产权国际保护的条约一般要通过国内法的转化才能在某一国家内产生法律效力,吴教授所言的“知识产权保护的基本原则和标准在全球范围的普适性”,其外在体现即是冯教授所言的“知识产权保护的基本原则和标准在各国知识产权法中的趋同”。另一方面,当今世界,各国知识产权法的趋同具有确定的方向和目标,那就是国际条约所达成的知识产权保护的基本原则和标准。当然,两位教授关注的侧重点是有差别的,吴教授是从国际条约的着眼点出发,侧重于国际法高于国内法的效力原则,强调知识产权保护基本原则和标准的一致性,因而使用了“一体化”一词;而冯教授是从国内法的角度出发,侧重国际法对国内法的影响,强调主权国家主动的立法行为,因而使用了“趋同化”一词。

我们认为,由于各国知识产权制度的同一性较为明显并且成为发展的主要趋势,以“知识产权制度一体化”对知识产权制度趋近一致甚至统一的法律现象进行概括和描述,不仅符合客观现实,而且更能突出此法律现象的发展特征。

2.国外学者观点评析

在全球化的背景下讨论各国知识产权制度的发展变化时,国外学者使用了不同的词汇对知识产权制度一体化的现象进行描述,大致有Harmonization(协调、和谐), Convergence(趋同化), Integration(一体化)等词语。

(1)Harmonization。在有关知识产权国际保护方面,英文文献中的Harmonization一词的使用非常频繁,语义也非常广泛。它有时是指国际知识产权保护体系的形成Graeme B. Dinwoodie. Some Remarks on the Limits of Harmonization[J]. The John Marshall Law School Re-view of Intellectual Property Law,2006(5):596.,有时是指双边或多边知识产权协议的协调(例如美国与新加坡签订的FTA,就是对美国与新加坡两国知识产权制度之间的协调)Kenneth Chiu. Harmonizing Intellectual Property Law between the United States and Singapore: The United States-Singapore Free Trade Agreement' s Impact on Singapore' s Intellectual Property Law[J]. The Transnational Lawyer,2005(18):489.,甚至有时也指欧盟内部知识产权制度的协调一致Kara M. Bbonitatibus. The Community Patent System Proposal and Patent Infringement Proceedings: An Eye towards Greater Harmonization in European Intellectual Property Law[J]. Pace Law Review, Winter,2001(22):201.,如有学者指出,为了维护欧盟的共同市场、打破成员方国内的壁垒,欧盟着力寻求内部知识产权制度的协调。Lee Ann Askew. The ECJ, the ICJ and Intellectual Property: Is Harmonization the Key? [J]. Tulsa Journal of Comparative&International Law, Spring,2000(7):377.因此,国外学者在知识产权制度一体化方面勾勒了一个更为宽广的范畴,这一范畴不仅涉及各国知识产权制度的同一性,也涉及各国知识产权制度的差异性,但“协调”的角度一般从国际法的层面进行阐述,并未对因国家之间的法律移植所产生的协调一致深入分析,因而也存在着一些缺陷。

(2)Convergence。国外学者认为,知识产权制度(在经济全球化中)的发展是将各国的知识产权规范(标准)趋同于保护知识产权的国际框架之中。Laurinda L. Hicks, James R. Holbein. Convergence of National Intellectual Property Norms in International Trading Agreements[J]. American University Journal of International Law&Policy,1997(12):771-772.各国知识产权制度卷入全球化进程的证据是1883年的《巴黎公约》、1886年的《伯尔尼公约》、1995年的TRIPS协议以及1996年《世界知识产权组织版权条约》的签订……版权法的第一次趋同的足迹可以追溯到《伯尔尼公约》。F. Willem Grosheide. Globalization, Convergence and Divergence in International Copyright Law: A Ques-tion of Expediency or of Right? [C]//Fiona Macmillan. New Directions in Copyright Law(Volume2). Cheltenham(UK):Edward Elgar Publishing Inc.2005:38.这些观点显然与国内吴汉东教授、冯晓青教授的观点类似,都是认为在经济全球化背景下,各国知识产权制度的发展趋势是以国际条约为基本目标的趋同。

(3)Integration。以Integration为题进行研究的国外学者,其观点主要集中于两个方面,其一是指某些超越国家因素的制度一体化,即知识产权制度的区域一体化,特别是欧盟知识产权制度的一体化;Christoph U. Schmid. Pattern of Legislative and Adjudicative Integration of Private Law[J]. Columbia Jour-nal of European Law, Summer,2002(8):471.其二是知识产权制度在WTO体系中的一体化,即指知识产权制度如何在WTO体系中与其他贸易机制融为一体,形成具有普遍性效力的国际规范。Klaus Stegemann. The Integration of Intellectual Property Rights into the WTO System[J]. World Economy, 2000(9):1238.

3.知识产权制度一体化的含义

基于对国内外学者观点的分析,并且在结合一体化、法律一体化的内涵与特征的基础上,本书试就知识产权制度一体化作一个界定,即知识产权制度一体化是指各国知识产权制度之间的差异性不断缩小,同一性不断增强的过程。在此定义中,体现了知识产权制度一体化三个方面的基本内涵:

第一,知识产权制度一体化既包括各国知识产权制度的趋同过程,也包括各国让渡主权建立统一知识产权制度的过程。

第二,各国知识产权制度一体化指的不是各国知识产权制度已经形成了一个统一的法律制度或形成了一部“世界性”的法律,一体化也不以各国法律制度共同性内容多于差异性内容为成立前提。

第三,知识产权制度一体化既是一个动态的概念,也是一个静态概念,其内涵既表征着各国知识产权制度一体化动态的发展过程,同时也表征着各国知识产权制度在某一特定历史时期静态的一体化结果或程度,是“动态的一体化”与“静态的一体化”的结合。

二、知识产权制度一体化的本质

(一)“本质”的哲学内涵

“本质”是自古以来哲学家们孜孜不倦的研究课题。在柏拉图哲学中,存在感性世界和理性世界(或理念世界)。理念具有超自然的属性,是万物的本原,因而柏拉图认为理念是一切存在的真正本质。柏拉图之所以将善、美、正义叫做理念,并非因为他把它们视为简单的表象,而是因为他把它们看做是一切事物的模型。[法]保罗·富尔基埃.存在主义[M].潘培庆,郝珉译,上海:上海译文出版社,1988:8-9.因此,柏拉图哲学中对于本质概念的理解尽管是唯心主义的,但试图从世界万物中抽象出一般性的东西作为本质概念的定义无疑是正确的。从世界万物中抽象出一般的东西即为本质的内涵,这一思想在后来的哲学研究中得到延续。亚里士多德认为,哲学的基本问题是关于“实体是什么”的问题。实体范畴中包含着本质的含义。实体是人们认识的重要对象,其他属性范畴都是从属说明实体的。在中世纪的经院哲学中,上帝是创造主,自然界的万事万物都是上帝从虚无中创造出来的,在万事万物中都贯彻了上帝的意旨。上帝才是世界唯一的本质。高清海.马克思主义哲学基础[M].北京:人民出版社,1985:227.在康德哲学中,本质即为自在物。因此,康德在自己的理论哲学中否定了上帝是第一推动力的构想,在他的哲学中自在物起着这个作用。[俄]E. П.希特科夫斯基.论康德哲学中本质与现象的相互联系[C]//周贵莲,丁冬红.国外康德哲学新论.北京:求实出版社,1990:290.黑格尔从本质与现象之间的联系中考察本质。黑格尔认为,本质是在反思中建立起来的总念,本质中的范畴只是相对的,尚没有绝对地反映其自身。[德]黑格尔.小逻辑[M].贺麟,译.北京:生活·读书·新知三联书店,1954:250.在黑格尔哲学中,本质与现象是通过反思而实现联系的,“本质的观点一般讲来即是反思的观点”。[德]黑格尔.小逻辑[M].贺麟,译.北京:生活·读书·新知三联书店,1954:251.较之于对“本质”内涵的揭示,黑格尔似乎更加注重人如何认识本质的问题,而非探求万物的本原,从而充分地肯定了人的认识在本质与现象之间的作用。黑格尔的观点得到马克思主义者的赞同,例如,针对黑格尔将人的认识过程概括为存在向本质过渡的过程,列宁认为是“吹来一阵清风”,是客观主义。[俄]列宁.哲学笔记[M].中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译局译,北京:人民出版社,1993:106.在马克思主义哲学中,本质是与现象相对应的概念,是决定客观事物具有各种表现的根据,是客观事物内在的相对稳定的方面,而人们对本质的认识是逐渐深入的,而非一蹴而就。本质是一个相对的概念,是随着人对客观世界的认识不断深化的一个概念,因而“本质是一种多等级的构成物,它表现着现实的复杂的层次结构”。高清海.马克思主义哲学基础[M].北京:人民出版社,1985:232.

(二)法哲学视角中知识产权制度一体化的本质

由于本质是一种多等级的构成物,具有多层次结构,因此知识产权制度的本质也有不同的角度和层次。在政治视野中,关于知识产权制度一体化本质有两种相近的观点。其一,知识产权制度一体化的本质即为知识产权霸权主义。有的学者认为,知识产权霸权主义是指以美国为首的西方发达国家以发端于西欧的知识产权观念为基础,并且往往依托知识产权国际公约,与其在全球范围内推行的霸权主义政策相呼应,对外(特别是对发展中国家和落后国家)强制推行高水平、高强度的知识产权保护政策,并据此展开法律、经济、贸易和其他领域内的强制行动。孔庆江,俞毅,胡峰.知识产权霸权主义与发展中国家知识产权保护的本土化策略[J].甘肃政法学院学报,2009(1):102.知识产权制度一体化即为西方发达国家推行其知识产权保护标准的结果。特别是,知识产权制度一体化的过程主要体现为各国对发达国家知识产权保护原则与保护标准的适应性,因而在此层面理解,知识产权制度一体化可谓是一种新的法律殖民主义。其二,知识产权制度一体化本质上是一种信息封建主义。彼得·达沃豪斯及约翰·布雷斯伟特在《信息封建主义》里指出,“选择‘信息封建主义’作为本书的标题,我们无意暗示这样的局面:目前,主要由世界贸易组织(以下简称‘世贸组织’)和世界知识产权组织进行的,在世界范围内重新界定当代全球知识产权产权标准的运动会将会把我们带回到像中世纪封建主义那样可憎的奴役时代……由于信息封建主义规划与中世纪的封建主义都涉及产权的重新分配问题,所以我们这里所述的信息封建主义规划就与中世纪的封建主义发生了联系”。[澳]彼得·达沃豪斯,约翰·布雷斯韦特.信息封建主义[M].刘雪涛,译.北京:知识产权出版社,2005:2-3.在他们看来,信息封建时代中产权的重新分配包括作为“智力公共财物”的知识财产转移到私人手中,其结果就是将私有垄断权提高到一个危险的全球化的高度,这无异于中世纪封建地主对土地所有权的控制。无论是知识产权霸权主义还是信息封建主义,揭示的都是知识产权制度一体化的政治属性。它们深刻地认识到发达国家在知识产权制度一体化中所起的主导性作用,揭示了发达国家利用知识产权制度一体化实现自身政治利益的目的,这无疑是正确的。但是,知识产权制度一体化的这一政治属性只是一体化进程的主要表现,或者是当今知识产权制度一体化的根本属性,但绝非唯一属性。因为就发展中国家而言,虽然目前在知识产权制度一体化中所发挥的作用不大,但也积极投入这一过程中,并且既有被动接受知识产权制度一体化的行为,也有主动追求知识产权制度一体化的行为。换言之,知识产权霸权主义抑或信息封建主义并非知识产权制度一体化的全部。知识产权霸权主义也好,新的法律殖民主义也罢,均无法成为知识产权制度一体化的本原,因而它们还不是对知识产权制度一体化本质的深层揭示。

法哲学从哲学中汲取了营养,在认识或解释法律现象时,透过现象看本质成为法哲学研究和解释法律现象的一个基本方法。对于法的全球化的本质,研究法哲学的学者认为,有两方面的规定性:一是主体间全球性合作的规定性,即法律的全球化趋向在形式上表现为国家间的联合,但在实质上表现为主体间进行国际交往的必要;二是对主体全球性合作加以规制的规定性。这两种规定性在一定程度上表明了法律全球化的本质,即法律越来越明显地反映全人类的需要并实现对全人类行为的规制。刘晓兵.法哲学思考[M].北京:知识产权出版社,2005:68.在此观点中,法律的全球化趋向是法律一体化的表面现象,而法律一体化的本质则在于反映全人类的需要以及法律对全球性合作的规制,具有一定的合理性,但是也有不足。一方面,全人类的需要并不必然地会产生法律的一体化。因为全人类的需要可能是共同的需要,也可能是有差别的需要。即使是全人类的共同需要,也只是法律一体化产生的一个必要条件,而非唯一条件。另一方面,法律对全人类行为的规制是法律功能作用的表现,对全人类行为进行规制充其量只是法律一体化的一种结果,它不可能成为法律一体化的本质。尽管存在前述的不足,但其毕竟反映了知识产权制度一体化本质的一个侧面,对知识产权制度一体化现象有了更深一层的认识和解释,它启示我们透过法律一体化的表面现象而寻找其内在规定性的认识思路。

严格而言,“本质”与“实质”不同,但在论及法律一体化时,学者有时并未将“实质”与“本质”予以严格区分。例如,有学者认为,知识产权“立法一体化的实质是知识产权国际保护体制与国际贸易体制的结合”。吴汉东.后TRIPS时代知识产权制度的变革与中国的应对方略[J].法商研究,2005(5):3-4.显然,这里所言的“实质”实际上是指知识产权制度一体化的一种性质特点,知识产权国际保护与国际贸易体制相结合应该说是知识产权制度一体化的一种重要的表现形式,也是知识产权制度一体化某一阶段的显著特征。又如有的学者认为,法律全球化的实质是各国、地区的法律制度朝一体化和趋同化方向发展,是将全球化法律作为一个整体而逐渐融合成共同的法律规范的过程和趋势。在一体化发展方面,经济全球化过程促使不同国家、地区的法律制度、法律原则、法律理念、法律执行程序等逐渐融合的趋向。冯晓青.法律全球化与知识产权保护之思考[C]//冯晓青.全球化与知识产权保护.北京:中国政法大学出版社,2008:9.该观点对法律一体化有更深一层的揭示,认为在法律一体化现象的背后是“不同法律制度的融合”,不同法律制度的融合是法律一体化的内在根据和根源。由于法律一体化的各种表现形式皆因不同法律制度之间相互融合而产生,是不同法律之间相互融合的结果,因而此观点可认为是对法律一体化的本质揭示。

既然法律一体化的本质是不同法律制度之间的融合,那么,作为一种特殊的法律一体化类型的知识产权制度一体化,其本质即为不同知识产权制度之间的融合。进而可以从哲学的角度揭示,隐藏于知识产权制度一体化现象之后的,是各国不同知识产权制度之间的对立与统一关系。在此对立统一的关系中,当对立性起主导作用时,知识产权制度则呈现分散化,而当统一性起决定作用时,知识产权制度则呈现一体化。知识产权制度一体化是各国知识产权制度之间相互作用,对立统一的结果。换言之,不同知识产权制度之间的对立统一关系即为知识产权制度一体化的本质。

各国知识产权制度之间的对立统一关系表现为各种矛盾,这些矛盾包括发展中国家与发达国家之间知识产权制度的矛盾、发达国家之间知识产权制度的矛盾以及发展中国家之间知识产权制度的矛盾。从当今的情况看,发达国家高标准保护的知识产权制度与发展中国家的相对较低保护标准的知识产权制度之间的矛盾是这些矛盾中的主要矛盾,这一主要矛盾主导着知识产权制度一体化的发展方向。在发达国家知识产权制度与发展中国家知识产权制度之间的矛盾中,发达国家的知识产权制度占据主导地位,因而知识产权制度一体化表现为以发达国家知识产权制度为标准的一体化。