第六节　国外相关法律规范及司法实践

一、相关立法

（一）欧盟法律规范

依据《建立欧洲共同体条约》（修订版）（简称ECT）第82条的规定：在欧共体市场中，如果具有支配地位的或者占有很大市场份额的企业滥用其市场地位，影响成员国之间的贸易，这些行为将会因为与共同体市场不相协调而被禁止。

值得注意的滥用市场地位的行为包括以下几种：

（1）直接或者间接地制定购买、销售价格或者其他不公平的交易条件；

（2）以损害消费者利益为目的限制生产、市场或者技术发展；

（3）在进行相同的交易时，对其他交易主体设置不同的交易条件，致使该交易主体处于竞争劣势；

（4）在订立合同的时候对其他交易主体设置附加义务，而这些义务从其本质或者商业用途来看，与合同的目的没有任何联系。

欧盟竞争法对搭售问题的规定重在控制具有垄断地位经营者的单方面行为。将经营者利用其市场优势地位作为认定搭售成立的先决条件，同时也关注搭售可能造成的对于其他产品市场进入阻碍的程度问题。

（二）美国法律规范

美国反托拉斯法对搭售行为的法律规制主要体现在《谢尔曼法》（Sherman Act）第1、2条，《联邦贸易委员会法》（Federal Trade Commission Act）第5条，《克莱顿法》第3条，1995年《全国检察总长协会垂直交易限制指导原则》。

《谢尔曼法》第1条规定“任何契约，以托拉斯形式和其他形式的联合、共谋，用来限制洲际间或与外国之间的贸易或商业，是非法的，任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。如果参与人是公司，将处以不超过100万美元的罚款。如果参与人是个人，将处以10万美元以下的罚款，或3年以下监禁，或由法院酌情并用两种处罚”。法院对非法搭售的认定主要集中在搭售厂商的市场力量方面，主要标准为企业的经济力量标准。该标准的要件为：①搭售合同中的结卖品与搭卖品是可分的；②搭售厂商在结搭卖品市场上的优势地位足以对搭卖品市场的竞争产生限制；③搭售行为对搭卖品市场的交易量产生了严重影响；④搭售行为实施者因搭售行为中获得了实际利益；⑤有强迫买受人购买搭卖品的事实。

《克莱顿法》第3条规定：“商人在商业过程中，不管商品是否授予专利，商品是为了在美国内、准州内、哥伦比亚区及美国司法管辖权下的属地及其他地域内使用、消费或零售、出租或签订销售合同，是以承租人、买者不是用其竞争者的商品作为条件，予以固定价格，给予回扣、折扣，如果该行为实质上减少了竞争或旨在形成商业垄断，是非法的。”但其适用范围仅仅是商品对商品的搭售。

在美国司法实务中，联邦贸易委员会法第5条扮演“兜底条款”的角色，是所有竞争法的概括条款、补充条款。并且最高法院认为，联邦贸易委员会实施的处分行为无需证明争议行为有“降低竞争程度的可能”，因此，可在限制交易行为的开始阶段就予以禁止。

1995年《全国检察总长协会垂直交易限制指导原则》对搭售行为的分析，区分为本身违法和合理性原则两种方式进行，该指导原则认为具备以下要件的搭售行为是本身违法的：①搭售产品和被搭售产品是两个可分的产品；②搭售消除了商业上实质的数量或竞争上有实质性或潜在的冲突性；③厂商对于搭售产品有足够的市场力量足以可能迫使竞争减少。当厂商并无足够市场力量迫使消费者购买被搭售品时，便以合理性原则来分析搭售行为是否构成不合理的交易限制。

（三）德国法律规范

现行德国《反对限制竞争法》对搭售行为的规制主要是第14、16、19、20条。其中第14条是针对的垂直价格限制行为，主要是转售价格的维持，第16条属于搭售行为的一般规定，条文并未明确行为人须具备何种市场地位，如果企业具备市场控制地位，则可依第19条、第20条规定处理。其中第16条与欧共体条约第81条第（1）项第e款和第82条（d）在内容上几乎相同。

（四）日本法律规范

日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》对搭售行为的规范体现在第2条第9款第3项：“本法所称‘不公的交易方法’，是指符合下列规定之一，可能妨害公平竞争，且由公正交易委员会认定的行为。……第三，以引诱、强制的不正当方式，使竞争方的顾客与自己进行交易的；第四，以不正当地限制对方事业活动为条件，而进行交易的；第五，不正当地利用自己的交易地位，而与对方进行交易的……”这些都可能与搭售有关。第20条规定：“发生违反前条规定的行为时，公证交易委员会有权依照第8章第2节（程序）规定的程序责令采取停止该行为、删除合同条款以及其他的排斥该行为所必要的措施”。1982年公正交易委员会发布的《不公正交易方法》第10条规定：“在向对方供给商品或劳务的同时，强制向对方从自己或自己指定的事业人购入其他商品或劳务，或者同自己或自己指定的事业人进行其他交易的。”

从对法律条文看，搭售行为受到规制是因为可能妨害公平竞争，所谓“妨害公平竞争”就意味着可能存在阻碍竞争、竞争手段的不公正性、侵害了竞争基础的状态。为维护公平竞争秩序，所以立法予以规制。但是，日本禁止垄断法并不是一概认定搭售违法，当经营者提出合理抗辩如技术上的正当理由、确保产品安全性、品质管理及善意保护等，并提出不实行搭售则无法满足这些正当事由，则法律对其予以豁免。可以说经营者承担比较重的举证责任。同时，法律规定了具体的不公正交易方法需要由公正交易委员会来认定，使得法律的适用变得更加灵活。

二、司法实践典型案例

（一）美国政府诉微软案——Windows操作系统搭售IE浏览器

本案的争议焦点在于，微软公司将IE浏览器与视窗操作系统进行搭售销售的行为是否构成反托拉斯法上的搭售行为。

美国司法部认为微软公司利用其在电脑视窗操作系统市场上的垄断地位，在销售其开发的Windows操作系统时搭售浏览器的行为是对市场竞争者的排挤，破坏了公平竞争秩序。法院也认定视窗操作系统与浏览器是两个可分的、独立的产品，微软非法利用其在操作系统市场上的垄断力量搭配销售另外一个独立的产品浏览器，从而达到排挤竞争对手、维持自身垄断地位的目的，因而是一种违反《谢尔曼法》的搭售行为。

2000年，微软被判违反《谢尔曼法》。杰克逊法官作出裁决，要求微软必须拆分为两个公司，一家经营Windows个人电脑操作系统，另一家经营Office等应用软件和包括IE浏览器在内的网络业务。

2001年6月，哥伦比亚特区联邦上诉法院将该案中的搭售部分发回重审，其认为地区法院在该案中适用本身违法原则是不恰当的，而应当适用合理性原则进行分析。

最终，微软和美国司法部达成妥协，该案以和解协议告终。

（二）欧盟委员会诉微软案

2000年，欧盟委员会开始对微软将Media Player与其Windows操作系统绑定进行调查。2004年3月，欧盟裁定微软构成反垄断，要求微软提供一套不搭售“Windows Media Player”播放器的Windows操作系统，提供竞争对手的服务器软件如何在Windows系统上平滑运行的详细信息，并且还要接受一笔价值6.13亿美元的罚金。对于欧盟的判决结果，微软已向欧盟初审法庭提出暂缓执行裁决的请求。

1998年12月10日，美国太阳微系统公司（Sun Microsystems）向欧盟指控微软在个人电脑操作系统市场拥有支配地位，并且微软拒不披露工作组服务器（work group server）操作系统与视窗操作系统互操作所必需的信息违反《欧洲经济共同体条约》第82条。2000年2月，欧盟委员会就微软将视窗多媒体播放器与视窗操作系统进行搭售的问题展开了自己的调查。2004年3月24日，欧盟委员会发布了彻底、全面的裁决，认定微软滥用了其市场支配地位，对其处以4.97亿欧元的罚款，命令微软在120天内提供能让竞争者的工作组服务器操作系统与视窗操作系统兼容工作的完整、准确信息；而且，微软必须在90天内提供不带有视窗多媒体播放器的视窗操作系统版本。理由在于：根据《欧洲经济共同体条约》第82条（d）项之规定，一个企业利用其支配地位，要求对方当事人接受与合同主体在本质上或商业惯例上无关联的附加义务作为订立合同的条件，构成滥用支配地位。该项所定义的滥用行为适用于搭售。欧盟委员会认为通过多媒体播放器与视窗的搭售，微软将视窗作为分销渠道来确保其在多媒体播放器市场的重要竞争优势，这具有反竞争的性质，因为搭售有利于树立一个保护微软多媒体播放器的市场进入障碍。这种障碍使得竞争者的产品难以进入市场，挫伤了多媒体播放器厂商人力和资金投资的积极性，减少了来自这些厂商的有效竞争，最终扰乱了正常的竞争秩序。基于上述理由，认定微软将多媒体播放器与视窗搭售违反了《欧洲经济共同体条约》第82条禁止滥用支配地位之规定。

微软随后提出上诉。2007年9月17日，欧盟初审法院驳回微软的上诉，维持了欧盟委员会的裁决。同年10月22日，微软决定放弃向欧洲法院上诉。但是这并不标志着欧盟委员会长达9年的微软案件尘埃落定了。由于微软在2007年10月22日之前仍然对竞争者收取高额的兼容信息许可费，该委员会认为微软违反裁决，遂于2008年2月27日决定对微软处以8.99亿欧元的罚款。微软也因此成为50年来第一家因为不遵守欧盟委员会反垄断裁决而遭受处罚的公司。2009年，微软与欧盟就2008年有关浏览器选择的调查达成和解，提出允许用户访问竞争对手的产品。2012年，根据微软的上诉，欧盟第二最高法庭将2008年的罚款从8.99亿欧元降低至8.60亿欧元。

2013年3月，欧盟以微软在2011年5月~2012年7月违背向欧洲消费者提供浏览器选择的承诺为由，对微软开出了5.61亿欧元罚单。2009年微软为和解欧盟发起的反垄断调查曾作出这项承诺。

（三）微软两案对比

通过对比美国与欧盟的不同法律处理，可以看出相较于美国，欧盟对微软搭售采取的是一种更为严格的违法性判断原则。美国法的规定表明，搭售行为的滥用只有在同时具有排除竞争对手和损害消费者利益的后果，且必须对市场竞争秩序产生实质性不利影响时才构成本身违法；而欧盟委员会对于搭售行为违法的认定要求则较低，只要求证明损害了竞争就推断会对竞争者和消费者的利益造成损害，且对损害程度要求也较低。某些情形下，仅一个竞争厂商受影响也可指控成立。