第四节　搭售行为研究

软件“捆绑”非专业法律术语，在法律领域这种行为通常称为“搭售”。“捆绑”的行为是搭售行为的一种具体表现方式，而“软件捆绑”又是搭售这行为在新兴的软件市场上的又一次具体化。

最高人民法院《关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》中第19项“158、搭售、附加不合理条件销售纠纷”变更为“162、捆绑销售不正当竞争纠纷”。从本条规定可以看出，“搭售”与“捆绑”具有根本同质性，而使用“捆绑”一词，更能准确描述行为本质。

目前，无论我国还是世界范围内其他国家，均鲜有专门针对软件捆绑营销、安装的法律研究和立法，下面具体介绍一般意义上的“搭售”行为。

一、概念简介

（一）搭售的经济学概念

关于搭售的权威概念，波斯纳认为，搭售是在为出售某种产品时附加条件，即卖方出售该产品时要求买方同时向其购买另一种产品。

全美检察长协会的《垂直交易限制指南》中认为：搭售系指某一企业借助在搭售品市场上的优势地位减少竞争，并从搭售品的销售中获取市场利益，所从事的不合理的交易行为。在这种情况下，不占市场优势的被搭售品可能被孤立于竞争中，并使得有意进入此市场的竞争者变得更加困难。在某些情况下，搭售可能变成一项很诱人的产品或者服务的包装方式，而不是强迫消费者购买被搭售的产品。

（二）搭售的现时理论发展

经过不断的理论探索和实践研究，绝大多数经济学家现在都同意搭售的三个基本原理：第一，搭售非常普遍，在很多情况下有实质性的效率，特别是搭售带来的产品一体化；第二，搭售导致限制竞争后果的条件是非常严格的；第三，不仅限制竞争的条件难以验证，效率和限制竞争可能性之间的平衡条件也是复杂而难以证明的。绝大多数相关人士都承认区分出反竞争的搭售是困难的。

（三）实践中的搭售

在现代社会经济生活中，搭售是很普遍和常见的现象。一定程度上，它已经成为具有一定市场优势和力量的经营者，从事限制排除、限制竞争行为最直接的形式之一。经营者通过捆绑销售与畅销产品有关的其他产品或服务，削弱消费者的自主选择权并控制其产品需求，从反垄断的角度而言，这一行为构成对市场竞争的限制。而为了有效实施搭售，经营者往往必须拥有结卖品市场上强大的市场份额，或其他市场力量。利用这些市场力量，经营者强制消费者购买被搭售产品以减少了市场竞争，并逐步获取在被搭售品市场占据主动地位。

对于上述搭售行为，传统观念认为其本身就是违法的，带有明显的限制竞争性质。但随着理论上的逐步发展完善，现代理论不再单纯地直接认定直接违法性和反竞争性，因为在实践中，某些产品搭售确实能够产生效率或其他益处。因此，逐渐地，经济学家开始对不同形式的产品搭售行为，采取了区别对待及相对宽松的评价方式。这在软件领域表现得最为明显。

二、搭售行为违法性的构成要件和认定标准分析

（一）整体分析

1.搭售的有益面

首先，经营者将具有一定关联的商品一并销售，从其自身效益而言，可相对减少成本，增加生产、配置效率，同时为有需求的消费者提供某种便利。

其次，某种情形下，新产品以搭售形式进入市场，可迅速扩大产品影响，大大提高产品营销效率。对于优质且符合消费者需求的产品而言，搭售并不会损害市场。

再次，搭售在特定情形下可保证产品质量，当然，这是就诚信经营者而言的。例如，某产品生产者为保证自身的产品质量及商誉，往往在销售中附加售后保养和零件使用方面的搭售合同，以减少销售商为了获取更多利润而使用劣质零件和低级服务。此时的搭售有效防止了伪劣产品与诚信经营者产品的混同，保证质量的同时增益了经营者信誉。

2.搭售具有垄断性

不可否认，传统意义上的搭售违反了公平交易原则，限制了其他经营者的经营自由和购买者的交易自由，是一种反竞争行为，具有违法性。产品经营者强迫消费者购买从性质上或交易习惯上均与合同无关的产品或服务的行为，某种程度上违背了消费者的意愿，显然是一种纵向的非价格限制协议。产品经营者的意图是显而易见的，利用其市场优势地位实施搭售，将市场拓宽至搭卖品市场上，从而获取高额垄断利益。

同时，产品经营者的搭售行为严重损害了消费者的交易自由。使得消费者在无权选择的情形下，被迫选购其搭卖品。更为严重的是，搭售可导致价格歧视，损害消费者利益。经营者通过搭售可轻而易举地测知消费者的保留价格，进而对保留价格高的消费者使用较高的价格，对保留价格较低的使用者使用较低的价格，属于明显的价格歧视行为。

通过正反两方面分析可以看出，搭售并不是必然的限制竞争损害消费者的利益，因而不存在法律上的当然可责性。在分析批判其垄断性后果时，应对其进行科学的规制，以趋利避害。

（二）搭售违法性的认定标准

1.独立商品

独立商品的判断是认定搭售成立与否的前提。也即搭售成立的先决条件是，搭售商品与被搭售商品之间必须是性质上相互独立的、不同的商品。

独立产品的要求在搭售理论上又被称为单一产品问题。单一产品问题就是判断销售者所出售的产品是一个，还是两个或两个以上产品的结合。依据美国司法部《垂直交易限制指南》的规定，“仅在给卖品与搭卖品作分别不同的使用时，才被认为搭卖品为单个产品。而且在两种不同产品的共同包装及交易有实质性经济效益时，该两种产品才被视为非独立产品。”由此，可从比较产品的功能关系和综合利益角度加以认定。

具体而言，就产品功能来看，两个产品必须搭配使用才能实现其实际功能的，则应认定为非独立产品。从产品成本消耗上看，搭售是否能降低成本，是否对交易双方均有益处，若益处大于对交易对象交易自由的限制，则可成为搭售行为的正当理由。当然，此时两种因素同时具备为最佳。也正因此，竞争性的市场一般是有效率的：在竞争性条件下，将若干产品捆绑在一起销售的成本更低，则竞争会迫使它们捆绑在一起销售。

2.市场优势地位

一般认为，所谓市场支配地位，即是指企业在相关市场上具有的使其不考虑其他因素而采取独立行动，并足以影响市场有效竞争的能力。美国《司法部并购指南》将市场力量界定为：“一个或多个公司将价格在一个显著的时间段里维持在竞争水平之上的能力。”因此，一旦企业具有了市场支配地位，基本可实现在市场上“不受限制地”展开经营活动。

占据市场优势地位的主体可划分为两类：一是绝对性优势地位的具有市场支配地位主体，它们占了搭售行为实施主体的大部分，依照反垄断法等相关认定方法，认定其具备市场支配地位并存在违法搭售行为，当然地应受到反垄断法律的规制；二是相对性优势的具有或者某种程度上具有优势地位的经营者，在特定情形下他们也存在违法搭售实施的可能性。

3.对于市场竞争的影响

判断违法性的一个重要因素，是搭售必须对市场竞争造成了损害。具体而言就是剥夺消费者自由选择权，排挤竞争对手，以及阻止市场进入。

在具体认定方式上，并非都以产生实质性的限制竞争后果为条件，在某些情况下只要搭售行为具备产生限制市场竞争的可能性或造成一定程度的威胁性即可。对于限制竞争行为违法性的程度高低，则需要个案综合分析。

从市场整体效果来看，搭售必须是危害或者可能危害竞争秩序才视为具有违法性。不仅可直接推定具有市场垄断地位的经营者搭售非必需产品违法，而且对于非垄断主体的恶意搭售行为，如果产生或可能产生实质性损害市场竞争的效果，也应当认定为违法。

4.对于市场效率的影响

可以说，在现代经济条件下，搭售并非是完全地限制竞争，而是具备特定情形下的合理性。因为存在某些情形，个别的单独销售是过高消耗成本的，而搭售是有效节约成本及效率的策略。另外，搭售主体常常用到的抗辩理由是搭售可保证产品质量。不可否认，诚信经营者为保证自身核心产品及附属产品的优质，往往会要求消费者签订搭售合同，按照一般理解，这种搭售只要没有恶意的欺骗意图，应当被认为具有特定的合理性。此外，搭售还能降低产品的销售风险、分担新产品、新市场的风险等。这些都是搭售在现代经济条件下产生的积极效应，不宜被忽视。

三、搭售行为违法行为的适用原则

“本身违法原则”与“合理性原则”是反垄断法中的两个重要原则，也是目前世界范围内大多数国家所认可的反垄断法普遍适用的基本原则。

而总结美国多年来相关的反垄断法判例，不难发现，“本身违法原则”与“合理性原则”并不具备反垄断法基本原则甚至一般原则的属性，因为它们长期以来只分别适用于部分而非全部涉嫌垄断的案件。“本身违法”可归于法律判断规则的范畴，而“合理性原则”不属于法律判断规则，而是一种综合分析的认定模式。

（一）本身违法原则

搭售协议中的本身违法原则最初是在International Salt案中确定的，后来在Northern Pacific Railway Co.案中再次被重申。在美国依据本身违法原则判定搭售行为主要考虑以下几项要件：①经营者在搭售产品市场上具有垄断性的、控制性的或充分经济实力的市场地位；②基于“可分产品”和“强迫购买”进行搭售；③在被搭售品市场上存在大量的交易量；④明显地影响市场竞争。搭售行为只要具备上述要件就违反了《谢尔曼法》第1条。依据本身违法原则，法院把一些经济形式或市场力量作为构成有害搭售行为的必需要件。

本身违法原则也有其缺陷。一方面，并非所有的搭售行为都会损害竞争，在某些情况下，企业搭售是因为产品搭售可使产品较有效率，并减少成本。而法院运用本身违法原则并不会考虑该搭售行为对于市场竞争究竟是利大于弊还是弊大于利，这是一种非常危险的行为。

（二）合理性原则

合理性原则是指对行为是否限制竞争需通过目的与效果的综合分析方法，对行为的性质和所产生的效果进行整体衡量，来确定限制市场竞争还是促进市场效率。在该原则下，法院不会因为禁止行为的发生就认定其违法，而是分析评价相关因素，只有在限制竞争的因素大于有益市场的因素时，才认定该行为需要法律予以规制。

合理性原则是一种客观的认定，因此适用合理性原则的重点是限制竞争行为对于竞争秩序的影响。通常，法院对于竞争的影响的衡量采用几个标准：①该行为造成的损害是来自于被告的行为；②对于原告的请求必须有正当的理由或有益的目的；③如果被告的行为有合理的目的，那么原告对于要求减少限制的行为，就必须是要有提高该正当或有益之目的的意义。若被告的行为具有合理目的及正当理由，且对竞争影响不大或仅有小量影响，那么在合理性原则下，该行为就可能不被认定违法；同时，在该原则下，即使不具备市场力量，仍可被视为违法的搭售行为。

合理性原则的缺陷也是显而易见的。

第一，不确定性和没有预见性。合理性原则的适用使市场经营者面对更多的不确定性，对自身行为结果很难预见合法与否。

第二，增大了司法认定难度。由于需要对案件所涉竞争行为的多方面因素进行综合性、整体性认定，无疑增大了司法认定难度，甚至可能出现错误适用合理性原则的情形。

第三，使得审判过程变得复杂。合理性原则要求法官进行复杂的经济讨论，不易形成统一的合理判断，做出一致性判决。也很难形成权威的司法审判标准，供经营者参照。

在合理性原则下，法院采取的并不是针对不同案件给予不同处置的标准，而是在一体适用的基础上糅合许多考量因素。但是法院从来就未对相关因素加以量化适用，也未列举出不合理限制竞争的决定性因素。这也增大了合理性原则的实践适用难度。