- 互联网金融行为的“罪与非罪”:刑民交叉视野下的问题研究
- 徐彰
- 10624字
- 2023-04-21 20:25:54
第一章
我国互联网金融犯罪治理现状及问题
一、互联网金融的迭代升级
(一)互联网金融概念的厘清
近年来,互联网金融的概念在国内耳熟能详,妇孺皆知。互联网金融公司在街头巷尾亦随处可见。互联网金融业务在国内的发展极其迅猛,然而究竟何为“互联网金融”却在理论上存在不同看法。从一般意义上讲,互联网金融是一种新型金融业务模式,它将传统金融与互联网企业相结合,以互联网等为平台并通过通信技术实现资金融通、支付、投资和信息中介服务功能。有观点认为,互联网金融是一种无中介的金融交易和组织形式,其深受互联网技术的影响,并且与传统类型的金融市场及金融工具相对应;也有观点认为,互联网金融并非是一种创新型的金融形态,而是金融活动以互联网技术工具为媒介实现的金融服务延展,以及由此带来的创新型实践活动。据此,学界关于互联网金融的定义主要包括了广义和狭义两种,前者包括了一切通过互联网开展的金融行为,而后者则仅指非金融类互联网企业从事的金融业务。狭义上的互联网金融与广义上的互联网金融相比,其最大的不同是将广义上所囊括的传统金融业务互联网化排除在外。自互联网大众化以来,早在互联网金融这一概念兴起之前,传统金融机构即开始通过网络开展大部分的业务,如早先PC端的网上银行,以及目前更为普遍的手机银行等,均是通过互联网开展的金融行为。然而从本质上看,这一类型的“互联网金融”并未改变传统金融模式,仅仅将业务开展的场所由物理世界转移到虚拟的网络世界,而未有任何创新,这也是在传统金融互联网化时期,“互联网金融”这一概念未产生的主要原因。
当下无论是学界还是实务界,关于互联网金融的观点多种多样,主要包括颠覆论、技术论和融合论。其中,互联网金融颠覆论者认为,互联网金融颠覆了传统的金融模式,是一种全新的金融。技术论者认为互联网金融仅仅是借助了互联网技术,从而实现了金融产品在销售和获取途径上的创新,并非支付结构或金融产品方面的新金融。而融合论者则认为,互联网金融和传统金融将会各自发挥自身优势并相互借鉴,实现融合发展。亦有观点认为,从互联网金融目前的发展情况来看,就具体业务而言,无论是P2P网络借贷、股权众筹还是第三方支付等,均是建立在传统金融模式的基础上,是传统金融的组成部分,难以称之为“颠覆”,当下的互联网金融主要模式在本质上仍是传统金融,互联网技术仅仅是工具和渠道,互联网金融产品在支付结构上没有显著创新,仍是借互联网之名行传统金融之实,并非是产品结构或金融产品设计意义上的“新金融”。[1]互联网金融,顾名思义应是存在于互联网中的金融行为,是相对于发生在传统的物理时空下的金融行为而言的,因此传统金融的业务类型在互联网金融中都得以继受与发展。传统金融根据行为主体的不同可分为正规金融与民间金融两类。正规金融中的基金、保险、证券等,对应于互联网金融中均发展出互联网基金、互联网保险、网络证券等业务模式,而民间金融中最具代表性的民间借贷,在互联网金融时代亦发展为P2P网络借贷。因此,互联网金融在本质上是传统金融的网络化。
传统金融业务类型的划分可以囊括当下可见的全部互联网金融模式。互联网金融企业在金融业务过程中更多的是扮演平台的角色,发挥着居间服务的功能。例如,与传统的民间借贷中提供介绍借贷服务的中间人相比,P2P网络借贷平台只提供信息和撮合交易等服务,借贷关系仍旧发生于借款人与出借人之间,P2P网络借贷平台只是利用了互联网技术的优势,比传统民间借贷中的中间人具有更多的客户信息,从而能够更加便捷高效地促使借贷双方完成交易;再如第三方支付平台业务,第三方支付并非互联网金融所独享的业务类型,早在2010年中国人民银行即发布《非金融机构支付服务管理办法》,然彼时互联网金融的概念尚未出现,通过网络进行的支付与预付卡支付在业务模式和运行原理上并无任何不同。因此,目前实务界所常用的互联网金融概念,是以传统金融为基础,通过互联网技术开展金融业务活动的金融创新模式。
同时应当指出,互联网金融并非简单的传统金融业务互联网化(包括正规金融和民间金融)。虽然互联网金融以传统金融为基础,但是并不能简单地将其理解为“互联网+金融”,互联网技术的介入对金融形态的影响并不仅仅表现在量的方面,而更多表现在质的方面。互联网金融是一种新型金融业务模式,它将传统金融机构与互联网企业相结合,以互联网等为平台并通过信息通信技术实现资金融通、支付、投资和信息中介服务功能。互联网金融与传统的金融形态相比存在显著区别:第一,定位不同,相较于传统金融业,互联网金融服务更多的长尾客户。在当代社会,信息技术迅速发展不断促进小额交易和细分市场等领域的规模效应,以达到较低的边际成本,从而促使长尾客户在该领域能够获得更加有效的金融服务。第二,驱动因素不同,传统金融通过与客户面对面的直接沟通方式来搜集信息、管控风险、交付服务,它是将该过程作为驱动因素,而在互联网金融中,客户结构分布信息都可以成为营销的来源和风控的根据,它是以数据驱动需求作为驱动因素。第三,模式不同,互联网技术在传统金融机构和互联网金融机构中都有所应用,传统金融机构的模式设计以线下为主,逐渐向线上发展,以原有的线下业务内容为基础,与互联网技术充分结合以提高服务的有效性,而互联网金融则多数是以线上服务的模式设计为主,同时将线上与线下相结合并向线下进行拓展,凭借有效的服务方式,努力推动互联网金融业务向更深处发展。第四,传统金融机构具有雄厚的资本基础、成熟的风险管理体系以及独一无二的网点服务,资金来源与运用不需要任何中介。而互联网金融企业获取客户的途径不同,客户体验感良好,业务推广的速度快,边际成本低,具有明显的规模效益。第五,风险识别的途径和方法不同,互联网金融服务的对象、采用的工具乃至所发生的法律关系与传统金融在本质上没有差别,它的发展也没有弥补传统金融行业风险性较高的缺陷,反而增强了风险的隐蔽性、突发性、传染性和外溢性程度,因此,互联网金融需要更多运用互联网技术进行风险识别。第六,监督治理机制不同,传统金融机构在治理机制上受到担保抵押登记、贷后管理等较为严格的监管,而互联网金融企业无需担保和抵押这种低成本的治理机制,而是利用透明的规则和公众的监督机制,为其较高的市场化赢取信任,但相较于传统金融,其监管体系尚不健全、业务标准尚未达到规范水准。以上这些不同于传统金融的地方,凸显出了互联网金融的优势,使其对推动小微企业发展和增加就业岗位发挥了独一无二的价值,为大众创业和万众创新扩宽了道路。
据此,本书的研究对象——互联网金融,排除了传统金融行为互联网化这一简单的线上业务模式,当然,这并不意味着对传统金融业务通过互联网开展的研究没有意义或不重要。目前国内绝大多数的传统金融业务,例如银行业务、保险业务、证券业务等,不再需要金融消费者去金融机构进行面对面的操作,甚至可以说通过线上进行,通过网络终端开展金融业务已经逐渐成为常态。同时,这也不代表传统金融互联网化不存在刑事风险,在传统金融互联网化的过程中当然存在包括刑事风险在内的各种法律风险。然而,仅仅是简单地将金融业务从线下搬到线上,并未产生新的法律关系,也未创造新的金融模式,因此,仅通过传统的金融监管模式就可以很好地解决在互联网化过程中产生的问题,所以这并不是本研究主题所关注的重点。因此,此处对于本研究所涉互联网金融行为予以范围上的划定,仅指较之于传统金融行为而言,利用互联网科技弥补了传统金融业务模式的不足所产生的金融创新行为。有学者认为,传统金融监管最大的问题乃是投资者与金融机构之间的信息不对称,只有以区别于传统金融的方式将以上问题有效解决,才能称为互联网金融。[2]笔者对这一观点持认同态度,同时,也严格以这一标准来划定本研究所涉及内容,也即,对于未能够以区别于传统金融方式解决资金融通过程中存在的信息不对称、缺乏信任等问题,而仅是将业务发生场域从物理空间搬到网络空间的金融业务,本书基本上不予以讨论。
(二)互联网金融的本质特征
认识互联网金融是对其展开研究的前提,关于互联网金融的特征,近年来学界从不同角度展开了归纳总结,主要包括以下几种观点。
有学者指出互联网金融具有交易成本低、信息不对称程度低的特征,由于互联网替代了传统金融中介、市场中的物理网点,以及人工服务,因而能降低交易成本。在互联网金融中,通过对大数据进行广泛的信息处理,以提高风险定价管理效率,从而达到进一步降低投资者与金融机构之间信息不对称程度的目的。此外,随着互联网使交易成本和信息不对称程度逐渐降低,金融交易的可能性集合拓展,原来不可能的交易成为可能,可以直接通过互联网对资金供求的期限、数量和风险进行匹配,而无需传统的金融中介或者市场进行匹配,因而它还具有交易去中介化的特征。[3]
有学者认为,时空要素是互联网金融的关键组成部分。不同于传统金融中以面对面实际交换为形式的运作方式,互联网金融跨越了时间和物理空间的界限。互联网金融的交易行为不再拘泥于物理交易平台,这使人们在交易平台和方式上拥有更多的选择权。互联网金融打破了传统金融在物理空间和有限时间上的硬约束格局,逐渐实现平台物理时空和虚拟时空的结合,具有较高的时空价值。[4]
还有观点认为,互联网金融具有显著的投资收益的泛货币化特征。传统金融的投资目标是典型的货币化,主要包括股权、现金、债券和收益权等,而互联网金融尽管也将货币化的收益作为投资目标,但其投资回报还可以是实物、权益或者公益标的,互联网金融中所称的“投资”甚至也可能并非完全意义上的“投资”。互联网金融投资回报方式的多元化已经超越了市场交易和经济利益的范畴。[5]
互联网金融体现了信息对等开放、协同互助与共享的理念。一方面,它颠覆了传统金融的理论基础和商业交易模式,打破了金融机构和投资者之间的信息壁垒,同时降低了交易过程中的损耗和成本,重构互联网金融的生产关系有利于提高资源配置的效率,推动双边市场的形成,进一步发挥价格发现机制作用;另一方面,由于互联网具有无限的开放性和包容性,互联网金融交易边界的延展,促使金融服务逐渐多元化、异质性、大众化,金融下沉、下移、下放,普通民众开始作为金融主体的一部分,互联网金融也成为了实现普惠金融的最佳途径。结合学界已有的研究成果,笔者认为互联网金融的特征主要集中在以下三个方面:
1.金融性
互联网金融在本质上属于金融,是金融的下位概念。因此,关于金融的基础理论和特征属性均在互联网金融中有所体现。金融即资金之融通,在学术意义上是指货币流通和信用活动以及与之相关的经济活动的总称。现代社会对“金融”的普遍解释是指货币、货币流通、信用及与其直接有关的经济活动。在内容上,主要包含以下几种活动:发行、投放和回笼货币;吸收和提取各种存款;发放和收回各项贷款;银行会计、出纳、结算;保险、投资、信托、租赁、证券买卖,以及国际贸易和非贸易结算;外汇、黄金、白银买卖、输出、输入等。[6]随着无纸化时代的到来,表面上,金融在货币流通方面的功能表现有所降低,但实质上,通过互联网开展的金融活动大大提升了货币流通和信用活动的效率。无论是颠覆论、技术论还是融合论,对于互联网金融在本质上属于金融这一点是不存在争议的。虽然在互联网技术不断进步的背景下,金融交易的网络化和金融机构的虚拟化将互联网与金融市场有机地整合起来,使互联网金融成为既不同于以商业银行为典型的间接融资模式,也不同于以资本市场为典型的直接融资模式的第三种金融模式。它在突破了传统意义上对传统金融中介依赖的同时,也超越了现有金融法律制度的框架。[7]但其始终没有突破金融的框架,即货币流通和信用活动。这也意味着,互联网金融作为金融创新模式,虽然在一定程度上超越了现有金融法律制度,但是也应当遵循一切金融行为的原理和规则。基于互联网金融本质上属于金融这一特征,本书排除了那些未侵犯金融法益、不属于金融犯罪的行为,如诈骗罪、盗窃罪等单一的典型财产犯罪。
2.网络性
互联网被称为“第三次工业革命”,其影响着人们日常的生活工作等诸多方面。借助信息对称透明、快捷便利、低成本运营、脱中介脱媒、大众化等强大优势,利用网络社交媒体、移动平台、云端计算、大数据等技术,以协作、创新、开放、分享的互联网精神,最终形成自我维护与管理的全能金融体系成为互联网金融的新趋势。互联网技术及其泛在互联、去中心化的精神渗透到传统金融行业,在短时间里就赢得了长尾客户的青睐,它本身呈现出产品功能自身的创新化、营销渠道复杂的网络化、营销对象逐渐大众化、购买方式更加便利化的特点,拓宽了金融的深度和广度,对原有的金融模式产生根本性影响并衍生出新的金融服务模式。金融在本质上是通过跨时空的资源配置实现价值交换,由于互联网先天具有的自由、开放、协作、分享的特点,使P2P网贷、股权众筹、互联网理财、第三方支付等互联网金融模式具有非常明显的互联网属性,并随之使相关金融产品、金融服务在具有金融风险的基础上又增添了互联网风险。
3.普惠性
传统金融利用互联网信息技术促使互联网金融成为了实现普惠金融的最佳途径。交易成本高以及融资双方之间的道德风险等问题,导致传统金融出现了“嫌贫爱富”的局面,相较之下互联网金融利用信息技术的发展打破了物理空间的藩篱,普通民众也逐渐成为互联网金融的受众群体。与传统金融相比,互联网金融不但减少了融资双方以脱媒化融资方式为主的信息交易成本,而且还实现了从熟人社会向陌生社会发展空间的跨越,建立起资金供需双方直接的沟通渠道。互联网金融凭借互联网信息技术突破了传统金融中存在的制度性限制,原来被剔除在金融体系之外的资金供需双方可以通过互联网金融享受投资带来的收益或者有效地解决融资问题,参与金融市场的投融资交易成为普通群众的基础性权利。而且,从长远来看,互联网金融的健康发展有利于金融市场中资金的有效配置,从而减少金融市场中的融资成本。[8]互联网技术降低了金融市场的信息不对称程度,使交易成本大幅降低,进而使得参与群体不断扩大。
(三)我国互联网金融制度规范及分析[9]
1.国内互联网金融立法现状
国内互联网金融自出现至今的十余年间,行政机关和司法机关出台了大量的法律性文件和政策对其加以鼓励、支持和规范。一直以来,业界所谓互联网金融领域法律处于空白的说法,仅仅是指在立法层面尚无具体以“互联网金融”为对象的专门法律,但政策性文件却是大量存在的。毫无疑问,互联网金融虽然属于金融创新,但是其在我国现有法律制度下,当然受到包括《民法典》《公司法》《刑法》等法律的规范。例如,互联网金融行为中的当事人双方所签订的投资合同受到合同法的规范,平台企业受到公司法的规范,当具体的互联网金融行为涉嫌构成犯罪时受到刑法的规范。前文已指出,互联网金融在本质上属于金融,因此,基本的金融法理论对其都有适用的空间,具体的法律法规,诸如《证券法》《保险法》等也都在一定程度上可以指引互联网金融的合规发展。因此,从广义上看,并不能说互联网金融立法完全是空白的,互联网金融当然受到现有法律制度的调整,但作为一种金融创新,仅以现有的法律法规为调整规范无法很好地促进和规范互联网金融的发展。这正如商法是民法的特别法,商事行为应遵循一般的民法原则,但仅有一般民法规范无法满足商事行为的现实需求一样。互联网金融中的特殊性需要通过专门法律法规加以调整,才能够一方面满足其创新发展的需求,另一方面帮助监管部门控制、规范相关行为,保护金融秩序不被破坏。就这一层面而言,互联网金融法律法规是欠缺的,因为目前我国还没有专门调整互联网金融行为的法律。
较之于法律的严肃和滞后,政策性文件不但出台及时,而且更为灵活,能够在一定程度上缓解因为金融创新行为导致的超越现有法律制度规定范围,继而产生监管空白的尴尬。当然,从另一角度看,由于政策性文件并不属于严格意义上的法律性文件,必然存在一些不严谨或是违反法律法规的内容。由于仅仅是应急之策,出台的目的在于解决现实存在的眼前问题,因此,不管是从更新迭代的角度还是统一法秩序的角度来看,关于互联网金融的政策性文件都有着一定程度的缺陷。
根据笔者的不完全统计,整体上看,这十多年来互联网金融的纲领性政策支持主要来自国务院各部委出台的文件。以国务院《关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》(2015)提出“促进互联网金融健康发展,全面提升互联网金融服务能力和普惠水平”为契机,中国人民银行、工业和信息化部、公安部等十个部委联合出台《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(2015)(以下简称《十部委意见》)。该指导意见既从总体上对促进互联网金融发展提出了要求,又针对不同的互联网金融业务类型分别作出了规范,明确了各业务类型的定义和监管主体。从法律层级上看,《十部委意见》属于联合规章,法律效力相对较高。针对互联网金融整体进行规定的,还有国务院办公厅《互联网金融风险专项整治工作实施方案》(2016),最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》(2017)(以下简称《互联网金融犯罪座谈会纪要》),最高人民法院《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》(2017),国家工商行政管理总局、中共中央宣传部、中央维稳办等印发《开展互联网金融广告及以投资理财名义从事金融活动风险专项整治工作实施方案》(2016)(以下简称《互联网金融广告专项整治方案》)等。
除了这些整体规定互联网金融的政策性文件外,各部委更多的是针对互联网金融具体业务类型出台相关规定。其中占比最大的是关于P2P网络借贷的规定。这部分规定中,首先是网贷行业的“1+3”制度体系,也即所谓的“一办法三指引”,指的是中国银行业监督管理委员会、中华人民共和国工业和信息化部、中华人民共和国公安部、国家互联网信息办公室《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(2016)(以下简称《网贷机构管理办法》),银监会、工业和信息化部、工商总局《网络借贷信息中介机构备案登记管理指引》(2016)、银监会《网络借贷资金存管业务指引》(2017)、银监会《网络借贷信息中介机构业务活动信息披露指引》(2017)。“一办法三指引”针对网贷行业的监管形成了较为完善的制度体系,以保护消费者的权益作为政策制定的出发点,进一步明确网贷行业规则,实现对网贷风险的显著防范,推动行业合规的不断发展,逐渐淘汰落后的网贷机构,助力新兴网贷机构的成长,使金融监管部门和金融业者可以做到监管有法可依、行业有章可循。除“一办法三指引”4个政策性文件外,关于P2P网络借贷的规定还包括互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室、P2P网络借贷风险专项整治工作领导小组办公室《关于做好网贷机构分类处置和风险防范工作的意见》(2018),银监会《关于人人贷有关风险提示的通知》(2011)等。
此外,对于互联网金融主要类型之一的第三方电子支付,也有不少法律规范和政策支持,并且其中一部分是具有明确的法律效力的部门规章,也正因为有了具有强制力的法律规范的支持,在第三方支付领域发生的类似于P2P网络借贷发展过程中,广泛存在的利用政策模糊空间实施的灰色行为相对较少,当然这也与从事第三方支付业务需要获得金融牌照有关。这一领域的部门规章包括中国人民银行《非金融机构支付服务管理办法》(2010)、中国人民银行《非金融机构支付服务管理办法实施细则》(2010)、国家外汇管理局《支付机构跨境电子商务外汇支付业务试点指导意见》(2013)、中国人民银行《电子支付指引(第一号)》(2005)、中国人民银行《非金融机构支付服务业务系统检测认证管理规定》(2011)、中国人民银行《条码支付业务规范(试行)》(2017)、中国人民银行《决定对从事支付清算业务的非金融机构进行登记的公告》(2009)、中国人民银行《支付机构客户备付金存管办法》(2013)、中国人民银行《非银行支付机构网络支付业务管理办法》(2015)等。
相较于P2P网络借贷,股权众筹融资在业务模式上更具有创新性,对股权众筹的政策支持也更少,这一模式尚处于摸索阶段。关于股权众筹的政策性文件包括证监会、中央宣传部、中央维稳办等印发的《股权众筹风险专项整治工作实施方案》(2016),中国证券业协会《场外证券业务备案管理办法》(2015),中国证监会办公厅《关于对通过互联网开展股权融资活动的机构进行专项检查的通知》(2015),中国证券业协会《私募股权众筹融资管理办法(试行)》(2014)等。
除以上三种类型的互联网金融外,其他相关政策支持主要集中于正规金融的互联网化,即前文所指的广义上的互联网金融,由于这一部分并非本研究的重点,因此仅作简单介绍。
与网络银行业务相关的法律规范主要包括《电子银行业务管理办法》《电子银行安全评估指引》《关于加强商业银行与第三方支付机构合作业务管理的通知》等;与互联网保险业务相关的法律规范主要包括《保险代理、经纪公司互联网保险业务监管办法(试行)》《互联网保险业务监管暂行办法》《关于规范人身保险公司经营互联网保险有关问题的通知(征求意见稿)》《互联网保险业务信息披露管理细则》《关于提示互联网保险业务风险的公告》《关于专业网络保险公司开业验收有关问题的通知》《互联网保险业务监管规定(征求意见稿)》《关于防范利用网络实施保险违法犯罪活动的通知》等;与互联网基金业务相关的法律规范主要包括《证券投资基金销售管理办法》《公开募集证券投资基金运作管理办法》《公开募集证券投资基金风险准备金监督管理暂行办法》《私募投资基金监督管理暂行办法》《私募投资基金募集与转让业务指引(试行)》《关于设立保险私募基金有关事项的通知》《证券投资基金信息披露管理办法》《证券投资基金托管业务管理办法》等。
以上政策性文件和法律规范的发文主体均为国务院及各部委,文件的效力具有普遍适用性。各地方政府及组成部门、人民代表大会及常务委员会这些年也纷纷出台了地方性法规规章或政策性文件,由于效力只及于其辖区内而不具有普适性,因此这里不再予以梳理。其中有部分文件在创新性和规范性上处于国内的领先水平,后文在涉及具体内容时再予以引用。
2.已有制度规范的分析和评价
通过对国内已有互联网金融相关法律规范和政策性文件的梳理,可以发现如下几个特点:
首先,政策性文件多于法律规范。由于程序上相对简单,且表述上相对不需要那么精准,政策性文件的出台与法律规范相比更为及时,因此,针对互联网金融的治理多以政策性文件的形式进行。政策性文件存在一定的阶段性和时效性,监管方向根据形势需要而发生转变。如2014年《十部委意见》对互联网金融持鼓励态度,但经过几年的发展,业界许多不规范的地方没有得到有效解决,“爆雷”事件频繁发生,使社会公众的财产安全随时面临风险。2018年《关于做好网贷机构分类处置和风险防范工作的意见》就指出网贷平台机构应“能退尽退,应关尽关”,呈强监管态势。因此,对各项政策的分析应结合文件出台时的背景,不能一概而论。而具有强制力的法律法规或部门规章,由于制定时有严格的立法程序性要求,因此,在互联网金融发展初期,形势尚不明朗的情况下,其呈现出谨慎的态度。有限的法律规范主要集中在正规金融的网络化领域。由于正规金融已在法律监管下发展多年,已经比较成熟和规范,各监管主体也明晰自己的职责划分和权力边界,因此,如银行、保险、基金等业务网络化中出现的需要规范和明确的问题,更适宜通过法律法规予以明确,以便于监管者和从业人员在具体业务过程中的适用。
其次,在狭义的互联网金融领域中,政策性文件和法律法规的分布有着鲜明的特点。在以P2P网络借贷、第三方电子支付和股权众筹为代表的互联网金融业务类型中,规范P2P网络借贷的多为政策性文件,规范第三方电子支付的多为法规规章,而股权众筹则少有规范。具体分析,P2P网络借贷在《十部委意见》中被明确定性为民间借贷,因此,在民事法律制度已相当成熟的情况下,针对P2P网络借贷的专门规范只需就网贷平台部分进行特别规定或出台具体的业务操作指南即可,主要还是以政策性文件来对P2P网络借贷进行引导和规范,从而及时调整发展方向。而第三方电子支付在互联网金融概念出现之前已经历了较长时间的发展,指非银行机构利用其系统平台,为满足商务交易收付款需要,向交易当事人划拨小额资金的支付模式,在性质上被明确纳入正规金融监管体系中。互联网金融概念下的第三方支付特指互联网支付和移动支付,如大家熟知的支付宝、微信支付等。因此,第三方电子支付的法律制度也更为成熟,多是更为完善、稳定的法规规章,甚至还有法律层级的规定。较之于P2P网络借贷由于平台企业的存在而导致的以非法集资为代表的风险点众多,第三方支付不但法律完备,而且现实中的争议也不多,无需通过大量新增政策性文件加以引导。
股权众筹与前两种类型的互联网金融形态不同,股权众筹在性质上属于发行证券的行为,在我国《证券法》未修订且没有相应的豁免规则出台前,虽然各种纲领性的政策文件提出要鼓励发展,但是仍然无法排除其在合法性方面受到的质疑,且股权众筹尚处于摸索阶段,国内仅有个别互联网金融企业在进行试点,在这种情况下,无论是政策性文件还是法规规章都少之又少。
最后,行政性文件多于司法性文件。从发文主体看,关于互联网金融的政策性文件和法规规章主要由行政机关发布,根据涉及内容的不同,由各具体承担监管职责的部门作为发文或解释的主体。如纲领性的政策性文件主要由国务院、国务院办公厅发布,或是多个部委联合出台;关于P2P网络借贷的政策性文件主要由银监会发布;关于第三方电子支付的管理办法由中国人民银行制订等。无论是法规规章还是政策性文件,都是由行政主体作出,属于行政性文件。相较而言,司法性文件数量较少,这里所谓司法性文件系指由最高司法机关出台的文件,而不限于司法解释,如最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》等。行政性文件多于司法性文件的现象在互联网金融领域是符合客观发展规律的:一方面互联网金融作为新兴金融形态,各金融监管机构应保持密切关注,根据现实情况及时通过行政性文件加以规范和调整,充分发挥行政权的优势,而司法机关的处理则应处于后置位,以协调行政权和司法权之间的互动和衔接;另一方面,就本文所研究互联网金融犯罪而言,该类犯罪均为行政犯,判断行政犯的标准主要是其是否具备二次违法性,而判断行政违法性需要充分的行政法律依据,在满足行政违法性的基础上进而判断具体行为的刑事违法性。这一领域行政性文件多于司法性文件也印证了互联网金融犯罪的这一本质特征,以及司法机关面对金融创新行为时应恪守的谦抑态度。