第一章 立法权原理与立法权的科学配置
第一节 立法权的本质
一、 西方古代立法活动与现代立法权的差异
立法是现代国家最常见的国家治理行为之一,也是国家权力最重要的组成部分之一。然而,这种现代人熟知的、具有国家主权性质的立法权并不是与国家法律同步出现的。在人类社会之中,法律的出现远远早于立法。1一些文明古国在公元前就已经产生了法律,而现代立法权观念却是16世纪的产物。故而,要理解现代的“立法权”的本质,首先要明了其与古代立法活动的差异。
(一) “发现”法律
1. 古代近东与西方的习惯法传统
人类早期法律的源头都可以追溯到习惯法。当今存世最早的法典是公元前18世纪古巴比伦王国的《汉谟拉比法典》 。法国学者通过对《汉谟拉比法典》以及同时期美索不达米亚地区法律的研究发现:美索不达米亚法律本质上并非成文法。不成文并不意味着法律不存在或不为人知晓,而是指法律以许可或禁忌的习俗形式,融合在传统之中,通过一代代人的口耳相传得到传播。因而有观点认为,美索不达米亚的法律“首先不是一种阐述,不是文本,而是一种倾向,一种精神”。 《汉谟拉比法典》也不是对法律的汇编,而是对“裁决”的汇编,是国王对单个案例中首次出现的问题提出的解决办法,以填补习俗的真空。2因而《汉谟拉比法典》涉及的是对传统习俗的解释和修正,而非现代意义上的立法。
作为人的主观意志而非习俗的产物的法律,最早是在古希腊蓬勃发展起来的。3这是因为古希腊人用理性思维区分了“自然” ( physis)和“习俗” ( nomos) 。4此处所称的“自然”指宇宙万物的本质或神性,其处于人的理性所能理解的范畴之外。“习俗”则包含了习惯法和人制定的法律,它们只是人的理性对自然本质的反映与把握,因而也可以运用理性来改变。早在盲诗人荷马生活的古希腊早期,民间观念已经认为:“正义”由神执掌,国王等立法者应当用他们颁布的法律来伸张正义;但国王和贵族也可能胡作非为,制定出歪曲的法律。5这种观念将“正义”置于“法律”之上,“正义”成为了古老的高级法。这就产生了最早的自然法与人定法的冲突。
古希腊著名悲剧《安提戈涅》正是这一冲突的经典体现:安提戈涅的哥哥在争夺忒拜城统治权的战争中战死。忒拜国王克瑞翁下令禁止将其收尸安葬,违者处死。安提戈涅认为克瑞翁的禁令违背了神的法律,因而主动违反禁令,为哥哥举办了葬礼。在剧中,安提戈涅对克瑞翁说道:
那个命令不是上帝的命令。与上帝同在的正义并不知道如此法律。我认为你的法令不足以推翻上帝和天堂不成文的、永恒的法律,你只不过是一个普通人。它们既不是昨天的,也不是今天的,而是永恒的法律,尽管没有人知道它们来自何方。
我不能在上帝面前犯罪,所有人都这样。6
安提戈涅在神的法律与人定法之间选择了遵循神法,随后自杀身亡。克瑞翁的作为也招致了神的惩罚:他的妻儿都因此自杀。这样的情节安排也体现出当时观念对于克瑞翁以人定法悖逆神法这种做法的厌弃。可见,古希腊时期虽然出现了执政者有意识的立法,但在一般观念中,这种立法仍处于更古老的传统的拘束之下。
罗马法是西方法律的第一次辉煌阶段,古罗马的法律编纂活动也盛极一时。但这种立法活动仍发端于习惯法。作为罗马法之滥觞的《十二铜表法》是以书面形式对习惯法和口传法的记录整理。7这一法律编纂工作的意义不是创设法律,而是把长期流传的习惯固定为确切的规范。8
意大利学者的研究表明,罗马的市民法是一种自发出现的制度,是一种活生生的习俗,而且这种习俗与宗教有密切联系。在城邦发展为成熟的政治体的过程中,习俗不断与城邦法相结合,日益世俗化。法律的解释权逐渐从宗教祭司转移到法学家手中。这种对法的解释权并非创设性的权力,法学家的解释必须以法的存在为前提。
除了自然形成的,主要调整私法关系的市民法( ius)之外,古罗马还存在由人制定和颁布的法律( lex) 。这些法律主要涉及国家的结构和生活,而不直接涉及市民法调整的关系。这些法律既包括由执政官单方面制定和发布的规范,也包括“约法”——被统治的平民阶层和统治者经过谈判而共同通过的治理规则。它们近似于后世的公法。但这些法律的效力以市民法的存在为前提,它们不能直接变通或修改市民法。9可见在罗马法之中,习惯法仍然维持着相对于人定法的优位。
因而,西方文明早期是一个习惯法占据优势地位的时代,正是在这个意义上,英国思想家哈耶克指出,所有早期的“法律给予者”,无论乌尔纳姆( Ur-Nammu)和汉谟拉比,还是梭伦、吕枯耳戈斯( Lycurgus)以及《十二铜表法》的作者们,“都不意在创制新的法律,而只是要陈述法律是什么及其始终是什么”。10
2. 中世纪欧洲的习惯法传统
西罗马帝国崩溃之后,中世纪的西欧全面转入了一个习惯法统治的时代。英国学者提出:日耳曼法中最古老的法律被称为“蛮族法” ( Leges Barbarorum) ,但这一叫法具有很大误导性。 “蛮族法”并非立法,而仅仅是对习俗的记录。即便最有意识模仿罗马法的法兰克王国,起初也没有进行过什么立法尝试。尽管大多数情况下,法律由国王下令编纂和颁布;国王在汇编法律时还很可能借机对法律进行修改,加入个人的意志。但总体上,国王或世俗国家作为立法主体的观念还远未出现。在10世纪的英格兰,尽管已经产生了强大的君主制王权,人们仍把法律视为一种有待发现的真相,而非需要强制执行的法律。11故而美国法律史学者伯尔曼指出:直到11世纪晚期,西欧国王极少主动制定习惯法;国王偶尔颁布成文的法律汇编,陈述那些需要被更好地了解或被更牢固地确立的习惯,但它们不是近代意义上的立法,而更像是有关保持安宁、实现公平和停止犯罪的告诫。12英国学者也认为:“中世纪早期的法典不是立法行为,而是习惯的记录。”13这种记录的目的,是以成文形式清晰表达出已经存在的习俗,以求得人们对该项规则存在的明确认可,而不是创制新的规则。14
13世纪,日耳曼诸王国中的国王立法权重新兴起。15但国王颁布的法律的性质,按英国法律史学家梅特兰的分析,与其说是法( leges) ,不如说是特权( privilegia) ;它们并不是在确立一般性的规则,而是在针对个案提出处理意见。16而且和古希腊及古罗马时代一样,这种人定法同样受到自然法的约束。英美学者研究发现,在13世纪的英格兰,“国王在法律之下”这一观念中的“法” ( lex)一词既指自然法,也包括人定法( leges humanae)中与神圣法相符合,且已经过数代人持续同意而核准的部分。17通过这一观念,自然法仍维持着对人定法的高级法地位。
习惯法的效力源于它的古老。前引《安提戈涅》中的对白即强调神的法律“不是昨天的,也不是今天的,而是永恒的”,“没有人知道它们来自何方”。在中世纪,“新法律”一词本身就是语词矛盾。法律必然是古老的,古老的法律才是真正的法律。新颁布的法令只能是对古老法律的阐释和推演,如果它和古老的法律相冲突,那就不是法律而是违法。18因而习惯法是不可能被创立的,它只能被发现。中世纪的西欧,封建领主执行庄园法之时,如果人们对法的内容有异议,只能去书记室或采邑法院的登记簿中寻找过去的记录;如果仍然不能解决疑问,就要把采邑中的人都召集起来,举行“大众询问”,以调查的方式来确定法律的内容。19法国学者也指出:13世纪时,遇有疑案发生,犹常召集老人,叩以从前遇有此类案件如何裁决。20
综上所述,从美索不达米亚法开始,历经古希腊、古罗马延续到中世纪西欧的法律汇编活动,也即是对习惯法的调查与整理的过程。这个过程,就是“发现”法律。它与今天我们所说的“立法”的本质区别在于:这种被“发现”的法律体现的是古老的经验和若干代人的智慧的累积,而不是某些特定的立法者的主观意志。
(二) 立法者的身份多样化
既然法律被看作一种有待“发现”的客观存在之物,那么发现法律的权力就并不必然垄断在执政者手中。法国学者认为以《汉谟拉比法典》为代表的美索不达米亚法律带有神法的特征,国王兼有祭司的身份,从而垄断了对神法的阐释权。21但古希腊的理性主义哲学兴起后,神人合一的统治观念即告式微。对“正义”的阐释权不再定于一尊。荷马史诗《伊利亚特》中描述的诉讼场景是:
[长老们在广场上]手举权杖站起身,依次作出决断。广场中央的地上摆着整整两塔兰特黄金;他们谁解释法律最公正,黄金就奖给他。22
这一场景仍带有宗教仪式的性质,但不同长老的阐释已经存在差异与竞争。阐释权的分化意味着人们可以就此公开讨论、提出不同意见,直至进行投票。雅典民主制由此肇始。23进而,法律的阐释者不再需要拥有宗教身份,而只需要具有理性和智慧即可。早期希腊城邦涌现出被称为“七贤”的立法者,如雅典的梭伦、米利都的泰勒斯等,他们以公民的身份参与政治活动,被赋予政治权力,进而颁布法律。亚里士多德对“七贤”的评价是:
他们创建了法律以及将城邦各个部分组合起来的所有关系;他们将此种创造命名为智慧;正是由于七贤拥有此种智慧,所以他们才创造了公民自身的美德。24
显然,在亚里士多德看来,“七贤”创制法律的资格并非附属于他们的执政权,而是系之于他们的智慧。而在《安提戈涅》之中,克瑞翁强调他的命令必须被遵守之时,同样从统治者的德性上寻找依据:
国家制定的法令必须得到遵守,不管事情的大小,不管是对——还是错。毫无疑问,统治者将是最贤明的君王,或,为此他是最坚定的国民。25
古希腊观念要求立法者具有智慧与贤明的才能,正是因为人定法受到自然法的拘束。智慧与德性,而非统治者的身份,是人定法得以与自然法保持一致的前提。
罗马法将法学家对法律的阐释权推到了一个高峰。为了在具体案件之中应用市民法,法律解释是必不可少的。《十二铜表法》之前的古罗马早期,对法律的解释权仍由祭司垄断。但《十二铜表法》已经开始打破这种垄断权。将习惯法汇编并公之于众就是对祭司任意解释的限制。平民不断要求将关于法律的知识与解释公之于众,这推动了罗马法的世俗化和民主化。 《福劳维法》 ( ius Flavianum)的颁布和第一位出身平民阶层的祭司提比留·科伦卡尼( Tiberio Coruncanio)推行公开裁判的做法,加快了罗马法的世俗化进程。独立于祭司阶层之外的法学家阶层随之成长起来。
《学说汇纂》 D. 1. 2. 2. 5 将市民法定义为“法学家创造的不成文法” ,D. 1. 2. 2. 12中又定义市民法是“仅由法学家的解释所构成的不成文法”。26公元前3世纪末期出现了第一批罗马法学者的名字。最初的法学家往往出身祭司阶层,但到罗马共和国末期,学者的出身越来越多样化。公元前2世纪末期,法学家中甚至出现了东方人。早期的法学家出身祭司或元老阶层,往往身兼行政官职。宗教和政治权力赋予了他们对法律的解释的效力。当法学家的身份扩展到平民之中时,奥古斯都曾有赋予一些著名法学家以“法律解答权” ( jus respondendi) 。他曾宣布五大法学家的解答和著作具有法律效力。五人意见不一致时,以多数意见为准;不同意见人数相等时,以帕比尼安( Papinianus)的意见为准;帕比尼安未发表意见时才能由法官自由裁量。27哈德良皇帝也曾下令,如果受特命保护的法学家们的解答没有自相矛盾,法官就必须接受。28故而哈耶克指出,在古罗马私法的发展过程中,是法学家的意见而非法官的判决起了决定作用;直到拜占庭时期,罗马法的发展成果才被查士丁尼指示编纂成法律汇编;遗憾的是,查士丁尼的这项举动却被后世误认为罗马法是统治者的创造并反映了统治者的意志。29
中世纪西欧的封建制导致了司法权与行政权的极度分散,法律编纂权也随之碎片化。公元6世纪早期的第一部勃艮第法典《冈都巴德敕令集》 ( Lex Gundobada)由31位伯爵印章确认通过。阿勒曼尼人的第一部法典《约章》 ( Pactus)或称《公约》 ( Agreement)起源于8世纪早期,编纂者包括国王和130多位主教、公爵、伯爵。30英国在诺曼征服之后产生的三部法律汇编《忏悔者爱德华之法》 ( Leges Edwardi Confessoris)、《威廉一世之法》 ( Leges Willelmi Primi)和《亨利一世之法》 ( Leges Henrici Pri-mi)的作者身份不明,但可以确定出自私人之手。3113世纪初德意志普通法的重要渊源《萨克森明镜》的作者是一位出身骑士阶层的陪审官。32在教会法之中,12世纪编纂的《格拉提安教令集》 ( Decretum Gra-tiani)出自一位本笃会修士格拉提安之手,但也成为了教会法的权威著作。
相应的,中世纪对法律的阐释权也分散到了大大小小不同领主手中。领主裁判时,封建领主执行的是采邑法,而不是地区法、国王的法律或民众大会通过的法律。采邑法又是法院之法,如12世纪的《耶路撒冷法典》 ( Assises de Jérusalem)包括了“最高法院法” “低等法院法”或“市民法院法”,每一个法院都有自己的法律。33
现代的立法权只能由主权者的代表来行使:无论是近代君主制国家的君主,还是人民主权国家中的议会,他们的立法权均来自于他们作为主权代表的身份。然而在古代西方,作为主权者的立法者是不存在的。发现法律的方式是编纂和阐释法律,这种资格或源于宗教神权,或源于智识、德性、阶层乃至职业。立法者可能具有多种多样的身份,他们的成果都可能具有法律效力。
(三) 司法治国
既然古代西方的立法活动并未被主权者所垄断,立法在这一时期也就无法成为最高统治权的标志。古代的统治权不是体现在立法之中,而是体现在司法之中。这一点在中世纪体现得尤其明显。美国宪法学者麦基文指出:“中世纪‘统治’主要是一个解释性的行为,在这里,我们所谓的‘行政’和‘立法’部门服从于我们所谓的‘司法’部门。”34英国学者也认为:中世纪的世俗政府本质上是“司法”的执行者,司法是政治权力的核心形态,政治权力被看作完全解释和运用现存法律的单一的司法职能。35
这种特征在中世纪的英格兰表现为行政的司法化。由于英格兰的历史及地理特点,英格兰的中央集权过程既不是通过武力进行军事征服,也不是通过科层制的地方官僚代理人来实行的。36亨利二世执政末期确立了王室法官的全国巡回制度;理查一世在位期间,中央普通法院开始直接受理各地诉至威斯敏斯特的案件;爱德华一世时期,中央王室法院和巡回法庭构筑起统一的中央司法体系。37英格兰中央司法体系的强化首先引发了中央司法权与领主法庭的管辖权竞争。亨利二世时期推行“安茹改革”,采用“新近侵占之诉令状”改良了王室法庭的诉讼程序,将大量原本属于领主法庭审理的案件吸纳到王室法庭,从而事实上削弱了地方领主的权力。38底层民众可以直接向巡回法庭申请复核地方事务,使得中央王权能够越过科层制官僚,直接向地方的底层社会宣示其存在,从而赢得底层民众对国家观念的认同和效忠。39中央集权进程中,司法成为了英国王权最核心的代表。在这个意义上,对中世纪的思想家来说,“国王首先是一位法官” 。40
中世纪后期的法国,王室法院也充当着高度组织化的常规治理机构。法国国王的御前会议更大程度上只是一个中央决策机构,它的决策依赖于各种王室法院的常规治理来贯彻实施,几乎所有现代观念中的纯粹行政事务都是由王室法院来管理的。与英国相似,巴黎高等法院(巴列门,parlement)也竭力挤压了封建领主法庭的管辖权。通过“王室事由” ( cas royaux)制度、“恩典事由制度” ( institution de cas privilégiés) 、“辖区管辖制度” ( institution de cas de ressort)及上诉制度,巴列门逐步剥夺了地方封建领主法庭、市镇法庭和教会法庭的司法权,确立了地方法院对王室法院的依附关系。故而法国学者指出:如果没有巴列门,法国就会像德国和意大利一样成为一个分崩离析的国家。正是通过巴列门的中介,法国国王的王室权威才压倒了封建制度,将法国整合为一体,成为整个国家的象征。41
这种最高统治权与司法权的结合在现代主权体系中是罕见的。现代人民主权往往采用代议制,当然表现为立法权(及宪政制度兴起后产生的制宪权)。可以说,民意代表机关的制宪权及立法权是现代主权最主要的表现形式。但这种现代人习以为常的立法权观念,在古代西方并不存在。
二、 现代立法权的本质
16世纪法国政治学者让·博丹通常被视为主权理论的缔造者。博丹首先将国家的概念诉诸主权者和公民的关系:只有在公民都服从于一个共同的主权者统治的情况下,国家才能存在。而主权则被博丹定义为“不受法律约束的,对公民和臣民进行统治的最高权力”。之所不受法律约束,是因为主权者本身就是法律的渊源。国家的法律就是主权者的命令,因此,对发布命令的权力作出的任何限制都必然超越了法律的权限。博丹认为:主权的首要特性就是主权者拥有不必经他人同意,就可以对公民个体或集体颁布命令的权力。而古代君主的其他权力,如宣战及媾和权、委任官员权、终审权、铸币权、征税权等,在博丹看来都是主权者居于国家元首这一法律地位的后果。博丹进而认为,主权者可以控制习惯法,主权者通过允许习惯法继续存在的方式而批准了它。因此主权者的立法可以改变习惯,习惯却不能改变立法。但博丹同时也认为,主权者要受制于上帝及自然法。因而博丹的主权观并非绝对无限的主权。42
博丹的主权观点可以称之为立法主权:立法权为主权者所垄断,其他主权权力都可以从主权者垄断的立法权中推演出来。博丹认为,如果没有主权者的立法把一国民众联合起来,国家就不可能存在。立法因此具有国家的,也是主权的特征。所以研究者指出,在博丹的理论中,主权本质上就是制定法律的权力。这个理论第一次把立法权、主权、国家几个概念联系了起来。43
(一) 立法权的本质特征
博丹的立法主权理论已经颇为近似今日的立法权观念,主要差异仅在于博丹主张的是君主主权,而现代政治理论经过法国启蒙思想家卢梭的发展,已经普遍接受了人民主权观念。把博丹的学说与古代西方的法律观相对照,其差异就构成了现代立法权最主要的特征:
1. 现代立法权是立法者体现其意志的权力
与古代相比,现代实证法学所称的法律排除了自然法;习惯法也被吸纳入人定法之中。故而法律只能是立法者的产物。 19世纪英国实证主义法学家奥斯丁提出:法是主权者的命令;命令具有强制力,要求被命令的对象服从,如果不服从将导致预先设定的不利后果。44对于习惯法,奥斯丁认为其必须由国家确立为人定法之后才具有法律效力。确立的方式可以是国家最高立法机构直接确认,也可以通过由司法机关在审判中适用的方式间接确认。一经确认,习惯法就也具有了命令的属性。对于司法机关间接确认的习惯法,国家最高立法机关可以明确地予以废除,也可以默许其存在,这完全取决于立法机关的主观意志。45这样,奥斯丁的实证法学理论界就把习惯法也视为了主权者的意志。
人民主权理论的首倡者卢梭提出:法律是“全体人民对全体人民作出规定”的行为,“作出规定的意志是公意” ;这种公意具有“一种普遍的强制性的力量”。他强调人民是真正的立法者,立法权永远属于人民。46卢梭同样认为习惯法有赖于主权者的认可:“唯有古代的意志的优越性才能把那些法律保存得如此悠久;如果主权者不是在始终不断的承认这些法律有益的话,他早就会千百次的废除它们了。”47马克思主义的国家学说则认为:法是统治阶级的阶级意志的体现,这种阶级意志是整个阶级的“公意”。48
2. 现代立法权是主权性质的权力
奥斯丁提出:人们常常把人类社会中的政治优势者和非政治优势者制定的规则都称为“法”,这种用词是不严谨的。奥斯丁认为,只有政治优势者,即最高统治者和次等统治者制定的规则,才能称之为法。49卢梭则提出:“主权者除了立法权力之外便没有任何别的力量。”50马克思主义的国家学说认为:法是由国家制定并认可的,并由国家强制力保证其实施。51因此,现代国家学说之中,立法权的主体是国家的主权者或者主权者的代表。
在人民主权原则下,主权属于人民,立法权同样属于人民。近代国家的宪法,大多在规定主权所属的同时,也规定了立法权的所属与所在。如《美国宪法》序言称:“我们合众国人民……特为美利坚合众国制定本宪法。”第1条第1款则规定:“本宪法授予的全国立法权,属于由参议院和众议院组成的合众国国会。”这样美国宪法就把序言中体现的人民主权和第一条的国会立法权贯穿起来。我国《宪法》第2条规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。” 第58条又规定:“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。” 从这一条款可以看出,在我国,立法权作为一项国家权力,所属于作为主权者的人民,所在于人大机关。52
卢梭坚信行使立法权的唯一方式是人民集会,即主权者亲自行使立法权。 “唯有当人民集合起来的时候,主权者才能行动。”53但人类历史已经证明这种设想是不切实际的。现代国家无不通过代议制将立法权授予国家立法机关行使。现代社会的复杂性还导致了立法权分散的局面。国家立法机关不得不把大量地方事务立法权授予地方立法机关行使,而在专业领域,则必须赋予行政机关或专门机关以法规制定权,或实行委任立法。54我国自改革开放以来同样经历了立法权不断下放、立法主体数量不断增加的过程:1979年通过的《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(下称《地方组织法》)赋予省级人大及其常委会以地方立法权;1982年和1986年两次修改《地方组织法》,将地方立法权扩大到省会城市和经国务院批准的较大的市;1988年、1992年、1994年和1996年,全国人大先后4次作出决定,分别赋予五个经济特区以法规制定权;2000年《立法法》又规定经济特区所在地的市可以制定地方性法规;2015年《立法法》再次修订,所有设区的市获得地方立法权,可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。
这种做法与封建制下立法者身份多样化的区别是,各级封建领主法庭之间并不考虑它们适用的习惯法是否抵触,但现代立法权构筑了一个严密的规范等级体系。奥地利法理学家凯尔森提出:“法律秩序,尤其是国家作为它的人格化的法律秩序……不是一个相互对等的、如同在同一平面上并立的诸规范的体系,而是一个不同级的诸规范的等级体系。”55通过下位法不得与上位法相抵触的规则,主权者仍然控制着下级立法权的行使。我国《宪法》第62条、67条、89条、99条、104条、108条规定的一系列上级国家机关对下级国家机关立法或决定的撤销权,正是这一规则的体现。现代国家往往还设置了合宪性审查制度,来确保下级规则符合上级规则。
3. 现代立法权是国家权力的核心
在英国启蒙思想家洛克看来,立法权“是每一个国家中的最高权力” ,还是其他一切国家权力的渊源,“社会的任何成员或社会的任何部分所有的其他一切权力,都是从它获得和隶属于它的”。只有人民才能通过组成立法机关或指定的方式来行使立法权。56卢梭也认为:人民的公意一经宣布,就成为主权行为,并且构成法律,因而只有立法,才是主权行为。至于行政权、宣战或媾和等只是立法权派生的,并认为“立法权是国家的心脏……国家的生存不是依靠法律,而是依靠立法权”57。
现代国家普遍接受了分权制衡的理念。按照经典的分权理论,国家权力可分为立法权、行政权和司法权,三权平等且相互制约。采取典型的三权分立结构的是美国宪法。但现代美国政治之中,以总统为代表的行政机关不断膨胀,出现了行政机关独大的趋势。58这是否意味着立法主权理论不适用于美国?
回答这个问题需要回溯到美国制宪的背景之中。早在独立战争之前,北美殖民地与母国英国之间的政治摩擦主要发生在殖民地人民和英国议会之间。据美国学者考据,在1776年5月之前,北美人民抗争的矛头指向的都是英国议会,而不涉及英国国王。59其后果就是作为立法机关的议会在美国人民的心目中丧失了道德正义的形象。60美国人民认识到:国王会作恶,但掌握了权力的议会同样会作恶。这是美国制宪者要限制议会立法权的深层动机。但制宪者们也意识到,在共和政体之下,立法权先天地居于优势地位。为了削弱立法权,美国宪法设置了两院制的国会来分享权力。61进而美国宪法又设置了复杂的修宪程序,让各州和国会分享制宪权62,以防范普通立法机关至上的观念63。故而美国宪法的分权设计实际是以立法权事实上的优势地位为考量前提的。另一方面,如前文所述,现代社会出现了立法权分散的状况。在许多专业领域,议会必须向行政机关授予一部分立法权。三权已经不再像古典理论那样截然分开。64美国学者的研究表明,早在19世纪中期,美国国会在诸如发放专业设备安全许可(例如蒸汽船和锅炉)、财政拨款等立法领域,就已经只进行原则性的立法,而把制定具体管理规则的权力交给了行政部门。65因此,行政机关在当代美国政治中的权力膨胀并不意味着行政权居于国家权力的核心,而是行政机关分享了立法权职能的后果。美国的宪法结构之所以对立法权极力防范,恰恰是因为立法权在国家权力中处于核心地位。
当代更为常见的分权制是议会制。议会制下立法权与行政权不论在人员上还是功能上都实现了融合,这实际修正了古典分权理论。66在议会制中,立法权当然处于国家权力的核心。
我国《宪法》第57条规定:“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。它的常设机关是全国人民代表大会常务委员会。”第58条规定:“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”虽然全国人大还享有其他权力,但在其职能中,立法显然是第一位的。67因而,我国国家机关的组织架构和国家权力分配也体现出立法权在国家权力中的核心地位。十九大报告提出:“全面依法治国是国家治理的一场深刻革命,必须坚持厉行法治,推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。”立法被置于依法治国诸项目标的首位。
(二) 立法权的定义
基于立法权的上述本质特征可以总结出立法权的定义。近代首先提出分权理论的洛克认为:“立法权是指享有权利来指导如何运用国家的力量以保障这个社会及其成员的权力。”68我国有学者将立法权定义为:立法权是主权者所拥有的,由特定国家机关行使的,依照宪法和法律的规定,按照法定的程序制定、认可、修改、补充或者废止具有法律效力的规范性文件的权力。69
关于如何理解“特定国家机关”,李林教授根据学者概括的立法权的概念,将其归纳为“结构主义解释”和“功能主义解释”两种类型。70结构主义观点建立在分权理论之上,认为不同的国家权力以不同的国家机构为载体。在这一观点下,特定国家机关即代议机关;但功能主义在理解立法权时,并不考虑由谁来行使,而是着眼于是否具有立法职能。这就打破了立法权由代议机关垄断的思维,特定国家机关可以是代议机关,也可以是行政机关,甚至是司法机关。
从功能主义视角来看,可以说“立法权是相对独立的权力,是因为它同行政权、司法权的区分不是绝对泾渭分明,而是有所互相渗透。”71通常所说的行政立法,形式上是由行政机关行使行政权,而实质上是一种立法行为。普通法系国家的判例法,作为法官造法或者司法立法,形式上是由司法机关行使司法权,实际上也是一种立法行为。因此,立法权这一概念具有丰富的内涵:(1)狭义的立法权仅指国家立法权,即由一国的代议机关行使的立法权。我国宪法规定,全国人大及其常委会行使国家立法权。在我国,狭义的立法权即指全国人大及其常委会行使的立法权;(2)在一般意义上,立法权是指立法机关行使的立法权。在我国,不仅指国家立法权,还包括有立法权的地方人大及其常委会行使的立法权;(3)广义的立法权,还包括由行政机关行使的制定行政法规、规章的权力。
立法权的本质,不仅要能反映立法权的国家权力本质,又要能将其与行政权、司法权作出根本区分。立法权作为一种国家权力,无论从“结构主义解释”还是“功能主义解释”角度看,也无论从广义上理解,还是从狭义上理解,都是创制法规范的权力,即立法权本质上是一种创制权。相对而言,行政权和司法权在本质上属于执行权,而非创制权。
需要注意的是,现代立法权虽然不再承认自然法的法律效力,但这并不意味着自然法不再在立法活动中发挥作用。一方面,自然法提供了法律的价值目标,这些价值往往被写入宪法文本,作为宪法原则仍然发挥着法律效力,以确保立法权的行使符合宪法价值;另一方面,在法律解释和法律适用活动中,解释机关和司法机关仍要尊重和贯彻自然法的原则,以维护法律的权威和实现法律的社会功能。此外,自然法还有一层含义,即作为客观条件和客观规律而存在。这在一定程度上体现为英国法哲学家哈特所谓的“最低限度的自然法”,即任何社会组织想要存续下去都必须具备、也事实上存在的规则。72十九大报告中所称的“科学立法”中“科学”一词也含有符合客观规律的含义。因而,尽管现代的立法权理论是以实证主义法学为基础而建构,但并不完全排斥自然法的作用。