第一章 企业合规与刑事合规
第一节 企业合规的启蒙与发展
一、合规的含义与启蒙
(一)合规的基本含义
什么是“合规” (compliance) ? 最早提出合规概念的美国有不同的解释。美国《商业词典》 (Dictionary of Business)对合规的解释是:为了确保政府法规得到遵守而由企业制订的系统性的步骤或做法。1 美国司法部(DOJ)制定的《美国律师手册》指出,合规计划由公司管理层制订,目的是预防和发现违法行为并确保公司按照刑法、民法等法律以及规章、规定开展活动。
美国理论界对合规概念的理解大致有以下三种观点。一是认为合规意味着旨在促进企业遵守政府指引、规范、规章和法律的程序、计划和政策的综合性措施。二是认为合规即遵守法律以及其他规范,其要求在任何情况下都要熟悉所有的法律和规章,包括联邦及各州法律、地方规章以及公司内部的规定,它是一个细致和复杂的过程。当代最新的合规已经将遵守法律、规章及规定与道德结合在一起,以保证总是做出正确的行为。三是认为真正的合规乃是旨在消除或者减少犯罪或其他违规(compliance failures)之机会的持续性行动。 应当说,在对合规的理解上,美国联邦贸易委员会(Federal Trade Commission)主席保罗·兰德·狄克森于1966年为支持合规制度在企业推广运用所发表的如下见解,揭示了合规的要义:合规制度的精髓在于,使法令的遵守不再依靠严格的监管和个人自觉性与诚实性,而是用合理的事前计算来避免违法行为的发生,即使偶然发生了违法行为,这种机制也有能力将其扼杀在摇篮之中。2
同时,除了一般性合规概念,还有针对特定领域的合规概念,例如反垄断合规,即企业在经营中遵守反垄断法的全部要求,或者企业为使员工或相关从业者遵守反垄断法的规定而实施的计划。
事实上,为了全面理解“合规”这一外来词汇的基本含义,应当考虑实质与形式两个方面。
就字面含义而言,合规即合乎规定或遵守规范。这里的“规定”或“规范”范围相当广泛,既包括国家法律、部门规章、行业监管规定,也包括行业自律规范、企业规章制度以及国家承认并执行的国际条约。由此,合规即企业在运营过程中对法律法规、商业规范、企业规章制度及国际条约的遵守。这种意义的合规,与通常意义上的“依法经营”或者“遵纪守法”并无本质区别。
从合规的实质层面看,合规即预防,合规的核心就是法律风险防控。或者说,“风险规避”与“风险治理”是合规的具体内容与直接目的。如果企业在运行过程中不能遵守各种法律和规定,就会引发违规风险,就会因遭受民事制裁、行政处罚而导致经济受损和信誉受损。由此,合规即企业为避免违规风险而建立的内部防控机制。正是在这种意义上,合规区别于我们所理解的“依法经营”或者“遵纪守法”,并成为现代企业治理的基本方式。合规对于企业的特殊重要性,不仅在于可以帮助企业避免经济损失和信誉损失,更在于通过建立预防违规风险的内控机制,保障企业安全运营,实现可持续发展。
合规在表现形式上既可以体现为整体性和全方位的合规管理体系,也可以体现为突出重点的专项合规,如反欺诈合规、反腐败合规、反垄断合规、环境保护合规、知识产权保护合规等。不论哪种形式,其价值取向都不是等到违规风险发生后,面临制裁和损失再来被动应对,而是通过强化企业内部约束,提升守法能力,保障企业经营和管理活动与各种制度和规范相符合,从而防患于未然,避免法律风险与商业伦理风险现实发生。
以上是对20世纪90年代之前的合规概念的基本理解。但20世纪90年代之后,随着刑事合规的兴起,先前主要与企业行政责任风险、民事责任风险和信誉风险相关联的合规概念已经发生重大变化,不仅合规的质量要求更高,而且合规的必要性与重要性也显著增强。
(二)合规制度的启蒙
一般认为,合规概念起源于20世纪30年代美国金融行业的监管创新。此时的美国正处于经济大萧条时期,通货紧缩导致大量的实体企业遭受重创,银行纷纷濒临倒闭甚至破产。为确保银行系统的稳健运行,维持金融秩序,美国政府对银行业采取了更为严格的监管措施,监管的核心内容就是银行是否切实执行了监管部门制定的规章制度。鉴于合规监管在风险管控上取得的良好成效,美国政府开始制定与银行业合规监管相配套的合规监管制度。随后的数十年间,美国大多数的银行均构建了合规监管体系,设立了专门的合规管理机构,银行业的合规风险管理体系逐渐成熟,并逐渐扩展到其他行业。
在合规制度的创建方面,与1929年开始的经济大萧条相对应,美国的合规制度主要集中于反垄断和证券业两大领域。美国第一部反托拉斯法——《谢尔曼法》 (Sherman Act)于1890年在对摩根、洛克菲勒和旺得比特垄断行为的抗议声中通过,但直至20世纪初期,《谢尔曼法》的影响实际上很小。 1914年,美国另外两部主要的反托拉斯法问世:《美国联邦贸易委员会法》 (FTC Act)和《克雷顿法》(Clayton Act) 。这三部法律构成美国早期反托拉斯法体系的主体。美国制定反托拉斯法的目的在于:一是经济层面,通过保护竞争来最大限度地提高经济效益;二是政治层面,通过禁止经济权力的过度集中,保障政府的稳定;三是社会道德层面,旨在维护美国的民族道德,培养人们独立向上的性格与竞争精神。但前述三部反托拉斯法的实施在目标达成上差强人意。随着1936年《罗宾逊—帕特曼法》和1938年《惠勒—利法》的出台,先前的法律漏洞得以弥补。根据《罗宾逊—帕特曼法》,所有对交易对手实行价格歧视或其他方面的歧视,造成严重减少竞争的后果或者其目的是形成垄断的行为,均属违法行为;而《惠勒—利法》更进一步,对1914年的《美国联邦贸易委员会法》第5条进行了修订,明确规定,在商业活动中的不公正竞争或者不公正的、欺诈性的行为和做法,均为非法。由此,《美国联邦贸易委员会法》的适用范围不再限于用不公正的竞争方法损害竞争者的利益,同时确立了对消费者的双轨保护制度——维护公平竞争的间接保护与保护消费者的直接保护。3 基于合规立场,这是对企业诚信经营与公平竞争的更高要求,促进了相关企业合规意识的形成。
在证券投资领域,这一时期的美国加强了对证券发行和交易的立法,制定了一系列法规,包括1933年《美国证券法》 、1934年《美国证券交易法》 、1938年《马洛尼法》 (the Maloney Act) 、1940年《美国投资顾问法》等,对证券范围、政府监管机构的职权配置、公司信息披露等进行了明确规定,并赋予非公有制组织自主制定个人从业者行为规范的权力,遵守法规日益成为企业经营的风气。4