第二节 相关研究述评

一 国外研究述评

正当性是一个法哲学、政治学概念，来源于西方自然法传统。国外关于“正当性”问题的研究较多，成果累累，但主要集中在政治哲学、伦理学领域，而关于法律正当性、环境法正当性的论述寥寥无几。对比中西文化的异同，中文“正当性”一词对应的英文应是“legitimacy”。根据《牛津英语词典》（Oxford English Dictionary），legitimacy一词首次出现于1691年。《牛津英语词典》（Oxford English Dictionary）强调legitimacy的含义是政府或统治者符合法律或原则，并赢得尊重，《布莱克法律词典》（Black's Law Dictionary）对legitimacy的解释是“合法性”（lawfulness）。西方主流学者主要从经验和理性两个维度寻求最高的“合法性”。

就经验层面而言，正当性表现为得到社会的普遍认同和尊重；就理性层面而言，正当性是经过道德哲学论证而取得的合理性。并由此形成了康德派（偏向理性主义）和洛克派（偏向经验主义）两个学派。马克斯·韦伯是公认的对正当性（中译“合法性”）做出系统性阐述的第一人。马克斯·韦伯在其著作《经济与社会》上卷中明确指出：“价值合乎理性的适用是最纯粹的类型，是‘自然法’来表述的……今天最为流行的合法形式是对合法的信仰：对形式上具体地并采用通常形式产生的章程的服从。”[2]马克斯·韦伯开创的经验主义（社会学的）正当性理论被称为现代政治学的主流范式，对以后的理论研究和社会实践产生重大而深远的影响。比如20世纪美国政治学家阿尔蒙德在其著作《比较政治学——体系、过程和政策》一书中，对于“正当性”这样进行表述：“如果某一社会中的公民都愿意遵守当权者制定和实施的法规，而且还不仅仅是因为若不遵守就会受到惩处，而是因为他们确信遵守是应该的，那么，这个政治权威就是合法的。”可以看出韦伯之后的思想家大都受到韦伯正当性理论的影响，都把社会公众对政治系统的认同和忠诚作为正当性的基础。

当代著名哲学家哈马贝斯在对经验主义[3]和规范主义（理性主义[4]）的正当性理论范式进行批评的基础上提出了自己的正当性主张。他强调经验主义的正当性理论只关注政治秩序能否获得大众的认同，而忽视了认同本身所具有的价值；而规范主义（理性主义）的正当性研究范式只关注正当性的外在形式而忽视公众的认同，因此哈马贝斯用“合法性”来代替“正当性”，试图对二者进行平衡。他指出：“合法性的意思是说，同一种政治制度联系在一起的被承认是正确的和合理的要求对自身要有很好的论证。合法的制度应该得到承认。合法性就是承认一种政治制度的尊严性……统治制度的稳定性，甚至取决于对这种要求事实上的承认。”[5]

还有学者区分正当性与证成性（justification）。根据当代著名的洛克主义学者西蒙斯在《证成性与正当性》一文中的考察研究，强调正当性与证成性有区分的观点属于“洛克传统”（与其对应的是所谓“康德传统”），洛克被奉为正当性与证成性的第一人。还有学者试图对正当性（legitimacy）与合法性（legality）加以明确区分。如卡尔·施米特和大卫·戴岑豪斯的同名著作《合法性与正当性》[6]。

可以看出西方学者主要从经验和理性两个路径对正当性进行解说和阐释。就经验层面来看，正当性要求得到社会的广泛认同和尊重，这与西方近代社会契约论的内在要求相契合。就理性层面，正当性是经过道德哲学论证而取得的合理性，这体现了西方自然法的诉求。西方关于正当性的阐释给我们以重要的启示和灵感，一个国家、政府或法律制度要得到“正当性”的认同，不仅要关注其是否合乎正义，更要关注规范性和外在形式的完善。对于正当性与合法性的区分使我们认识到，在现代社会，正当性主要通过合法性来体现，但二者仍然是可以区分的，失去正当性的合法性很可能沦为纯粹的统治工具；没有合法性的正当性往往流于形式成为空谈。

二 国内研究述评

国内关于法律正当性、环境法正当性的研究论著不是很多。刘杨《法律正当性观念的转变》一书以“正当性”概念诠释法律的“哲学之维”，力图从正当性观念的转变这一视角说明法治的哲学基础，并将正当性的研究限定于自然法学派和法律实证主义特别是二者的关系中。[7]肖小芳《道德与法律——哈特、德沃金与哈贝马斯对法律正当性的三种论证模式》一书立足于道德与法律的关系维度，以法律正当性问题为主线，遵循从理论层面深入实践层面的脉络，以西方对上述问题研究最有影响力的哈特、德沃金与哈贝马斯这三位法哲学大家进行对比研究，探究他们对道德与法律关系的定位以及他们对法律正当性问题的解决方案的得失。[8]

蔡守秋教授论文《论环境法的正当性的依据》指出“要在中国实行环境法治，首先要使人们认识环境法治的正当性。环境法学研究的一项重要任务，就是从理论上论证和阐明当代环境法律的正当性”，并在文中指出，判断和论证环境法的正当性有五项依据，分别是科学依据、信仰和道德、利益衡量、合法律性、立法的民主程序和公众参与。[9]蔡守秋教授在《论我国法律体系生态化的正当性》一文中指出，我国法律体系结构上的缺陷，说明了法律体系生态化的必要性，我国法律体系内容上的缺失，说明了法律体系生态化的紧迫性，环境资源法是一个独立的法律部门的环境资源法学理论，为法律生态化奠定了理论基础。[10]

胡波论文《“法的正当性”语义考辨》，对“法的正当性”进行了语义分析，认为这一概念与自然法观念存在必然联系，表现为某种上位法对法律制度所作的价值评判和价值证成，并由此谋求公共领域的价值认同。评判法律正当性与否的“上位法”既不是实在法本身，也不是所谓的客观规律，而只能是伦理哲学和道德观念。因此法的正当性命题依循伦理的解释范式，最终归结为伦理正当性。[11]

胡静博士的《环境法的正当性与制度选择》是一部比较系统研究环境法正当性的著作，在书中指出环境法正当性论证的理论存在缺陷，如环境权理论、环境伦理学理论、经济学理论、环境公平理论，认为应以正义论为理论工具，将法律作为解决利益冲突的作用机理运用于环境资源领域才是论证环境法正当性的正确途径。[12]文明的延续是一代代人前后接力、薪火传递的结果。目前国内对于环境法正当性的研究还处于起步阶段，各种观点众说纷纭，对何谓正当性，何谓环境法的正当性，如何论证环境法之正当性存在一定的分歧，并且研究方法较为单一，对环境法正当性的论证过于简单，论据不够充分，缺乏理论深度和广度，这给我们以后的研究工作以警醒。

总的来看，国内外的正当性理论研究大都遵循理性主义和经验主义两种研究范式，从价值和形式两个维度进行论证。认为一是价值要正当，符合伦理，获得民众认可和拥护；二是外在形式要正当，要完美完善。但却大都忽视正当性评判必须以统治或法律制度产生的客观事实为基础，并没有强调或指出人民群众才是评判一种统治或法律制度正当与否的主体，而人民群众主要通过统治或法律制度产生的客观实际效果来评判统治或法律制度的正当性。

国内外关于正当性问题的研究和探索，为我们以后的后续研究提供了巨大的启发和帮助，特别是圣哲先贤对正当性这一问题提出的开创性的见解开阔了我们的思路和视野，给我们今后的研究以引导和鼓舞，前人所使用的研究方法和研究进路为我们今后的研究夯实了基础，指明了方向，站在伟人的肩膀上让我们今后的研究事半而功倍。环境法作为蓬勃发展的年轻部门法，发展迅速却也问题多多，与民众保护和改善环境的期望更是相去甚远，正当性研究对于环境法目前的理论研究和法律实践具有重要的导向性意义。每个人心中都有关于对正当性的追问与自己的回答，这是非常正常的，本来“正当性”作为一种价值判断，对其研究应该是开放式的，不可能存在唯一的答案，但是我们的每次努力，总会向真理更近一步，即使事实与价值之间存在巨大的鸿沟，我相信在我们的不懈努力下，鸿沟也会越来越小，希望本书能为缩小这条鸿沟略尽绵薄之力。