序言——回到常识

一

叶一舟博士的《论法律作为常识的制度化》一书即将出版，很高兴为他作序。他谈到的是一个最基本的法学理论问题，即法律规范性的来源是什么。中外古今各个学派几乎都涉及这一问题，因为它是法理学的最基本的认识论问题。

法律具有规范性，是一个不争的事实，是一个事实判断。法律可以使人们服从，法律可以规范人们的行为，把人们的行为纳入法律所设计的轨道，提倡、要求或禁止某种行为。但是这种规范性的来源是什么，中外古今的学者们有很多不同的意见，以致形成对立的学派。

人们服从法律是由于法律的强制力，如果不服从会在身体上或心理上带来不利的后果，这是一个显而易见的规范性来源的解释，中国的法家属于这一思路，西方的奥斯丁的主权者命令、暴力说等都属于这样的解释。法律规范性的命令解释也是一种利益的解释，因为它归根结底是从是否有利、是否能带来有利的结果的角度所做的解释。中国的法家主张法治的理由就是这样，即所谓性恶论，“人生而有好恶，故民可治矣”（《商君书·错法》）。西方的分析法学常常和利益法学相勾连，而利益法学又常和社会法学有着密切联系。

人们服从法律不依靠于任何外部因素，而是由于法律体系自身，这是从规范自身的属性解释法律规范性的来源的理论。中国法家就是这样看待法律规范性问题，所谓“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓也”（《韩非子·五蠹》，即法律规范性来源于编著于图籍中的官方文件，而这些官方文件按照其效力等级、作用范围排序。西方凯尔森所主张的纯粹法学的理论，即法律是由从个别规范、低级规范到高级规范、基础规范所组成的规范体系，其中以司法判决为代表的个别规范服从于一般规范，低级规范服从于高级规范，所有规范服从于基础规范。在规范体系中，规范性来源于规范体系自身的属性，不借助于任何外在因素，包括权力的等级。但是，值得注意的是，作为规范等级最高的基础规范的规范性来源是什么，人们为什么服从基础规范，从规范体系自身却得不到说明，不得不求助于法外因素，即归结于超越法律体系之外的非经验的先验结构。这无异是在暗示法律规范性的最终来源从法律体系自身无以说明，而必须求助于法律之外。

在分析法学、规范法学的范围内，哈特的理论具有典型意义。哈特洞察法律规范性来源问题的复杂性，如何既保持规范解释的纯粹性，又避免利益和基础规范的尴尬，是他着力要解决的问题。哈特把这一问题转化为两类规则，即初级规则和次级规则，所谓初级规则即人们习以为常的行为方式，是原初的规则，只设定义务，至于义务是否能被履行，遇到对义务有不同的理解时怎么办，则完全是不确定的。因此初级规则是一种简单的、存在严重缺陷的规则，它具有不确定性、静态性和无效性。值得注意的是，这种初级规则并不只存在于未开化的社会，即“前法律社会”，它也存在于现代社会之中，它是经验的产物，是法律规则的原型。而次级规则则是关于规则的规则，即当人们对规则有不同的看法，需要特殊的机构应用规则，需要对规则进行授权、统一的解释时所产生的规则。初级规则是人们实际生活的制度化，而次级规则则是初级规则的再制度化。值得注意的是，哈特所谓法律规则产生的标志并不是初级规则，即习惯，而是次级规则，是初级规则与次级规则的结合。由于有了次级规则，当发生争执、对习惯及其适用有不同看法时，才可能有效地适用规则。分析法学常常标榜自己不借助于任何非法律的力量，就法律谈法律，但恰恰是在法律分析的起点上，即初级规则的层次把非法律的成分引进，只是在产生了次级规则之后才进入奥斯丁的主权者命令的领域，进入凯尔森的规范分析的领域。换句话说，哈特的初级规则把凯尔森基础规范做了一个转换：在凯尔森那里作为最高层级的基础规范，在哈特那里转变为初级规则，它们规范性的来源都不能从法律自身得到说明，而必须追溯到法律之外。

自然法学关于法律规范性来源的理论却完全不同于分析法学，从法律自身、从权力体系去寻找，而是把法律规范性的来源归结于更高的法、自然法或者直接诉诸道德，一句话，自然法学是在法律之外寻找规范性的来源。在自然法学看来，自然法高于实在法，人们服从于实在法是由于在实在法之外存在的并高于实在法的自然法，而自然法或者是自然秩序，或者是上帝的意志，或者是人类的理性，正是这些先于实在法存在、能够作为人类社会共同体构成要素的客观精神决定着人们为什么遵守法律，决定着法律规范性的来源。中国的儒家也是这一思路，“道之以德，齐之以礼，有耻且格”（《论语·为政》），“礼者，法之大分也，类之纲纪也”（《荀子·劝学》），也就是说，法律规范性来源于礼、德。

社会法学关于法律规范性来源的理论也不是从法律自身中去寻找，而是把目光聚焦于法律之外，但他们不是诉诸更高的法，而是关注法律之外的现实关系。如埃利希所说的“法发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身”，换句话说，法律之所以具有规范性，只从法律自身或司法判决中，都不可能得到回答，而是从现实中已经存在的关系中去寻找答案。如果现实中不存在这类关系，或者这类关系还没有达到制度化的水平，法律不可能具有规范性。因此，只有在现实的关系中才可能找到法律规范性的来源。中国古代思想家也非常注意从现实社会关系中寻找规范性的来源，所谓“一兔走，百人追之。积兔于市，过而不顾。非不欲兔，分定不可争也”（《吕氏春秋·慎势篇》），就是从现实关系中解释所有权关系的规范性来源。

二

马克思主义法学对法律规范性来源问题有自己系统的理论。它既不同于分析法学、规范法学，也不同于自然法学、社会法学，而是建立在这些法学理论基础之上，对法律规范性来源问题提出历史唯物主义和辩证唯物主义的思考。首先法律的规范性来源于社会关系本身的规范性。法律之所以具有规范性，人们之所以服从于法律不能只从法律自身的性质来思考，也不能从人类精神的一般发展来理解，相反它们根源于社会关系本身的属性。恩格斯说：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换用一个共同规则约束起来，借以使个人服从生产和交换的共同条件。这个规则首先表现为习惯，不久便成了法律。随着法律的产生，就必然产生出以维护法律为职责的机关——公共权力，即国家。”[1]

法律规范性从发生学上来源于每天重复着的生产、分配和交换产品的行为，只是当这些行为每天重复，演变成习惯，才为法律的产生奠定了基础。人们遵守法律不是因为规则自身，主权者的命令和规范体系的形成是法律规范性产生的必要标志，但是比起社会关系的自身结构的形成而言，它们毕竟是第二位的，是发生在社会关系结构形成以后的事。

在法律和社会关系之间，法律是一种规则，它和社会关系本身的内在结构相联系。所谓社会关系，即人与人之间的关系。它首先表现为个别发生的偶然的关系，只是在这种关系反复出现以后，才逐渐形成了这种关系的内在的结构，以一种固定的内在的联系把关系的各个方面、各个要素连接在一起，于是形成了常态结构，即习惯。这时，人们之间的联系不再是偶然、任意发生的，而是表现出一种有规则性。习惯与人们行为的内在结构之间是同一的，不可分离的。早期的法律即习惯法是不成文的，也很难和行为本身、社会关系的内在结构区分，即使早期的成文法也多半都是习惯法的记载。人们真正把法律与社会关系的内在结构区别开来是在文字出现以后，借助抽象的思维活动，特别是出现了抽象的一般规则，人们的思维开始能从现实的行为中抽象出它们的内在规则。这样，法律规则开始和现实的社会关系相分离，法律与人们行为的内在结构之间不再是同一的，它可能正确地反映这一结构，也可能错误地或歪曲地反映这一结构。因此，一方面，我们应该看到法律根源于社会关系的内在结构，另一方面，法律并不是这个内在结构本身，而是这个结构的表现形式，有时可能表现得好，有时可能表现得差。

实际上，我们在任何一种社会关系中都可以看到现实的社会关系和它的内在结构从合一到分离的过程。就所有制关系而言，最初形态的所有制关系，实际就是表现在生产、交换和流通过程中的对物的占有、使用、处分，其他任何人则表现为对这种行为的尊重，都不得侵犯这种处置，这是所有制关系的内在结构，是现实经济关系中的习惯。所有权关系从所有制关系中分离是在这种内在结构、习惯已经形成以后，特别是当人们对具体的物的归属关系发生争执，需要一个权威的机构把这些关系固定下来，并按照一个统一的规则解决这些争执的时候，即出现“承认规则”之后，所有权制度产生了，成为所有制关系的法律表现。

再如交换关系，现实生活中的交换关系，无论是物物交换，还是通过货币的形式交换，都表现为有不同使用价值的物品之间的交换，一方在让渡自己产品的时候从另一方获得自己所需要的产品或货币等价物。自愿、互利、有偿，这就是交换这一行为的内在结构，当这种内在结构固定下来，也就意味着形成了交易习惯。同样，为了确保这种习惯规则的确定性和有保证性，特别是保证交易当事人今天所达成的协议在一段时间以后能够实现，成文的规则应与实际的交易行为相分离，成为一种依赖于具体交易但又先于交易产生并保证交易安全的独立的规则。这样，我们就把交换产品的行为和制约这种交换的契约区别开来，契约成为依附并凌驾于实际交换行为之上的法律形式。

在政治、思想、文化领域也是这样，首先出现的是个别的行为，只是在这种行为反复发生后，才形成了其内在结构，比如说一个社会的权力结构、阶级结构、种族结构，社会上不同阶级、阶层、政党、利益集团之间的相对稳定的关系结构，根据它们的实力对比形成某种“游戏规则”，即在该领域实际通行的法则。同样，在实际的关系中，这种内在结构、“游戏规则”和实际的政治、思想、文化关系本身是不可能分离的，是合二为一的。把这种内在结构以成文规则的形式固定下来，一方面，使这种关系获得确定性、有保证性，使其披上合法性的外衣;另一方面，这种分离又可能使固定化的规则脱离现实的关系，特别是当现实关系的结构发生变化时。

法不仅能够成为社会关系的法律形式，还可以成为法律本身、法律现象的形式。各种诉讼法是各种诉讼行为反复出现的产物。实际上，最早的诉讼都与实体法不分，至今仍然有许多国家的实体法与诉讼法不分。诉讼法的出现，使诉讼的法律行为规范化，与实体法相分离，成为它的法律形式。

三

马克思主义法学不仅从正面揭示法律规范性的形成过程，而且特别指出这一法律规范性的形成过程在唯心主义那里被颠倒了，法律不是来源于社会关系的内在结构，而是产生于立法自身，产生于法学自身的内在根据。

法律规范性不是来源于社会关系的内在结构，而是来源于法律自身或法学自身，这样一种认识是如何产生的？这里有两个关键性的阶段。第一个阶段发生在从社会关系到立法的过程中，“随着社会的进一步发展，法律进一步发展为或多或少广泛的立法，这种立法越复杂，它的表现方式就越远离社会日常经济生活条件所借以表现的方式。立法就显得好像是一个独立的因素，这个独立的因素似乎不是从经济关系中，而是从自身的内在根据中，可以说，从‘意志概念’中，获得它存在的理由和继续发展的根据”[2]。这是在法律规范性生成过程中出现的第一次异化，由于法产生过程中立法者的意志起着关键作用，给人一种假象，似乎不是社会生活条件而是立法者的意志决定着法律规范性的形成，像恩格斯所说的：“人们忘记他们的法起源于他们的经济生活条件，正如他们忘记他们自己起源于动物界一样。”[3]

第二个阶段发生在职业法学家阶层、法学产生的过程中，“随着立法进一步发展为复杂和广泛的整体，出现了新的社会分工的必要性：一个职业法学家阶层形成了，同时也就产生了法学。法学在其进一步发展中把各民族和各时代的法的体系加以比较，不是把它们视为相应经济关系的反映，而是把它们视为自身包含自我根据的体系。比较是以共同点为前提的，法学家把所有这些法的体系中的多少相同的东西统称为自然法，这样便有了共同点。而衡量什么算自然法和什么不算自然法的尺度，则是法本身的最抽象的表现，即公平。于是，从此以后在法学家和盲目相信他们的人们眼中，法的发展就只不过是使获得法的表现的人类生活状态一再接近于公平理想，即接近于永恒公平。而这个公平则始终只是现存经济关系的或者反映其保守方面，或者反映其革命方面的观念化的神圣化的表现”[4]。由于职业法学家的努力，使分散、凌乱、相互矛盾的立法系统化，成为具有内在一致性的体系，由于法学的产生，法律离制约它们产生的社会物质生活条件越来越远，似乎法律不是从物质生活条件中而是从法学家的头脑中，从被法学家通过比较和推演的方法而找到的自然法、永恒公平的观念中产生的，法律形成的真实图景以及法律规范性产生的实际途径完全被颠倒了，不是社会的物质生活条件在创造法律，而是法律所体现的自然法观念、永恒的公平在创造、演绎着现实生活。这是法律规范性形成过程中的第二个异化。第一个异化，立法的产生隔断了法律规范性与现实社会生活的联系，似乎不是社会生活本身的结构，社会关系的规范性产生法律的规范性，而是法律的规范性起源于“自身的根据”，也就是说法律规范性来源于法律自身，而从法律自身解释法律规范性就是我们上边提到的分析法学和规范法学，包括中国的法家对法律规范性的解释。第二个异化，职业法学家阶层和法学的产生进一步隔断了法律规范性与现实生活的联系，法律规范性不是来源于法律自身，而是来源于法学自身，不是法律而是法学家赋予法律规范性。从法律自身升华到法学自身，反映了法学从法律中的剥离，从法律到法学的进化，但是离产生它们的物质生活条件更远了，法律规范性与社会结构、社会关系本身的规范性的联系变得更模糊了。西方的自然法学，包括中国的儒家都属于这类思想。虽然他们不是从法律自身寻找规范性的内在根据，而是从法学家的头脑中，从法学家所发现的人的公平意识、自然法观念或礼、德、道之中寻找规范性的来源。

四

回到叶一舟博士的主题，回到常识。为什么要回到常识？还是沿着恩格斯的思路，因为法律规范性问题经过法律和法学的唯心主义解释，被弄得越来越扑朔迷离，远离法律赖以形成的物质生活条件，远离人们在日常生活中看得见、摸得着的常识，现在的任务就是把法律规范性与现实生活，与常识的真实联系展现出来。

我们可以用下面的图表示社会结构与法律规范性联系的常识。

图1 社会结构与法律规范性联系的常识

法律规范性是通过法律能够规范人们行为的属性，它表现在两个方面，一个方面是立法，立法是主权者的命令，要按照立法权限和立法程序，依法立法，法律规范性的来源似乎是主权者，来源于法律体系自身所具有的的合法性，从而使立法在整个法律体系中有序、和谐，但是这只是立法的形式方面，更主要的是立法的实质内容与立法所调整的社会关系本身的内在结构的联系，即立法是否能够具有规范性，最终决定于立法是否符合它所反映和调整社会关系的内在结构，这是立法的实质方面，是常识。不仅仅如此，常识还告诉我们，当立法规定不符合它所反映和调整的社会关系的结构时，立法或迟或早总要更改；当社会关系发生变化时，不是立法程序或立法权限迫使立法的修改，而恰恰是社会关系内在结构的变化使立法不得不做出调整。

另一方面是法律实施，法律实施无论是司法还是行政执法，都必须有法律依据，司法与执法行为的规范性来源于法律规范本身，法律实施必须在法律规定的范围内进行，以法律为准绳。不知从什么时候开始，这一问题复杂化了，在认识论上，人的认识包括作为主体的立法者的认识来源于实践这一常识，拿到法学中似乎表现为幼稚，表现为不入门，还没有从哲学思维转化为法律思维。探究这种认识产生的原因，恰恰是从法律实施阶段开始的，这里所说的法律思维，就是法律实施的根据是法律规范，法律规范是法律思维的起点，而法律实施只不过是法律规范在具体环境中的逻辑展开，法律规范似乎是法律实施的先验框架，一切具体案件只有套入这一框架中才配称为法律实施。但是这种法律思维除了忘记了作为法律实施根据的法律规范来源于社会关系的结构，也忘记了法律实施常常是矫正法律规范是否符合社会关系的结构重要手段，如果不符合，则要通过立、改、废、释等手段把法律规范矫正到符合社会关系基本结构的轨道上。当然，无论是法律实施，还是法律的立、改、废、释，都要在法律的框架内进行，符合合法性的原则，体现法律规范性，但是社会关系的结构就像一个阴影，或明或暗地发挥着关键作用，这也就是我国法律实施特别强调法律效果与社会效果统一的根本原因。只注意社会效果，不注意法律效果，不顾法治的基本原则，不按照法律的权限和程序实施，当然是不对的；但是只注重法律效果，不理会社会效果，特别是由于法律自身的缺陷，如法律过时，法律的规定不清，只注重法律效果，面对社会变迁却不知变通，越实施造成的危害会越大。

借用马克思的名言：“社会不是以法律为基础的，那是法学家的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。”[5]回到常识，就是抛弃法律规范性来源于法律和法学的“法学家的幻想”，回归到法律以社会为基础，法律规范性以社会结构为基础的轨道。只有这样，法律和法学才可能建立在可复制、可检验的科学的基础之上。

朱景文

2019年5月于世纪城

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[1] 恩格斯：《论住宅问题》，载《马克思恩格斯文集》（第3卷），人民出版社2009年版，第322—323页。

[2] 恩格斯：《论住宅问题》，载《马克思恩格斯文集》（第3卷），人民出版社2009年版，第322—323页。

[3] 恩格斯：《论住宅问题》，载《马克思恩格斯文集》（第3卷），人民出版社2009年版，第322—323页。

[4] 恩格斯：《论住宅问题》，载《马克思恩格斯文集》（第3卷），人民出版社2009年版，第322—323页。

[5] 《马克思恩格斯全集》（第6卷），人民出版社1961年版，第291页。