007 承诺函的内容符合法律关于保证规定的，应认定成立保证合同关系

——Z银行深圳分行与H省高速公路管理局、H省高速公路总公司合同纠纷案

一、主要案情

2006年3月9日，出让方H省宜章县政府与受让方该省宜连公司签订《特许合同》，该合同第一章总则中明确：1.1为加快该省交通基础设施建设，进一步完善国家高速公路网络，促进湖南省经济的发展，尽快修建该省境内宜章县城关镇至广东省连州市凤头岭高速公路，报请H省人民政府批准，并授权宜章县政府，通过特许经营方式，授予特许经营者依法投资、建设与经营、养护管理本项目的权利；1.3出让方同意受让方以特许经营权的方式依法投资、建设与经营、养护管理本项目。第三章项目概况：……第四章投资资金：4.1本项目投资、建设、经营、养护管理等费用均由受让方承担；4.2本项目投资估算总金额18.91亿元；4.4出让方有权监督、检查和敦促投资资金（特别是资本金）的到位情况。第五章特许经营权：5.2本合同授予受让方的特许经营权是独占的，专属于受让方。出让方保证不将特许经营权的任何部分或全部授予任何第三方，并保证不自行或通过其指定的机构行使特许经营权的任何部分或全部；5.3特许经营期：建设期为36个月，自本项目开工日起计算，收费经营期为30年，建设完成后，按省政府批准的开始收费之日起计算；5.5特许经营期届满后无偿移交。第十五章合同的生效和终止：15.6受让方提前终止本合同：15.6.1如果不是由于受让方违约或不可抗力所致，发生下述一种或几种情况，都视为出让方违约，出让方在收到受让方要求改正的书面通知后60天内仍未改正的，受让方有权提出索赔……15.6.2受让方按本合同本条第1款规定提前终止本合同的，出让方收回本项目，并应同时承担以下义务：（1）承担受让方为本项目的建设而发生的一切尚未清偿的负债；（2）偿还受让方为本项目建设所投入的项目资本金及其利息；（3）偿还受让方为本项目建设所投入资本金，从投入之日至终止之日期间的投资收益及资本金、从终止日至特许经营期届满之日期间的预期投资收益的合理部分。

2009年8月10日，H省高速公路管理局向Z银行深圳分行出具《承诺函》，内容为：“宜连公司投资建设宜连高速公路项目……该公司自开工以来，尽管银行贷款没有及时到位，但是工程量完成了40%之多，支付的款项从未拖欠。经查实，到目前总共支付资本金8.2亿元之多，可见其投资诚信度。……为贯彻落实H省省委、省政府的招商引资政策，保护投资者利益，体现我局对该公司的信任和支持，我局承诺：贵行对宜连公司提供的项目贷款，若该公司出现没有按时履行其到期债务等违反《借款合同》约定的行为，或者存在危及银行贷款本息偿付的情形，出于保护投资商利益，保障贵行信贷资金安全的目的，我局承诺按《特许合同》第15.6条之规定全额回购宜连高速公路经营权，以确保化解银行贷款风险，我局所支付款项均先归还贵行贷款本息。”

2009年8月20日，J银行湖南分行与Z银行深圳分行作为贷款人，与借款人宜连公司签订《人民币资金银团贷款合同》，由J银行湖南分行与Z银行深圳分行共同向宜连公司发放贷款12亿元（其中J银行湖南分行发放8.4亿元、Z银行深圳分行发放3.6亿元），贷款期限为16年，自本合同约定的第一笔贷款提款日起至最后一笔贷款的还本日止；宜连公司同意将其合法享有的宜连高速公路项目的通行费收费权及其项下的全部收益作为贷款人对借款人所享有债权的质押担保，宜连公司控股股东华晖公司、兴和公司、天成公司及其实际控制人孙某提供全程不可撤销连带责任保证；借款人陈述和保证……2009年8月20日，Z银行深圳分行向宜连公司发放贷款2亿元。2009年9月21日，Z银行深圳分行又向宜连公司发放贷款1.6亿元。

贷款发放后，宜连公司未能按约偿还贷款本息，J银行湖南分行与Z银行深圳分行遂向一审法院提起诉讼，要求宜连公司偿还贷款本息，天成公司、华晖公司、兴和公司、孙某承担连带清偿责任。该案经湖南省高级人民法院审理于2014年8月8日作出（2014）湘高法民二初字第24号民事调解书，内容是：1.宜连公司于2014年8月20日前向J银行湖南分行归还贷款本金833954313.65元及至2014年7月21日止的利息、罚息、复息32778858.17元，2014年7月22日之后的利息、罚息、复息按贷款合同约定计算至付清之日止；2.宜连公司于2014年8月20日前向Z银行深圳分行归还贷款本金3.54亿元及至2014年7月21日止的利息、罚息、复息19401905.08元，2014年7月22日之后的利息、罚息、复息按贷款合同约定计算至付清之日止；3.J银行湖南分行与Z银行深圳分行对宜连公司享有的湖南宜章至广东连州高速公路宜章至凤头岭段高速公路项目的车辆通行费收费权及其项下全部收益享有质权。当宜连公司未履行上述第一项、第二项偿债义务时，J银行湖南分行与Z银行深圳分行有权依法处置宜连公司上述收费权及其项下的全部收益，并就处置价款优先受偿；4.天成公司、华晖公司、兴和公司、孙某对宜连公司的上述债务承担连带清偿责任。

因宜连公司未履行调解书确定的义务，J银行湖南分行与Z银行深圳分行向一审法院申请强制执行。执行立案后，一审法院依法委托评估机构对宜连公司宜连（宜章至凤头岭段）高速公路收费权及其他全部资产在2015年3月31日的市场价值进行评估。评估公司于2015年10月8日作出湘湘信、湘艾普瑞、湘新资评字第20151001号评估报告，认定宜连公司委托评估的资产价值为197296万元，其中高速公路收费权为190637万元，其他资产含货币资金、应收债权、存货、其他设备等为6659万元。之后，一审法院委托拍卖公司对宜连公司的资产进行拍卖。拍卖公司进行登报公告，告知于2015年11月26日对宜连公司的资产进行公开拍卖，但因无人竞买，致拍卖标的物流拍，一审法院于2015年11月27日作出（2014）湘高法执字第13-15号执行裁定，中止（2014）湘高法执字第13号案的执行。在本案一审审理期间，Z银行深圳分行以宜连公司资产长期难以处置，也未发现其他被执行人有可供执行的财产为由，申请终结执行。一审法院于2016年11月9日作出（2014）湘高法执字第13-16号执行裁定，终结一审法院（2014）湘高法民二初字第24号民事调解书第二项及第三项、第四项中Z银行深圳分行申请执行的本次执行程序。申请执行人发现被执行人有可供执行财产的，可以再次申请执行。

2016年3月10日，Z银行深圳分行向H省高速公路管理局发出《关于严格履行宜连高速经营权回购义务的函》，称：“截至目前，贵局仍未就回购或参与竞买收费权出具确切的方案，案件久拖不决给银团及我行带来了极大的困扰和损失。望贵局按照向我行出具的《承诺函》，严格履行宜连高速公路经营权回购义务，否则我行将依法对贵局提起诉讼，追究贵局的法律及其他相关责任。”因H省高速公路管理局未能就宜连公司所欠债务予以处理，Z银行深圳分行遂向一审法院提起诉讼。

另查明，高速公路总公司与H省高速公路管理局系分别于1993年3月、1998年4月经H省人民政府和机构编制委员会批准成立的企业法人和事业单位法人，实行“两块牌子、一套班子、合署办公”，属H省交通运输厅归口管理，是全省高速公路建设与管理的机构，管理范围为高速公路项目建设、运营管理、经营开发和行业管理。在H省质量技术监督局颁发的76803657-X的组织机构代码证上，机构名称为H省高速公路管理局（高速公路总公司），机构类型为事业法人。2012年5月，吴某光被任命为H省高速公路管理局（高速公路总公司）局长（总经理）。2016年10月，谢某新被任命为H省高速公路管理局党委书记、局长。在H省高速公路管理局官网领导信息栏中，谢某新的职位是：H省高速公路管理局（总公司）局长（总经理）、党委书记；分工是：主持H省高速公路管理局（总公司）全面工作，分管财务工作，分管局（总公司）财务处。在H省高速公路管理局提交的新的事业单位法人证书上仍体现机构名称为：H省高速公路管理局（高速公路总公司）。

招商银行向湖南省高级人民法院提起诉讼，请求：1.判令H省高速公路管理局赔偿因其未履行《承诺函》中按《特许合同》第15.6条之规定全额回购宜连高速公路经营权的承诺而给Z银行深圳分行造成的经济损失共计455122158.5元（包括本金3.54亿元、罚息90659541.87元、复息10462616.63元，暂计至2016年4月22日）；2.判令高速公路总公司与H省高速公路管理局承担连带赔偿责任；3.高速公路总公司与H省高速公路管理局承担本案案件受理费、保全费等全部费用。

湖南省高级人民法院于2016年12月22日作出（2016）湘民初15号民事判决：1.H省高速公路管理局在判决生效后30日内全额回购宜连高速公路经营权，并以回购款项支付Z银行深圳分行全部贷款本息（即455122158.5元及以3.54亿元为基数按《人民币资金银团贷款合同》的约定计算自2016年4月23日起至付清之日的利息、罚息、复息）；2.如果H省高速公路管理局未按期履行判决第一项回购义务，则由其在判决生效后60日内直接向Z银行深圳分行清偿上述所有贷款本息；3.高速公路总公司对前述H省高速公路管理局的义务承担连带清偿责任。

H省高速公路管理局、高速公路总公司不服湖南省高级人民法院作出的一审判决，向最高人民法院提起上诉。H省高速公路管理局上诉请求：1.撤销（2016）湘民初15号民事判决，依法驳回Z银行深圳分行对H省高速公路管理局及高速公路总公司的全部诉讼请求；2.由Z银行深圳分行承担本案一、二审全部诉讼费用。二审开庭时H省高速公路管理局变更诉讼请求，请求驳回Z银行深圳分行的诉讼请求，将本案发回重审。高速公路总公司上诉请求：1.撤销（2016）湘民初15号民事判决，依法驳回Z银行深圳分行对H省高速公路管理局及高速公路总公司的全部诉讼请求；2.由Z银行深圳分行承担本案一、二审全部诉讼费用。

最高人民法院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

二、裁判理由

本案的争议焦点为：1.《承诺函》的性质及效力应如何认定；2.一审判决认定H省高速公路管理局全额回购宜连高速公路经营权，并以回购款项支付Z银行深圳分行全部贷款本息是否正确；3.一审判决认定高速公路总公司对H省高速公路管理局前述义务承担连带清偿责任是否正确。

（一）关于《承诺函》的性质及效力应如何认定的问题

二审庭审中，H省高速公路管理局及高速公路总公司提出，本案案由定性错误，导致事实认定错误，适用法律不当，本案应发回重审。最高人民法院认为，本案Z银行深圳分行的诉请基础为《承诺函》，其主张H省高速公路管理局与高速公路总公司应依据《承诺函》之承诺承担赔偿责任。虽双方对《承诺函》的性质存在争议，但H省高速公路管理局与Z银行深圳分行之间不存在行政管理关系，《承诺函》出具的目的亦非基于实施行政管理，并非行政机关作出的具体行政行为。故一审判决认定本案为平等主体之间的民事纠纷，且将案由定性为合同纠纷并无不当。

关于《承诺函》的性质。H省高速公路管理局与高速公路总公司上诉主张系安慰函，不具有法律效力。Z银行深圳分行认为属于单方允诺的民事法律行为，具有法律效力。对此法院认为，《承诺函》的性质应当结合文本名称、出具背景、约定内容等事实综合认定。首先，从《承诺函》的名称看，并未直接表述为“安慰函”。其次，综合《承诺函》出具的背景情况及双方当事人的陈述可知，《承诺函》签订于宜连高速公路项目开工建设之后、Z银行深圳分行作为贷款人之一与借款人宜连公司签订《人民币资金银团贷款合同》之前。其出具原因是保障Z银行深圳分行信贷资金安全，化解Z银行深圳分行贷款风险，实质目的则是确保宜连公司获得贷款。最后，从《承诺函》载明内容“若该公司（指宜连公司）出现没有按时履行其到期债务等违反借款合同约定的行为，或者存在危及银行贷款本息偿付的情形，出于保护投资商利益，保障贵行信贷资金安全的目的，我局承诺按《特许合同》第15.6条之规定全额回购宜连高速公路经营权，以确保化解银行贷款风险，我局所支付款项均先归还贵行贷款本息”分析，《承诺函》系针对特定的银行贷款出具，并已经清楚表明当宜连公司出现没有按时履行其到期债务等违反《借款合同》约定的行为，或者存在危及银行贷款本息偿付的情形时，H省高速公路管理局承诺以回购经营权的方式确保Z银行深圳分行的债权实现。依照《中华人民共和国担保法》第六条关于“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款关于“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”的规定可知，保证人提供保证，目的是保证债权能够得到实现。本案中，H省高速公路管理局并非仅对宜连公司清偿债务承担道义上的义务或督促履行之责，其通过出具《承诺函》的形式为自身设定的代为清偿义务的意思表示具体明确，故《承诺函》具有保证担保性质。该《承诺函》被Z银行深圳分行接受，双方成立保证合同。综上，H省高速公路管理局、高速公路总公司上诉主张《承诺函》仅为道义上的安慰函，缺乏事实及法律依据，不能成立。

关于《承诺函》的效力。人民法院认为，根据《中华人民共和国担保法》第九条关于“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人”的规定，H省高速公路管理局作为该省基础设施高速公路的建设、管理事业单位，不得作为保证人。《承诺函》因违反法律强制性规定应认定无效。一审判决关于“H省高速公路管理局单方承诺为自己设定前述义务，没有违反法律法规的禁止性规定”的认定，认定事实及适用法律不当，法院予以纠正。

（二）关于一审判决认定H省高速公路管理局全额回购宜连高速公路经营权，并以回购款项支付Z银行深圳分行全部贷款本息是否正确的问题

法院认为，本案已查明，Z银行深圳分行共计向宜连公司发放贷款3.6亿元，宜连公司在偿还600万元后，没有依约偿还剩余贷款本息。后Z银行深圳分行与J银行湖南分行提起诉讼向宜连公司主张权利，各方在法院主持下达成调解书。因宜连公司仍未按照调解书内容履行义务，Z银行深圳分行与J银行湖南分行向法院申请强制执行。现调解书的执行程序已经终结，Z银行深圳分行的债权仍未实现，损失客观存在。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案中，如前所述，《承诺函》因违反法律强制性规定而无效。H省高速公路管理局作为出具人，明知自身不具备保证人资格仍出具《承诺函》，具有过错。而Z银行深圳分行作为专业的金融机构，明知H省高速公路管理局作为事业单位，不能成为保证人，其仍要求H省高速公路管理局出具《承诺函》，Z银行深圳分行亦存在过错。故综合本案成讼原因、当事人的实际损失及过错程度，人民法院酌定H省高速公路管理局对宜连公司不能偿还Z银行深圳分行的贷款本息455122158.5元及以3.54亿元为基数按《人民币资金银团贷款合同》的约定计算自2016年4月23日起至付清之日的利息、罚息、复息承担三分之一的赔偿责任。一审判决认定H省高速公路管理局应全额回购宜连高速公路经营权，并以回购款项支付Z银行深圳分行全部贷款本息，既超出了当事人诉请的范围，亦与查明事实不符，最高人民法院予以纠正。

（三）关于一审判决认定高速公路总公司应承担连带清偿责任是否正确的问题

法院认为，从主体上看，H省高速公路管理局为事业单位法人，高速公路总公司为企业法人，二者主体性质不同，均具有独立承担民事责任的能力。H省高速公路管理局作为事业单位行使管理职能的目的主要是为H省高速公路建设、管理、确保畅通提供保障。而高速公路总公司自身具有营业执照，系独立核算、自负盈亏的企业法人，经营范围主要为全省高速公路建设、养护、管理和沿线开发，从事投资经营活动。H省高速公路管理局与高速公路总公司虽为“一套班子、两块牌子”，两家单位领导班子成员既担任H省高速公路管理局的职务同时也担任高速公路总公司相应职务，但此种一人分任多职的行为并不为法律所禁止，不能仅以此作为H省高速公路管理局、高速公路总公司存在人员身份混同的依据。且Z银行深圳分行亦未提供有效证据证明H省高速公路管理局与高速公路总公司存在财务混同之情形。故一审判决关于高速公路总公司与H省高速公路管理局人员、机构、业务混同，高速公路总公司应承担连带清偿责任的认定，理据不足，法院亦予纠正。

三、裁判结论

一审判决认定事实及适用法律部分有误，二审法院予以纠正。H省高速公路管理局及高速公路总公司的上诉请求部分成立，对成立部分法院予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第六条、第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销湖南省高级人民法院（2016）湘民初15号民事判决；

二、H省高速公路管理局在本判决生效后三十日内对宜连公司不能偿还Z银行深圳分行的贷款本息455122158.5元及以3.54亿元为基数按《人民币资金银团贷款合同》的约定计算自2016年4月23日起至付清之日的利息、罚息、复息承担三分之一的赔偿责任；

三、驳回Z银行深圳分行其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

四、裁判要旨

1.承诺式书函是安慰函、单方允诺还是保证，不能一概而论，其性质和效果由其内容决定。当事人提供代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。本案H省高速公路管理局承诺以回购经营权的方式确保Z银行深圳分行的债权实现，符合《中华人民共和国担保法》第六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条关于保证的规定，构成保证担保。

2.《中华人民共和国担保法》规定国家机关和公益法人不得为保证人。贯彻该禁止性规定的根本途径，通常在于追究国家机关和公益法人直接责任人员的行政责任和个人责任，不单纯实行损害赔偿予以救济。同时，在明知或应当知道法律已经明文禁止国家机关和公益法人做担保人的情况下，还与此类主体签订担保合同，所受损失理应由债权人负担，避免将损失向国家机关、公益法人进行转嫁，进而损害公共利益。因此，在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》所规定的范围内依法确定国家机关和公益法人提供担保无效时的赔偿责任不应过大，依照上述司法解释第七条和第八条的规定，原则上一般不宜超过三分之一，在三分之一以下的，还可以再减少。

（合议庭成员：张颖新、钱小红、曹刚；案号：（2017）最高法民终353号；判决日期：2017年12月28日；案例编写人：张颖新、王鹏；案例审核人：张勇健）