三、非功能性

问题：芬达瓶可否申请注册为商标？雀巢调味瓶可否申请注册为商标？商标法为什么要设定商标注册的非功能性条件，与版权法、专利法的关系是什么？

（一）概念和种类

商品外形或包装因具有特定的技术或者功能而不能受到商标法的保护。申请注册的商标，不能具有功能性，这是针对立体商标或三维标志而言。《商标法》第12条规定，以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。立法者之所以要设定非功能性要件，主要是为了排除对产品的功能或其功能性特征的永久垄断保护，否则就通过商标法的永久保护机制实现了对技术方案或功能特征的保护，从而与专利法相冲突。因此，立体商标的非功能性要求可以保持专利法和商标法之间的平衡，确保经营者之间的自由竞争。

（二）三维标志的申请审查

1.功能性审查

三维标志的功能性，是审查其可否核准注册的第一步。只有在排除三维标志的功能性之后，才需要进一步审查其是否具有显著性；反之，如果三维标志具有功能性，则无论如何都不可能成为商标。在判断三维标志是否具有功能性时，可着重从以下方面判断。

第一，美学功能性或事实功能性（de facto function）。如果购买者在决定购买哪种商品时，主要考虑的是该商品的外观，则表明商品外观具有功能性。北京一中院在雀巢调味瓶案中指出：如果购买者在决定购买哪种食用调味品时，主要考虑的是该商品的包装，则可以认定争议商标这一方形瓶设计具有美学功能性。但结合相关公众的一般认知可以看出，对于食用调味品这一类商品，购买者所关注的通常是其商品本身的质量、生产厂商等要素，至于其采用的包装本身虽然可能在一定程度上影响购买者的购买行为，但显然并非决定性因素。也就是说，整体而言此类商品的购买者通常不会仅仅基于喜爱该类商品的包装而购买该商品。鉴于此，争议商标并不具有美学功能性。[33]

第二，法律功能性（de jure function）。如果产品外观对竞争不可或缺，则表明这种外观具有法律功能性，构成“仅由商品自身的性质产生的形状”或者“为获得技术效果而需有的商品形状”。在美国法上，法院通常使用“Morton-Norwich”要素来检测产品外观是否具有法律功能性：（1）有一个实用新型专利披露了该外观的实用优势；（2）外观的设计者的广告资料中宣传了该设计的实用优势；（3）竞争者具有实现该功能的替代设计；（4）证据表明该外观是生产该产品的相对简单或低廉的方法。[34]如果一种产品外观只是展示出一定功能或实用性，但相对于其他可能的外观而言不具有明显优势，那么这种外观只是具有事实功能性，仍然可以注册为商标。[35]因此，瓶子的形状具有事实功能性，因为它使得瓶子能够盛放液体，但是它不具有法律功能性，因为生产者选择的特定形状并非为了提高瓶子盛放液体的能力，而是为了其他目的；如果该特定形状具有来源指示作用，则可以注册为商标。[36]

2.三维标志的固有显著性判断

三维标志的固有显著性程度取决于其使用方式，可以用作商品本身的形状，可以用作商品的包装，也可以用作商品或服务的装饰。只有作为商品或服务的装饰使用时，相关公众不会认为三维标志与商品或服务的特点相关，才具有固有显著性。其他两种使用方式的三维标志，均不具有固有显著性，相关公众看到该三维标志时，通常会将其认知为“商品的包装”或“商品本身的形状”，而并不会将其作为商标认知，不具有固有显著性。有法院指出，即便该标志本身是使用人所独创或臆造，但只要其被用作商品包装或商品形状，相关公众至多会认为该商品包装或商品形状较为“新颖”而已，却仍不会因此而将其作为商标认知，因此，其仍不具有固有显著性。[37]

3.三维标志的获得显著性判断

另外两种类型的三维标志需要结合实际使用的证据来判断其是否具有“第二含义”。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第9条第3款规定，第1款所称标志经过长期或者广泛使用，相关公众能够通过该标志识别商品来源的，可以认定该标志具有显著特征。该条第2款规定，该形状系申请人所独创或者最早使用并不能当然导致其具有作为商标的显著特征。这是为了严格把握三维标志的新颖性与显著性之间的关系。由于三维标志可以作为《商标法》的保护客体，也可能构成受《专利法》保护的外观设计，而商标保护可以无限续展，外观设计保护的期限只有十年，因此，如果对三维标志的功能性判断过于宽松，将会变相鼓励申请人选择申请商标而不是外观设计专利。在芬达瓶一案中，北京市高级人民法院认为，以商品容器外形作为三维标志申请注册立体商标的，要求该容器外形应当具有区分商品或者服务来源的显著特征，而且显著特征的有无并不是因为容器本身设计的独特，而是因为这种设计能够起到区分商品的不同来源的作用。如果商品的容器本身虽能够与其他同种商品的容器相区别，但是不能从其本身识别该商品的提供者，则只有在该容器经使用能够让相关公众识别其来源后才具有显著特征。可口可乐公司关于其申请注册商标的三维标志具有独特创意、没有其他企业或个人在其之前使用过与之相近似的容器外形的上诉理由，仅能说明该三维标志本身可能会受到著作权法或专利法的保护，但不能作为其申请商标具有显著特征的理由。因为显著特征要求的并不是对不同商品的区分功能而是对商品的不同提供者的区分功能。[38]