案例25 员工在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”

（最高人民法院指导案例18号）

2005年7月，被告王鹏进入原告中兴通讯（杭州）有限责任公司（以下简称中兴通讯）工作，劳动合同约定王鹏从事销售工作，基本工资每月3840元。该公司的《员工绩效管理办法》规定：员工半年、年度绩效考核分为S、A、C1、C2四个等级，分别代表优秀、良好、价值观不符、业绩待改进；S、A、C（C1、C2）等级的比例分别为20%、70%、10%；不胜任工作原则上考核为C2。王鹏原在该公司分销科从事销售工作，2009年1月后因分销科解散等情况，转岗至华东区从事销售工作。2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年，王鹏的考核结果均为C2。中兴通讯认为，王鹏不能胜任工作，经转岗后仍不能胜任工作，故在支付部分经济补偿金的情况下解除了与王鹏的劳动合同。

2011年7月27日，王鹏提起劳动仲裁。2011年10月8日，仲裁委作出裁决：中兴通讯支付王鹏违法解除劳动合同的赔偿金余额为36596.28元。中兴通讯认为其不存在违法解除劳动合同的行为，故于2011年11月1日诉至法院，请求判令不予支付解除劳动合同赔偿金余额。

法院认为，为了保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，《劳动法》《劳动合同法》对用人单位单方解除劳动合同的条件进行了明确限定。原告中兴通讯以被告王鹏不胜任工作，经转岗后仍不胜任工作为由，解除劳动合同，对此应负举证责任。根据《员工绩效管理办法》的规定，“C（C1、C2）考核等级的比例为10%”，虽然王鹏曾经考核结果为C2，但是C2等级并不完全等同于“不能胜任工作”，中兴通讯仅凭该限定等级比例的考核结果，不能证明劳动者不能胜任工作，也不符合据此单方解除劳动合同的法定条件。虽然2009年1月王鹏从分销科转岗，但是转岗前后均从事销售工作，并存在分销科解散导致王鹏转岗这一根本原因，故不能证明王鹏系因不能胜任工作而转岗。因此，中兴通讯主张王鹏不胜任工作，经转岗后仍然不胜任工作的依据不足，存在违法解除劳动合同的情形，应当依法向王鹏支付经济补偿标准2倍的赔偿金。法院判决：原告中兴通讯（杭州）有限责任公司于本判决生效之日起15日内一次性支付被告王鹏违法解除劳动合同的赔偿金余额36596.28元。宣判后，双方均未上诉，判决已发生法律效力。

案例26 用人单位不得滥用“客观情况发生重大变化”的规定任意解除劳动合同

[北京市第二中级人民法院（2019）京02民终5198号民事调解书]

2010年1月4日，董某与外企公司建立劳动关系，被派遣至英美矿业代表处工作。2015年起，董某月工资为43718.79元。2016年1月28日，英美矿业代表处以董某原工作岗位取消，又不同意接受公司另行安排的岗位为由，向外企公司发出关于退回董某的通知，并停发董某工资。外企公司接受英美矿业代表处的退回行为，安排董某待岗。2016年12月7日，外企公司向董某送达到岗通知，要求董某自2016年12月8日起到岗出勤，接受临时工作安排并认真完成工作任务，董某书面回复称在劳动纠纷最终解决前不应改变劳动关系现状，故拒绝履行到岗义务。2018年7月起，英美矿业代表处停止业务运营。

董某认为英美矿业代表处系违法退回，于2016年11月30日向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求英美矿业代表处、外企公司连带支付克扣的2016年3月1日至2017年2月28日工资517425.48元等请求。2018年1月该仲裁委作出裁决：外企公司、英美矿业代表处连带支付董某2016年3月1日至2017年2月28日期间工资517425.48元。外企公司、英美矿业代表处不服仲裁裁决，诉至法院。英美矿业代表处主张因英美资源集团自2014年起连续巨额亏损，集团经营情况发生重大变化，集团决定取消包括董某在内的所有负责宏观经济分析的经济师职位，属于客观情况发生重大变化，原劳动合同已无法继续履行，将董某退回至外企公司是合法的。

一审法院经审理认为，《劳务派遣暂行规定》第12条规定，有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：用工单位有《劳动合同法》第40条第3项、第41条规定情形的。被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。《劳动合同法》第40条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立劳动合同时无法预见的变化，致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的情况，致使劳动合同目的难以实现。

本案中，英美矿业代表处因其2014年及2015年境外公司巨额亏损，调整经营方针，变卖资产，进而取消董某岗位的行为，显然与“客观情况”不可预测的本质属性不符，不属于客观情况发生重大变化。但鉴于英美矿业代表处确系因经营方式调整需要裁减人员的情形，且董某被退回后经通知亦未到岗上班，按照原工资标准支付有失公平，故按照北京市当年度职工月平均工资标准酌定董某被退回后的工资待遇。

一审法院判决如下：一、英美矿业代表处于判决生效之日起七日内，支付董某2016年3月1日至2017年2月28日期间工资93994元（税前），外企公司承担连带责任；二、英美矿业代表处于判决生效之日起七日内，支付董某2015年奖金差额45274.8元（税前），外企公司承担连带责任；三、驳回董某的其他诉讼请求。

外企公司、英美矿业代表处、董某不服一审判决，提出上诉。二审法院主持调解，当事人自愿达成如下协议：一、英美矿业代表处与董某的劳务派遣用工关系于2018年6月30日解除，外企公司与董某的劳动合同及劳动关系于2019年3月12日解除；二、英美矿业代表处于调解书送达后10个工作日内向董某支付离职补偿800000元（税后）；三、外企公司于调解书送达后10个工作日内向董某支付生育津贴54463.93元；四、上述第二项、第三项履行完毕后，外企公司、英美矿业代表处与董某再无任何劳动争议。

●相关规定

《劳动合同法》第40条；《劳动合同法实施条例》第19条