第二百四十一条 【所有权人设立他物权】

所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权。用益物权人、担保物权人行使权利，不得损害所有权人的权益。

【条文疏义】

本条沿袭了《物权法》第四十条之规定。

一、他物权是指在他人所有的物上所享有的权利

在我国，用益物权和担保物权都属于他物权。他物权来源于所有权，或者因所有权人的授予而获得，或者因法律的规定而取得。《民法典》物权编第二百四十一条规定了所有人在自己的不动产或动产上设立用益物权和担保物权的权利。所有权的特点之一即其不但可以与所有权的四项权能中的一项发生分离，而且可以与其中的两项、三项，直到全部都发生分离。所有权人在自己的动产和不动产上设立用益物权和担保物权也是所有权人实现使用和处分权能的体现。

二、用益物权的概念及其法律特征

所谓用益物权，是指非所有人基于法律、合同或者其他合法依据，在一定范围内对他人所有的物进行使用、收益的权利。作为一种物权，它除了具备物权的一般法律特征以外，又具有自己的一些独特特征：

1.用益物权的产生和存在以所有权的存在为前提；

2.用益物权属于限制物权；

3.用益物权的内容是在一定期限内对物的占有、使用和收益的权利；

4.用益物权主要以不动产为标的物。

三、担保物权及其法律特征

1.担保物权为用益物权的对称

属于他物权或限制物权范畴。为了担保债权的实现，由债务人或第三人提供特定的物或者权利作为标的物而设定的限定物权。包括抵押权、质权、留置权等。

2.担保物权具有物上代位性，属有随附性的价值权

担保物权不以标的物的实体利用为目的，而是注重于其交换价值，以确保债务的履行，故又被称为“价值权”，其标的物必须具有交换价值。至于权利客体价值形态的变化，并不影响担保物权的存在。因而担保物权具有物上代位性，即当担保物权的标的物转化为其他价值形态时，担保物权以变形物为客体。担保物权以债权的存在为前提，具有附随性。

四、意定他物权的设定应具备法定的要件

1.他物权设定原则上要有设定他物权的合意

所谓合意，是指当事人就是否设定他物权以及他物权的内容等方面达成一致的意思表示。

2.他物权的设定应予公示

法律对物权变动的效果的产生，并不仅仅满足于当事人单纯的法律行为上的意思表示，而必须满足一定的公示要件，如果比较他物权的设定与所有权的取得，自可以看出他物权设定在公示方法上更为严格。

（1）动产他物权设定的公示方法

如果他物权的客体为动产，那么原则上应当采取交付的方式，但对于某些特殊的动产物权也可以采取登记方式，如民用航空器抵押权、船舶抵押权等，这业已属于“准不动产”之范畴。

（2）不动产物权变动的公示方法原则上采取登记方式

就所有权的取得而言，未必都要采取登记的方式，而就不动产他物权的设定而言，则一般应当采取登记的方式，例如，土地使用权设定应当采取登记方法。如果没有登记，当事人之间只能够产生债权的效力。

【典型案例】

质押权人能否在未通知且未取得同意时即处分抵押物[6]

——法律对质押权人处分质押物的限制

基本案情

2014年12月26日，原告王某奎（借款人）与被告侯某英（出借人）签订《车辆抵押借款合同》，约定借款2万元，月利息1600元，借款期限自2014年12月26日至2015年1月25日。合同还约定原告以车牌号渝A6××的奇瑞车作抵押，车辆由被告保管。

合同第三条约定，如果原告到期不能全额偿还本借款，则从逾期之日起对未偿还部分加收150元／天的违约金，逾期超过10日的视为原告彻底违约，被告可以解除本借款合同，要求原告支付合同总借款金额20%的违约金。

合同第七条约定：1.抵押期间，原告对抵押车做出的任何处置均无效；2.原告如不能按时还款，自逾期60天后，被告可以变卖抵押物挽回损失，原告同时签署《逾期变卖委托书》。

合同签订当天，被告交付了借款2万元给原告，原告交付其名下的诉争车辆渝A6××号、钥匙及相关文件、证件，该车交付时行驶里程为4.2万公里左右，该车交付前按时进行了保养。

借款期满后，原告未能按时还款，被告于2015年5月初将车以2万元价格出售。原告称，被告在未通知且未取得其同意的情况下擅自将质押车辆低价变卖，要求赔偿给原告造成的损失。审理中，经过专业估值，案涉车辆目前参考市值4万元整。

法院审理

法院经审理认为，根据《合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《物权法》第二百零八条、第二百一十四条，原、被告签订《车辆抵押借款合同》约定原告将其案涉渝A6××号奇瑞车交与被告作为借款担保，后原告实际将该车交与被告，故双方成立以案涉渝A6××号奇瑞车为标的物的质押。借款期满后，原告未能及时还款，被告有权通过拍卖、变卖、折价等方式实现质权并优先受偿，但本案被告出售案涉渝A6××号奇瑞车的价格明显低于该车市值，给原告造成损失，应当予以赔偿。

法院认为，原告损失应以案涉渝A6××号奇瑞车的市值4万元扣除应偿债务计算为宜。原告应偿债务由借款本金、借款利息、逾期利息三部分组成。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。

经计算，原告应付被告借款本息共计21649.32元。抵扣后，被告应支付原告18350.68元（4万元-21649.32元）。

综上所述，法院判决被告侯某英在本判决生效后立即支付原告18350.68元。

案件评述

一、本案所涉及的质权之设立与实现问题

抵押权、质权、留置权均属于担保物权。本案中，原告王某奎以车牌号渝A6××的奇瑞车作质押向被告侯某英借款，双方签订借款质押合同，该合同真实有效，且不违反法律规定。后原告实际将该车交与被告，故双方成立以案涉渝A6××号奇瑞车为标的物的质押。借款期满后，原告未能及时还款，被告依据其依法享有的质权有权通过拍卖、变卖、折价等方式实现质权并优先受偿。

《民法典》物权编第四百一十条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”本案被告作为质权人，以不合理低价实现质权时，即出售案涉渝A6××号奇瑞车的价格明显低于该车市值，给原告造成损失，应当予以赔偿。

二、他物权的设定旨在物尽其用和定分止争

1.所有权的行使是他物权的本源和基础

用益物权与担保物权的设定，源于所有权人对其所有权的行使。让渡对物的占有、使用，或者以物的价值为他人设定担保，正是所有权人对其所有权中诸项权能的行使。所有权人根据法律和合同，可以将使用权转移给非所有权人行使，非所有权人取得使用权、行使使用权，必须依据法律与合同的规定进行。所以，非所有人享有的使用权，不过是从所有权中分离出来的权能。

所有权人根据法律或者合同用自己的物为他人债务提供担保，是对其物所有权中处分权的行使，非所有权人取得担保物权、行使担保物权，必须依据法律与合同的规定进行。所以，他人享有的担保权利，同样也是从所有权中分离出来的权能。也正因如此，用益物权人、担保物权人行使权利必须依据法律或者合同的约定进行，不得损害所有权人的权益。

2.新型物权的融入要求他物权制度之功能的不断提升

（1）以权利与权能为出发点的“权能分离论”须与时俱进

“权能分离论”把权能与权利的关系理解为部分与整体的关系作为他物权设定的前提。其符合近代物权法的绝对所有权观念，与自由资本主义的经济理念相契合，强调所有权人的理性亦即市场主体的理性。

随着市场交易的发展，物的利用关系日趋复杂，作为“权能分离”基础的绝对所有权此时的解释能力，自然捉襟见肘。在错综复杂的经济关系中，绝对所有权都对资源的有效利用和优化配置设置了诸多障碍。“权能分离论”是特定时代的一种理论解释模式，其难以适应时代发展对物权制度体系更新的需求。

（2）新的具体制度已超越“权能分离论”的局限

虽然“权能分离论”因受时代的局限而具有诸多缺陷，但却因其内在规定性表现于就物权客体所包含的特定的利益而设定权利，而能够实现制度上的超越。

首先，他物权的优位化趋势愈益增长。他物权作为财产的一种积极实现方式，基本适应了市场经济发展的需要。成为当今国际社会优化配置和充分利用有限社会资源的普遍做法。在第二次世界大战后获得迅速的发展，尤其是对区分所有建筑物的发展起到了推动作用。与此类似，日本在战后也制定了《日本借地借家法》以适应这种趋势。

其次，物权制度与债权制度相互交融。即“物权的债权化，债权的物权化”。物权法从以“归属”为中心向以“利用”为中心转变，确认某些债权具有对抗第三人的效力，即强化债权的效力。代表债权的有价证券也开始成为物权的客体，即债权物权化的现象业已普遍产生，作为商业货币的票据广泛使用，并且适用“善意取得”等物权制度，使债权能自由地如同物一样进行交易。

赋予特定的权利之“持有人”以“准物权”地位外延的不周延至少说明了物权法体系本身已经出现了对现实的不适应症。

最后，信托制度的蓬勃发展与扩张应用，能够消除两大法系在价值取向和思维模式上之差异，实现信托这一英美法系开创之制度与大陆法系基本理念的融合。使受托人与受益人之间具有多种性质的权利义务关系。所有权人只具有名义上的地位，所有权人能实际支配的只是物权客体上的一定利益。其具体的物权制度却因为适应了社会需要而表现出旺盛的生命力。

3.他物权的行使既限制了所有权也受其权能限制

担保物权是指为了确保债权的实现，债务人或第三人以自己所有的物或者权利为标的而设定的一种限制物权。担保物权具有从属性、不可分性和物上代位性。典型的担保物权包括抵押权、质权、留置权等。

用益物权人、担保物权人可依照法律规定对他人所有的物享有用益物权和担保物权。设立用益物权制度，有利于发挥物的效用，并且有利于正确处理相邻各方的经济纠纷，方便人民生活。但由于用益物权人和担保物权人对物的实体或价值的某一方面具有直接的支配权，并且这种对物的支配可以取得对世的效力，所以对用益物权人、担保物权人行使权利应有一定的限制，防止他们滥用自己的权利。在此方面的内容《物权法》第四十条作出了规定：“……用益物权人、担保物权人行使权利，不得损害所有权人的权益。”

三、英美法“权利束”和“领域法学”理论启迪了法经济学的勃兴

英美财产法本身就是一个不断演进的权利体系，从最初强调对物的排他性归属到趋向于分解所有权。其“权利束”的理论认为，财产权绝不是抽象的、空泛的概念，它总是表现为由各种具体范畴组成的结构。亦即财产权是一个复数名词，为“一权利束”的组合。实际上，其将所有权视为一种“权利束”。他们认为，大陆法系国家的传统做法只是从物的归属的角度看问题，而不是从纯粹的权利分析的角度看问题。而英美法系国家财产法中的这种“权利束”观念实际上来源于经济学者对社会经济发展的理解。他们认为：在封建和农业时代，财产主要是有形体。在英国17世纪重商主义时期，财产成为可以转让的债务那种无形体财产。在资本主义阶段最近40年中，财产又成为卖者或买者可以自己规定价格的那种自由的无形的财产。当财产不再是一个个具体的有体物时，以有体物的性质为前提建立的绝对所有权观念就失去了立足的根基，而价值化的物权客体的一个明显表现就是不存在一个绝对归属的所有权，所谓的所有权已经与他物权归于平等，都只是对物权客体的某一方面利益的支配。

考虑到部门法划分的局限，以问题和领域为基本定位的“领域法学”也正在兴起。领域法学以问题为中心，目标为导向，以特定经济社会领域部分法律有关的现象为研究对象，是新兴交叉领域“诸法合一”研究的有机结合，与部门法学同构而又互补。[7]