第3章 私法语境下民办学校法人制度重构

一、混乱与抵牾：我国民办学校法人分类制度检讨

我国立法体系传统上属于大陆法系成文法，但对法人的规定，并没有采用大陆法系国家有关公法人、私法人的分类方法，也没有社团法人和财团法人的概念。我国对学校法人的分类，主要依据的是《民法通则》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》、《民办教育促进法》及《事业单位登记管理暂行条例》。

（一）我国《民法通则》法人的分类难以涵摄民办学校法人

我国《民法通则》将法人分为四种类型，即企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人，其中机关法人、事业单位法人和社会团体法人属于非企业法人。按照我国《民法通则》有关法人之规定，难以把民办学校划入任何法人的范畴。

1.民办学校不属于企业法人

企业法人概念是中国民法学者的新创。它是指“以营利为目的的，独立从事商品生产和经营活动的法人”[42]。企业法人最典型的特点有二：一是以营利为目的，即以较少的劳动和物质消耗获取较大的经济利益。二是剩余财产以及收益的可分配性。即“所谓营利，指积极的营利并将所得利益分配于其构成员。即非指法人自身的营利，而是指为其构成员营利”。“因此，仅法人自身营利，如果不将所获得利益分配于构成员，而是作为自身发展经费，则不属于营利法人。”[43]反观民办学校，在现阶段，民办学校并不属于企业法人。[44]

2.民办学校不属于事业单位法人

《事业单位登记管理暂行条例》第2条第一款规定：“本条例所称事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。”可见，事业单位法人相较民办学校而言，有两个显著的特点：一是举办主体不同。民办高校的举办主体除社会组织外，还包括个人。而事业单位法人的举办主体不包括个人，但可以包括国家机关。二是初始财产来源不同。事业单位法人主要是利用国有资产举办的，而民办学校的初始财产来源主要为非国有资产。因此，民办高校也不属于事业单位法人。

3.民办学校不属于社会团体法人

《社会团体登记管理条例》规定“社会团体是指由中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织”。社会团体法人最显著的特点有二：一是财产的来源主要是通过会员交纳会费、捐赠、政府资助等形式构成，具有显著的无偿性、捐助性。二是法人财产独立性程度高。即社会团体中的构成员对社会团体的财产没有直接的管理和控制权，其成员只可以“通过社会团体民主集中制而间接表达对法人财产运作的意见”。由于社会团体的非营利性，使得法人财产无论是存量部分还是增量部分，都不能量化和分配给成员。纵使社会团体法人终结时，作为一种非营利性组织，其“剩余不能作为利润在组织成员或其亲属间进行分配，当组织解散或破产，剩余财产只能转交给其他公共部门（政府或宗旨相近的非营利组织）”[45]。相较之下，民办学校的情况更为复杂。其财产的来源既有捐资办学的，也有投资办学的，还有的是无投入主体、依靠滚动积累发展起来的。[46]在法人财产独立性程度上也情况各异。既有投资者、举办者和控制者高度统一，财产独立性程度较低的；也有类似于公司法人财产权形式的教育公司、教育集团；还有在行为能力形成机制上倾向社团法人，财产制度上则倾向财团法人的捐资助学型民办学校等。由此可见，民办学校不属于社会团体法人。

此外，民办高校也不属于机关法人。根据我国《民法通则》企业法人和非企业法人之规定，机关、事业单位和社会团体法人都属于非企业法人。其中机关法人是指按照法律或行政命令组建的，有独立财政预算经费的各级国家机构，包括国家权力机关法人、国家行政机关法人、国家军事机关法人、国家审判机关法人和国家检察机关法人等。显然，民办高校法人亦不属于机关法人。

（二）“民办非企业单位”的规定缺陷

1.“单位”一词在使用含义上的不统一

“单位”一词，从语义解释上是指“机关、团体或属于一个机关、团体的各个部门”。它是团体的泛称，而与“个体”概念相对。[47]《民办教育促进法》第9条第三款规定“民办学校应当具备法人条件”，原则上排除了“个体”、“合伙”等非法人形式。但依据《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定，“单位”包括了法人团体、非法人团体（合伙）以及非团体（个人）三种形式。显然，“单位”一词在使用含义上出现了不统一。这“事实上使得《民办教育促进法》首次提出的‘法人财产权’概念，在民办学校的内部治理活动中难以凸现出真正的作用。试想一下，以个人或合伙等办学形式出现的民办学校连法人资格都没有，何以谈得上学校的法人财产权？”[48]

2.“民办”一词体现所有制思维，阻碍了民办高校自主发展

“民办学校”中的“民办”区别于“公办学校”（即公立学校）中的“公办”。这主要是从资产来源上划分的，突出的是举办主体的不同，在产权主体和财产归属等核心问题上，体现的仍是强烈的所有制思维。根据《教育法》第25条第三款的规定，任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构。尽管《民办教育促进法》第51条规定了“合理回报”制度，但把它置于了“扶持与奖励”章。显然从政府层面考察，“合理回报”制度并不等于承认民办学校出资人对投入学校的财产享有收益权和剩余财产的索取权，“民办”仅仅意味着“民立”，而非“民享”（至多是一种限制性的享有），更非“民有”。正如有的学者所言，“民办非企业单位制‘民办’，仍是沿袭所有制话语，从资产来源来界定，以与事业单位相区别，属于‘非国有’范畴”。“既是‘民办’，又非‘私有’，那么，按照所有制分类的逻辑，民办非营利法人在所有制家族中就只能属于集体所有制。”[49]

为了保证民办学校只能“民办”而不能“民有”，在所有制思维的影响下，政府加大了对民办学校的监督和控制，甚至将民办学校视为自己管辖的“下属机构”，而不是像民营企业那样属于“无行政隶属单位”。政府对民办学校内外活动的行政干预成为理所当然，从而阻碍了民办学校办学自主权的落实。

3.“民办非企业单位”难以揭示民办学校究竟属财团法人还是社团法人

“民办非企业单位”仅就名称而言，是一种典型的剩余法的否定判断方式，依靠这种方式构成的概念仅仅能表明它“不是什么”，并不能表明它“是什么”，人为造成了“民办非企业单位”语义的模糊和不确定性。这是对以讲究逻辑严谨、语义明确为表征的概念为起点的民法思维方法的一大挑战。在民办学校法人制度方面，具体的法人类型分类是非常必要的。

综上所述，我国现有的民办学校法人分类制度，已不适应市场经济发展的需要，无法满足民办学校类型多样化带来的利益多元化的实际诉求，亟待修订和完善。

二、妥协与误读：民办学校法人分类缺陷的本质归因

民办学校法人分类的缺陷性规定，其原因是多方面的。笔者认为，我国民办高校的特殊性导致法律表达上的妥协，以及立法者基于公益性与非营利性逻辑关系认知偏差，从而导致对教育公益性的误读是两个重要的方面。

（一）法律表达与实践的妥协

与国外、境外主要以个人和营利组织捐赠资产兴办的私立学校，以及由教会、慈善基金会兴办的私立学校不同，我国民办教育的本质特征在于投资办学。1997年底，根据教育部政策法规司对221所民办高校创办财产的统计，有国有资产、创办者投入财产和捐赠财产的学校分别为：有国有财产的50所，占学校总数的22.62％；有创办者投入财产的158所，占71.49％；有捐赠财产的6所，占学校总数的2.7％。[50]我国绝大多数民办高校都是依靠创办者投资，或者依靠办学积累滚动发展建成，投资办学是我国民办教育的基本特征。

我国民办教育以投资办学而非捐资办学为本质特征，一个重要原因在于改革开放以来，我国教育需求与政府供给关系的严重失衡。即社会对教育的需求旺盛，而政府财政投入严重不足，公办高校难以满足人们的教育需求。在这种情况下，催生了大量以投资办学为主的民办学校。如何鼓励大家投资办学以解决教育供需之间的矛盾成为了当时政府着重考虑的一个问题。政府主要通过两个途径来完成：一是按照“非企业”的逻辑，赋予民办教育在税收、土地使用、政府资助等方面的优惠；二是规定民办学校享受某种程度的“回报”。正如全国人大教科文卫委员会原副主任委员汪家□所言，“从我国情况来看，目前捐资办学者为数不多，多数人是投资办学，这些办学者中间，一心办教育、不要求回报的人是有的，但多数民办教育举办者希望收回原始投入并得到利益增值的回报”。[51]最终《民办学校促进法》规定了“合理回报”制度，并把它置于“扶持与奖励”一章中，尽管政府并不愿承认民办高校像企业法人那样享有独立的法人财产权制度，但其客观上却赋予了举办者有限的“分红”和营利权利。因为如果从鼓励民办学校举办者的角度看，就应该由国家出资，又如何会出现举办者用自己的办学结余奖励自己的事情来呢？这使得民办学校具有了企业单位的某些特征。但是根据《教育法》有关“任何组织和个人都不得以营利为目的举办学校及其他教育机构”的规定以及《民办教育促进法》中“民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分”之规定，民办教育显然不能当然地像企业单位那样具有营利性目的并获得投入财产的受益权和剩余财产的索取权。

因而，立法者在法律表达上不得不使用“民办非企业单位”这样一个模糊不清的概念。一方面突出“民办”而非“公办”，从资产来源上划清公立学校与私立学校的界限；另一方面把民办学校划入非企业单位的范畴以区别纯粹以营利为目的的企业法人。只有这样，民办学校才能享受到一般企业不能享受到的在税收、公益事业用地及建设方面的优惠，从而刺激民办教育事业的发展。

（二）对教育公益性的误读

透过民办教育法律和实践层面的混乱表象，我们发现，无论是“民办非企业单位”对民办学校法人定位的模棱两可，抑或是“合理回报”制度对“营利性”的半遮半掩，还是民办学校法人财产权的残缺不全，似乎都隐含着这样一个逻辑思路上的“难言之隐”，即民办教育的公益性——民办学校是公益法人——民办学校具有非营利性。而且这是一种因果关系上的层层递进，即因为民办教育具有公益性，所以民办学校一定是公益法人；因为民办学校是公益法人，所以民办学校具有非营利性。民办教育的“公益性”与民办学校的“非营利性”这两个本来没有直接关系的概念因为“民办学校是公益法人”这个介质产生了因果必然联系。

1.民办教育的公益性

公共利益（public interest, bonum commune, salus publica）以字面上的解释，可认为乃“公共的利益”（简称公益）。公益的概念，“无法给予一个放诸四海皆准的绝对适用之定义”。人们一般习惯将公益（公共利益）及其相关用语与概念如大众福祉、公众利益、社会利益等等之解释，概括为公共（公众）之（享有）利益。“公益概念的最特别之处，在于其概念内容的不确定性（是为典型的不确定性概念，unbestimmter Rechtsbegriff）。这种内容的不确定性，可以表现在其利益内容的不确定性及受益对象的不确定性两个主要方面。”[52]

从这一规定出发，教育的公益性本质上就是满足不特定多数人利益的一种“公共福利”。教育的公益性是指受教育者接受教育转化为人力资本所有者后客观上为社会创造的积极利益，以及教育本身为受教育者之外的社会成员及社会带来的物质和非物质利益。教育的公益性主要表现为：第一，受教育者作为人力资本所有者客观上带来的社会收益；第二，教育活动的外部性（externality）带来的社会收益。

首先，受教育者作为人力资本所有者客观上带来的社会收益。人力资本创始人舒尔茨认为，完整的资本概念应该包括两种形态的资本，一种是物质资本，另一种是人力资本。所谓人力资本，即凝聚在劳动者身上的知识、技能及其表现出来的能力。其所以是资本，是因为它“是一种生产出来的东西，是投资的产物”，是未来满足或未来收入的源泉或两者的源泉；[53]而人力资本的投资主要是通过教育达到的，教育对经济增长的促进是通过劳动力的人力资本的增加来实现的。受教育者通过教育由普通劳动者转变为人力资本所有者，在带来自身利益的同时，也促进了社会公共利益的最大实现。著名经济学家明瑟认为，受过更多教育的劳动者在劳动力市场上至少有三大优势：更高的收入、更强的就业稳定性、更多的升迁机会。[54]

其次，教育活动的外部性带来的社会收益。外部性是指一个人的行为对除了他自己以外的其他人的福利的影响，也称为溢出效应。它包括正的外部性和负的外部性，正的外部性是指一个人的行为给自己以外的人带来收益的现象，如教育和传染病的公共预防等；负的外部性指一个人的行为对除了他以外的人造成成本的现象，如吸烟和噪声对周边人和环境的破坏等。[55]教育具有正的外部性，除了改善受教育者及其家庭的生活状况，提供更好的就业机会和精神享受之外，对社会公共利益而言，还可以促进经济的快速增长、人口素质的普遍提高、工作效率的显著增强、人际关系的和谐发展、社会的文明进步等。

2.民办教育的公益性与公益法人

大陆法系国家在学理上有一种典型的法人分类，即将法人分为公益法人、营利法人、中间法人。[56]其中将以祭祀、宗教、慈善、学术、技艺或其他公益事项为目的的法人称为公益法人，将以分配利益与其构成员为目的之法人称为营利法人。在非营利性法人中，既非以公益为目的亦非以营利为目的之法人称为中间法人。[57]对公益法人，不独须有以公共利益为目的之积极要件，并须有不以分配利益于其构成员之消极的要件。其以公益为目的，同时以营利为目的之法人，非公益法人，仍为营利法人。[58]

由上观之，称为公益法人须满足两个条件：一是具有公益性，即以实现公共利益为条件，这是成为公益法人的积极要件；二是具有非营利性，即不以营利为目的，不得分配组织的利益于构成员，这是成为公益法人的消极要件。因此，民办教育的公益性并不必然导致民办学校是公益法人，公益性与非营利性构成公益法人两个不可或缺的要件。

3.教育公益性与非营利性没有必然的因果关系

根据前面的分析，我们发现公益性与非营利性并没有必然的因果联系，公益性并不必然导致非营利性，只有公益法人才有非营利性的要件要求。那种认为公益性就一定导致非营利性的观点，是借助“民办学校是公益法人”这个介质对公益性的一种误读，公益性不等于非营利性，非营利性也不能替代公益性。公益性与非营利性的区别主要表现在：首先，在法律内涵上，公益性的法律内涵在于以满足不特定多数人的利益为组织目的，非营利性的法律含义在于不向团体构成员分配利润。其次，在范畴归属上，教育的公益性是办学之后形成的社会影响，属于教育本身的范畴。营利性与非营利性则是有关办学行为和对办学盈利处理的一种制度安排，属于市场行为的范畴。再次，两者侧重点不同。公益性侧重教育活动的价值指向，营利性与非营利性侧重教育产品与服务的市场要求。营利性并不一定妨碍民办学校的公益性，非营利性也不一定增加学校的公益性。最后，在适用对象的范围上，公益性适用于公办和民办学校等营利性和非营利性法人，而非营利性只适用于非营利性法人。

三、营利性与非营利性法人：民办学校法人分类的模式选择

鉴于世界大多数国家对私立学校都存在营利性法人和非营利性法人的区分，加上我国民办教育以投资办学而非捐资办学为本质特征，笔者建议将我国民办高校明确划分为营利性法人与非营利性法人，并建立和完善相应的法律制度。

2010年《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010—2020年）》（以下简称《教育规划纲要》）提出要“积极探索营利性和非营利性民办学校分类管理”制度，在国家层面确认了民办学校可划分为营利性与非营利性，并进行相应的制度设计。

在开展分类管理试点工作的地方，迄今较为成熟的当属浙江温州[59]、上海和陕西三地。他们的分类管理试点强调整体性和全局性，政策文本突破了传统框架，配套制度重视互补性，在全国具有一定的借鉴意义。以温州为例，其主要经验与做法有。

（一）温州市的基本经验和做法

第一，明确了法人属性。按照温州市《关于民办学校分类登记管理的实施办法（试行）》的相关规定，非营利性的全日制民办学校按照民办事业单位法人进行登记管理，营利性的全日制民办学校按照企业法人进行登记管理。非全日制的民办学校按照企业法人进行登记管理，确属非营利性的，也可以登记为民办事业单位法人。

为了解决历史遗留问题，在《实施国家民办教育综合改革试点加快教育改革与发展的若干意见》（以下简称《意见》）中规定，改革前已经成立的民办学校，应当在一年内予以规范。对于非营利性民办学校，明确县级以上人民政府民政部门是其登记管理机关。营利性民办学校，则由县级以上工商部门作为其登记管理机关。

第二，建立了非营利性民办学校法人财产权制度。温州市专门制定了《关于明确非营利性民办学校法人财产权的实施办法（试行）》，对民办学校法人财产的构成、民办学校法人财产权的界定程序、资产管理制度、法人财产权的抵押、转让、财产清算制度以及侵害民办学校法人财产权的违规、违法行为进行了规定。

第三，结合分类管理出台一系列具体政策。[60]一是在土地使用政策方面。对于按照民办事业单位法人登记管理的民办学校，可以以行政划拨方式获得土地使用权；按照企业法人登记管理的民办学校，原则上以有偿出让方式获得土地使用权。二是在建设规费减免政策方面。按照民办事业单位法人登记管理的民办学校，各项建设规费减免享受公办学校同等待遇；按照企业法人登记管理的民办学校，各项建设规费减半收取。三是在会计制度方面。登记为民办事业单位法人的民办学校，参照《事业单位会计制度》执行；登记为企业法人的民办学校，参照《企业会计制度》执行。四是在收费政策方面。登记为民办事业单位法人的民办学校，收费项目及标准实行政府指导价管理，由民办学校按不高于当地上年度生均教育事业费3倍的标准自主确定（特别优质的学校，经教育行政部门批准可按不高于当地上年度生均教育事业费5倍的标准自主确定）；登记为企业法人的民办学校，收费项目及标准由学校自主制定。五是在获得政府购买教育服务的机会方面。政府购买教育服务的民办学校，首先必须是登记为民办事业单位法人的民办学校；即对于登记为企业法人的民办学校没有或少有获得政府购买教育服务的机会。六是在教师工资水平待遇方面。《意见》规定，每年6月份以前，教育、人力社保行政部门分级分类向社会公布民办学校教师工资指导线（最低标准）。这里的“分类”意味着营利性民办学校与非营利性民办学校教师的工资指导线是有区别的。七是在教师支教期间工资支付主体方面。规定各地教育部门派遣公办学校教师到民办学校支教，到登记为民办事业单位法人的民办学校支教的，同时享受民办学校的应有待遇；到登记为企业法人的民办学校支教的，工资由民办学校负责。八是在税收优惠政策方面。登记为民办事业单位法人的民办学校依法享有公办学校同等的税费优惠政策，不征营业税、企业所得税。登记为企业法人的民办学校，提供学历教育劳务所得的收入，免征营业税；企业所得税由税务部门先征缴后再予以返还地方所得部分，该项税收优惠政策每所学校享受五年。

（二）分类管理中的一致性

通过系统梳理温州市的相关政策，我们发现，温州市将政策制定执行的关注点主要聚焦于非营利性民办学校，对于登记为企业法人的民办学校，即营利性民办学校则没有全面系统的阐述。营利性民办学校主要沿着企业法人的思路来设计，但并非完全等同于一般企业，由于教育本身的公益属性，使得营利性民办学校与非营利性民办学校在很多方面存在着共性的政策设计。

1.许可证管理要求基本一致。非营利性民办学校的设立，由教育行政部门或人力资源和社会保障行政部门颁发办学许可证；营利性民办学校须经业务主管单位审批并领取相应的办学许可证后，凭办学许可证到登记管理机关办理登记手续。办学许可证前置，是规范民办学校教育属性的基本依据。

2.专项奖补资金使用一致。温州市规定，市财政每年安排专项资金，作为民办教育专项奖补资金，不分登记类别。在适用用途方面，主要用于民办学校升等创优、年检优秀的奖励，年度优秀举办者、校长、教师的奖励和民办学校教师培训培养的补助，教师人事代理、贷款贴息的补助，以及中职、高职学校毕业生培养的奖励等。

3.教师社会保险政策一致。不论是哪种形式登记的民办学校，凡取得相应教师任职资格，参加人事代理，并从事相应教育教学工作的民办学校教师，均按公办学校教师标准参加事业单位社会保险，单位应缴纳的各项社会保险费由民办学校承担；享受与公办学校教师同等的退休费、住房公积金、困难救助等待遇。民办学校教师人事代理业务经费由各级财政专项拨款，实行免费服务。实行人事代理并按公办教师标准参加事业单位社会保险，教龄予以连续计算。

4.对学生的扶助政策一致。凡是民办学校的学生，不分登记类别，与公办学校学生同等享受国家助学金、励志奖学金、国家助学贷款财政贴息、中职助学金、义务教育阶段免费教科书、困难生资助等省以上财政补助政策。

5.将房产设备投入到民办学校享受税收优惠政策是一致的。出资人将房产设备投入到民办学校，不征营业税、土地增值税，企业所得税、契税地方所得部分由税务部门征缴后按规定给予返还。

6.是否要求取得合理回报，享受税收优惠政策是一致的。民办学校根据章程规定，可以不要求取得合理回报，也可以要求取得合理回报；但是否要求取得合理回报，不再作为享受税收优惠政策的一个区别条件。

7.法人治理结构完善方面规定一致。各类民办学校都要依法成立学校理事会（董事会），制定理事会（董事会）章程，并严格按照章程履行职责。民办学校校长在行使职权时，不得变更理事会（董事会）的决议和超越授权范围。民办学校全面推行监事制度，推行教职工代表大会制度，加强民办学校民主管理与监督。