那再回到我先前讲的那个伦理学界经常讨论的案件。要说两个人都无罪的话，你必须说一个是合法的，一个虽然违法但是没有责任。那就看你怎么说了，对不对？我选择的路径是：村民是合法的，因为他是无辜的，别人在杀他时，他是正当防卫，正当防卫是阻却违法、排除违法的，所以他的行为是正当的、不违法的。那路人的行为违法，因为他杀害了无辜的人，但是他没有期待可能性，不能谴责他，所以没有责任，于是都无罪。
当然，或许有人反过来要说，过路人是紧急避险，因为他通过杀1个人来保护其余人的生命。如果你这样说的话，你就不可以说村民杀死路人的行为是合法的。你就必须这样说：村民在这样一种情况下有忍受的义务，路人的行为是正当的，你就必须让他实施正当行为。不过人都有保护自己生命的本能，我不能期待你不保护自己的生命，那好，你没有期待可能性，你没有责任。反正，你必须说一个是合法的，一个是没有责任的，然后才能说这两个人无罪。你要说两个人都合法，绝对行不通。因为他们两个是针锋相对的，怎么可能都合法，这是不可能的。
所以，按照犯罪是有责的不法来看的话，他们不是一个相加的关系，责任是对不法的责任，既然责任是对不法的责任，那就要求我们一定先判断不法，绝对不可以先考虑行为人是故意还是过失，你的目的是什么，对吧！你必须先判断行为是不是被刑法所禁止！你必须是这样，否则你的行为是正当的话，我们就不需要再考虑责任。你发现这个行为没有侵害法益，也没有造成法益侵害的威胁，那你就不要再去判断责任啦！因为责任是对不法的责任，既然没有不法，你判断责任干什么呢？这就没有了判断的对象。
因此，你会看到这与四要件的区别在哪里。我们四要件，还有从主体出发的，即主体、主观要件、客体、客观要件！这个方法太危险啦！例如，只要你达到法定有责任年龄，警察就可以来问一问：你想犯罪了吧？你想犯啥罪？接下来就可能刑讯逼供，三拳两脚……最终导致屈打成招：哦，我曾经想杀人，可是弄错了，把白开水端给人家喝了。你看，杀人未遂出来了，对吧！我们每个人都没有自由了。当然，我说得太夸张了，可就在前两年我们一个地方就有一个案件。这个地方要治一个人有罪，先把人抓了，然后贴公告请人民群众检举他的违法犯罪事实。这就是从主体出发。即使一个人很坏，可是人家没有违法事实，你凭什么这样？
如果说犯罪是有责的不法，那么你是用三阶层，还是用两阶层，这不是一个核心的问题。所谓的三阶层，第一个阶层是构成要件，第二阶层是违法，第三个阶层是有责。说两阶层的时候，实际上是把前两个阶层变成了同一个阶层。这个三阶层是说，最下面的是构成要件，中间的是违法，最上面的是责任。那两阶层的是说，最下面的左边是构成要件，右边是违法，然后上面是责任，这实际上没有本质的区别。但是可以肯定，不管是三阶层，还是两阶层，这个犯罪的构造是一样的，就是不法和责任。
你们也不要以为德国和日本的三阶层很难理解，其实一点也不难！我刚才讲的，小孩都懂这个道理。就如我上面所举的例子，我是从行为正当的角度去辩护，还是从责任轻的角度去辩护。这个不难，关键是在于你的观念。大家都知道我说的这个话，你最早看的什么书，你最早接触的什么体系，它最容易在你脑子里根深蒂固了。比如，你一直开手动挡的夏利车开得很顺手，后来给你一辆自动挡的宝马车你不要拒绝，对吧！（笑声）一看里面是德文字母，你说“哎呀，这怎么开呀？”实际上你不学都会开，开得也很快，而且还很安全。我没有说传统的四要件是手动的夏利，三阶层是自动的宝马的意思，我只是打个比喻啊。（笑声）如果要说犯罪是有责的不法，犯罪就是这么构成的话，我觉得很多问题都可以得到解决。
但是，因为时间的关系，我不可能把犯罪是有责的不法可以解决哪些具体的问题一一举例说明，我也不是要求大家放弃四要件。我觉得你可以同时知道这两个体系。然后，当你遇到案件的时候，尤其是法官、检察官，你用四要件判断之后你再用三阶层判断一下，如果结论一样，你就很放心了，对不对？如果结论不一样，你就不放心了，对不对？怎么两个体系判断的结论不一样呢？然后，你再看用两个体系判断，哪个更合理。实际上体系也好，犯罪的构造也好，这就是工具，我们的一个手段。如果是学说的话，懂各种不同的学说，那就更好。
所以，我并不是说你们可以完全放弃四要件，我不是这个意思。那国外有教授同时用两个体系写教材，我也一样。实际上，就是说你两个体系都掌握，或者还有三个呢，比如说你用英美的体系，这三种体系都掌握了，你再去判断的时候，你会发现判断起来哪个最顺手、最好！我跟许院长事前说的时候，我就讲这一个半小时左右，我已经讲了一个半小时了，剩下的时间是要和大家作一些交流。我先讲到这里，谢谢大家！（掌声，持续热烈的掌声）
许少波：在我们讲座刚刚开始的时候，发生了一点小小的意外，有两个灯泡自爆了，同时我们这个灯光也不太好。所以，首先请允许我代表我们礼堂的管理人员，也代表我们法学院，郑重地向张老师，还有我们在座的听众表示道歉！
当然，我强调一下啊，灯爆的时候外面有罩，所以都不会掉下，有惊无险！从另外一个角度解读，我们这个礼堂，也许来过不少大人物，但是来的大师太少。（掌声，热烈掌声）还有就是张老师到了我们这个礼堂，他的气场太强了！（笑声，掌声）
提问环节
听众一：张教授您好，之前我们学过您关于法条竞合论的观点。您的观点是，特别法优于普通法，重法优于轻法。我们都知道刑法是由国家制定的，但是刑法在某些方面也是犯罪人的大宪章，它需要保护犯罪人的利益。如果刑法在制定时发生了法条竞合，这在某种程度上讲也是国家的过失。如果是重法优于轻法的话，那相当于让犯罪人承担国家的过失，您怎么看这个问题？
张明楷：我懂你的意思，如果我要完整地回答你的问题估计要再办一场讲座了。（笑声）解决这个问题，实际上是有两条路径。要知道一个真正的良法，（法治是良法之治，对吧？）如果是一个真正的、好的刑法的话，在制定特别条款的时候，一定是有特别的理由。特别在什么地方呢，要么就是不法加重，处罚也加重；要么就是不法减少或者责任减少，处罚减轻，所以特别条款适用轻罚。后一种情况就属于我们所说的封闭的特别条款，比如说，在德国、日本规定了杀人罪，然后又规定被害人同意的杀人，实际上被害人同意的杀人也完全符合普通杀人罪的构成要件，但是它多了一个要素，就是被害人同意。这个被害人同意就导致了加害人的行为的不法和责任的减轻，所以它的法定刑低。但是我们国家的刑法滥设特别条款，没有任何根据。比如说合同诈骗可以判无期，但是保险诈骗最多可以判15年，普通诈骗可以处判到无期，那保险诈骗骗了几千万元的，为什么只是可以叛15年呢？这个特别条款是有问题的。所以，没办法，我就只好用了重法优于轻法；当然，同时我设置了限制条件。这是一个路径。
另外一个是德国人采取的路径，我一直担心我们国内的人接受不了。我刚才讲的保险诈骗罪的这个条款，如果放在德国的话，德国学者一定会说，保险诈骗数额如果特别巨大的话，这个时候它和普通的诈骗不是法条竞合，是想象竞合，那就是从重处罚。你可以看已经翻译过来的罗克辛教授的《德国刑法总论》（第2卷）。凡是当以重罪条款处罚的时候，德国学者立马就说它是法条竞合。为什么呢？因为评价一个犯罪，不能重复评价，但必须全面评价。当法律规定，如果数额特别巨大，比如说你在北京诈骗了1000万元，可能判无期徒刑；而你保险诈骗骗了2000万元，这个时候只判15年的话，那么对巨额财产的部分评价不充分，这个时候它和普通诈骗罪形成了一种法条竞合的关系。只不过我和德国学者说的这种路径不一样，换句话也就是表述不一样。但是如果说大家看德国学者的书比较多的话，能接受后面一种观点，我就会采取后面一种说法，说它是想象竞合。
听众二：张老师好，我有两个问题。第一个问题是我们质疑的，不管是德国的三阶层理论，还是苏联的四要件理论，它们只是在解决个案的时候会有些差异，但是在解决大部分案件的时候，实际上差异是不大的。那么我们是否需要将我们的四要件理论连根拔起，然后去学习德国的三阶层理论呢？第二个问题是德国的三阶层理论，它背后实际上是有很大的哲学思潮在推动，那么是否可以将其移植到中国？因为我们国内的哲学思潮这一块相对薄弱一些，移植到中国之后能否生根发芽呢？谢谢张老师！
张明楷：你的这两个问题真的问得很好。第一，我想说的是，如果我们没有任何体系，绝大多数犯罪我们也能认定得很好。大家想一想，盗窃犯占整个案件量的60%左右，绝大部分盗窃案件，还有杀人、伤害、放火案件等并不依赖这样一种体系。我在北京的一个检察院兼职当过八年的副检察长，遇到疑难问题的时候，那些工作人员、办案人员都会跟我讨论。他们跟我讨论的时候，他们从来没有用过四要件。但是，如果说要写调研文章、要写案件分析的时候，四要件就出来了。我并不认为，我们司法机关是按照四要件在办案。你们去问法官、检察官，他们什么时候考虑过客体？没有人考虑过。你说四要件如果按顺序讲的话，比如说客体、客观方面、主体、主观方面，你问办案人员他们什么时候按照这个顺序了呀？也没有。所以没有体系，绝大多数案件也能很好地解决。
这个体系给我们的作用在哪里呢？第一，它能适用于所有的案件。我们不可以说我们95%的案件用四要件，另外5%用三阶层。当然，你要这样也行，我也不反对。实际上你也可以这样讲，这95%的案件不需要什么体系，有争议的时候再拿一个体系出来，所以体系就是适用5%的案件。第二，不管你是不是办案人员，我们任何一个人用这个体系得出的结论应当是一样的，那这个体系才是管用的。所以，我觉得，如果从体系的优劣来讲的话，那我们不能只看多数，看多数的话就不需要体系，刚好看的是少数疑难的案件。
第二个问题，不是三阶层本身有哪些哲学思潮，比如说新康德主义之类的，而是说三阶层内部的一些观点。比如说，现代德国比较流行的目的理性体系，它是以康德主义哲学思潮为背景的。但雅科布斯的刑法理论是以卢曼的学说为哲学根据的。三阶层本身是一个大舞台，当我们说，德国人使用三阶层的时候，说的只是一个框架，而三阶层内部有很多体系。我们讲三阶层最早讲的是古典体系，先是新古典，然后是目的论体系，现在是目的理性体系，但都是三阶层，只是里面的具体内容不同，而不是说三阶层本身是以哪一个特别的哲学思潮作为理论根据的。我不知道我的回答能不能让你满意！（掌声）
听众三：张老师您好，我是本科二年级的同学。首先，很感谢您今晚给我们带来了如此精彩的讲座，其实我们期待您已经很久了。我今晚想提的第一个问题是对于精神病人这种特殊主体的正当防卫是否应该有一个限度？第二个问题是就我国来说，四要件过渡到三阶层它需要哪些步骤，是否要结合一下我们本国的一些特色？谢谢老师！
张明楷：你们法学院的学生学得真不错。我刚才讲的，就是说精神病人杀人的也是违法的（只是无责），应当叫不法侵害。但由于他是精神病人，他不是有意识地实施，所以对他的防卫肯定是有限制的。我说的有限制，不是说不能对他进行防卫，而是说：一方面，在对他进行防卫的问题上，能够不防卫的尽量不防卫；另一方面，在防卫的限度程度上，尽量轻微地去防卫。在德国，说精神病人杀人是不法侵害没有任何问题，但主张对其正当防卫要有伦理的限制。比如说，监护人对于未成年人的不法侵害，这个防卫就要受到限制。假如，你的儿子只有13岁，他拿棒子打你的时候，你不能无限制地防卫，要有限制才可以，对精神病人也一样。
第二个问题，从四要件到三阶层，什么时候可能实现，这个我没有办法预测。有的教材预测30年内是不可能的。我倒是觉得这个时间也是太长了。刚才讲，我并不是希望我们中国立马不用四要件，转而采用三阶层。这个转换是不可能的，没有任何人可以做到这一点。除非有人下一道命令，从此以后不得用四要件，只能用三阶层，但这是不可能的。任何人也不可能下这么一道命令。我的想法是，我们一方面要不断地去介绍三阶层，另一方面我们的司法人员可以尽量地去适用三阶层。在很长的时间内，有可能是各种体系并存，然后，大家再慢慢体会哪一个体系更好！如果大家用后的体会是三阶层好，大家就慢慢地用三阶层了。打个不恰当的比喻：就像一个人，他老得一种病，有时吃西药，有时吃中药，但是很久之后他会发现还是中药好，那以后再得这个病他肯定是吃中药而不吃西药了，因为他觉得西药不好。这是一样的道理。至于要不要讲中国特色，我觉得在体系这个问题上，是没有必要讲特色的。为什么呢？因为认定犯罪的路径和方法是一样的，这里强调中国特色有什么用呢？这是没有用的，对不对？你不能说，因为我们刑法的规定和德国、日本不一样，我们的司法人员跟德国、日本的不一样，所以，我们认定犯罪的路径也不一样。杀人、放火、爆炸、投毒等在哪个国家都一样。共同犯罪的认定，犯罪预备、未遂、中止等都一样，那你认定犯罪的方法路径为什么一定要有一个中国特色呢？
当然，如果我们能创造出一种比德国、日本的三阶层更好的体系，那是我们对人类的贡献！当然非常好。问题是，好像很难做到。我曾经也有这个想法啊！我读硕士的时候写的论文就是《论中国刑法的犯罪构成》，我也不知天高地厚，想建立一套符合中国特色的犯罪构成体系。可是现在，虽然论文还保留着，但我从来不敢翻一页，打开看一眼，就觉得自己当时好无知啊！我看了国外那么多体系，我发现，凡是可能的体系都已经存在了。只不过有些我们知道，有些我们还不知道。日本也有人主张四要件，因为他懂俄语，他以前就是学俄语的。不过，德国好像没有赞成四要件的，所有我觉得没有必要特别强调中国特色。（掌声）
听众四：张老师您好，我是法学院的学生，我想请教您：行为人之前构成了犯罪，五年内他作为单位犯罪的直接责任人接受处罚，这个时候能否认定他构成累犯？如果前后罪都是单位犯罪，如何评价单位能否构成累犯？也就是共同犯罪里面，人与单位会不会构成物理原因力和心理原因力里面的共犯？谢谢老师！
张明楷：累犯只能是由自然人构成，因为我们对单位只能处罚金。累犯必须是刑罚执行完毕，这里的刑罚很显然是不包含罚金的，对不对？这个好理解。那么前面是自然人或个人犯罪，后面是单位犯罪，是单位的主管人员或是其他责任人员，那么你是故意犯罪，当然也构成累犯了，这个没有问题。就自然人而言，累犯的成立，不管他是因为个人犯罪受到刑罚处罚，还是因为单位犯罪，他是单位的主管人员或者直接责任人员受到处罚而构成累犯，这个没有问题。那“二人以上”这个“人”当然包含单位了。单位和单位之间可以构成共犯，单位和自然人之间也可以构成共犯。那我们通说里所讲的，二人以上达到法定责任年龄具有责任能力的，是对自然人而讲，但是一般后面都会加上一句：单位之间也是可以构成共同犯罪的。我觉得这个应当是没有问题的吧！
听众五：老师您好！我是法学院大三的学生，在其他老师介绍您的过程中，他们都会说您是少有的在理论和实务界都能取得如此成绩的一位学者和实务人士。我去台湾交流了一段时间，他们本科的教学都是以实务为主，他们主要是教学生以后如何去适用法律。我觉得我们大陆的教学就是比较偏重法理。像我们即将毕业，毕业后都有人生的选择，我是想走实务，请问老师能不能给一些建议，让我们从理论更快更好更直接地走向实务。
张明楷：我能懂你的意思。这是最后一个问题，是吧？那我就稍微多讲几分钟。（笑声）我们常常说英美法系是判例法的国家，对吧！法学专业的学生在课堂上都是学习怎样查阅判例，以案件为线索，然后再讲到理论。但实际上，在大陆法系国家也一样。首先，大陆法系国家，它们的教材上有很多的判例，只不过你会发现，他们的判例只有一两句话，但是他会把判例在什么地方告诉你。所以在德国、日本，学生平时拿教材看的时候，他也就完全了解了司法现状。因为判例就直接写了是怎么判的。
另外，在德国、日本，除了我们通常所上的他们称为演讲课之外，它们还有很多讨论课的。比如说，东京大学，几乎每个教授每个学期都会开讨论课。在德国，演讲课是不考试的，好像也不算什么学分。那什么才算学分呢？讨论课，学生在课堂上的讨论，而且讨论课就是考案例，你做案例分析的时候才算学分。我讲这些的意思是说，不管是英美法系还是大陆法系的其他国家的学生，他们在学习期间是很注重实务的。刑法、民法等这些学科，它是应用型学科，它不是讲空理论的。如果没有具体案件，你学起来是没有意思的。比如说，我经常讲，我们刑法分则第1条背叛国家罪，有人写论文吗？没有人，写不出来的，你写出来也没意思。为什么呢？没案件，哪有背叛国家罪的案件呢？为什么写盗窃、诈骗、贪污、挪用公款的那么多呢？因为案件多，实用性很强。
所以我会提这样一个建议：平时同学们在学习的时候，脑子里要装很多案例，你要从各个渠道收集案例。比如说，什么各种报纸上的，微信上的，各种案例你要记在心上。还有一个是我经常做的，我也建议你们做。一件事情，它不是案例，但是我朝前想一想，朝左变一变，朝右换一换，把它变成案例，再思考。我的教材上的很多案例是我自己想出来的，我编出来的，但是后来你一看，大部分都变成了现实的案件。（笑声）所以你脑子里要多放一些案例。我们学习就是为了解决实际问题，你想得越多，理论应用得就越多；理论运用得越多，在司法实践中你立马就能适应实务工作。若只是背老师讲的条条框框，什么案例都不去思考，这样在司法实践中就会很困难。你是大三的学生，你完全可以像德国、英美国家的学生那样，紧密地联系案例去学习，通过对案件不断地分析来掌握理论和方法。我经常讲，这是训练出来的。我的书上讲刑法解释方法有八个，第一个是目的解释，第二个是体系解释，第三个是历史解释，等等，你背得滚瓜烂熟，但是你不把这些方法运用到案例分析或者条文解释中去，这些方法一点都没用。至于你什么时候能运用自如，遇到这个问题用这个方法，遇到那个问题用那个方法，那不是背会的，那是你训练的结果。这就如康德都讲，这不是训练的，是训练才能得到的。所以建议大家多找案例，多训练，这样不论是对你理论的提升，还是从事实务的能力都会有很大的提高。（掌声，持续热烈的掌声）
许少波：张老师这两天的行程非常紧，先后在晋江市检察院和泉州市检察院做了讲座，今天晚上又赶过来我们法学院，所以今天张老师很辛苦。由于时间的关系，我们的互动环节就到此为止。总的来讲，今天晚上张老师首先从比较法的视角，对国外和国际通行的刑法关于犯罪构造的有关理论作了一个梳理和评析。然后，又从哲学、伦理、社会心理和刑法规范的视角对我国犯罪构成的四要件理论所面临的问题、困境，作了他自己的解释。另外，他对犯罪的违法性、有责性以及犯罪构成的层次理论、犯罪构成的体系论作了精辟的讲解。在互动环节，我们同学提出了不少富有新意的问题，张老师也作了很有智慧的回答。那么，请我们再一次以热烈的掌声感谢张老师的精彩讲座。（掌声，持续热烈的掌声）
（张明楷，清华大学法学院教授、博士生导师，中国刑法学研究会副会长。）