“改革开放与市场规制法学”专题

中国知识产权法治四十年：回顾与展望

宁立志 王宇[1]

内容提要：改革开放40多年见证了我国知识产权法律制度从无到有、从被动封闭到主动开放、从单薄到丰富的艰难缔造历程，知识产权行政管理部门的设立、拆分与重组，知识产权行政执法机制的建立与改革，具有中国特色的“双轨制”知识产权保护模式应运而生。知识产权作为私权，是民事财产权利的重要组成部分，适逢“民法典”编纂的契机，“民法典”对知识产权的制度安排，成为知识产权法学界与民法学界热议的焦点。尽管知识产权是私权——这一本质属性不可动摇，但知识产权的垄断性特征以及知识产权创造、运用、保护和管理过程中与公共利益的诸多关联，使公权力的介入必不可少。同时，科技浪潮下，新型知识产品不断出现，人工智能、大数据、3D打印等科技领域的知识产权问题日益突出，对知识产权法律制度的发展和变革提出了新的要求。此外，创新驱动发展战略、“一带一路”倡议以及自由贸易区战略等的实施，也急需知识产权制度的回应。

关键词：知识产权 法律制度 行政执法 司法实践 法治建设

一 对制度的回顾：从艰难缔造到发展壮大

——中国知识产权法治体系的构建与完善

（一）历史视角下的中国知识产权法制构建

新中国成立后很长一段时间内，我国知识产权制度基本处于缺位状态。随着改革开放和市场经济的发展，知识产权保护的社会需求逐步显现，加之西方国家的干预，我国知识产权法制先后经历了从无到有、从被动封闭到主动开放、从单薄到丰富的艰难缔造历程。

1.从无到有

（1）1982年《中华人民共和国商标法》

若要追溯“商标”的起源，早在1000多年前的北周时期，已有陶器制作者开始在自己制作的陶器上署名。后伴随民间商事活动日益繁盛，为了区别商品来源，商事主体们纷纷以产地或者制作者名称为标识原型，在自己制造的瓷器、金属器皿等商品上刻以不同形状的阴文或者阳文。其中，最为人们熟知的古代商标应属北宋时期的“白兔”，该标识主要由文字和图形要素组成，被济南一家针铺印刻于铜板之上，用作印刷广告的模板。那时的“白兔”实际上已经具备区别来源、广告宣传等商标功能。

尽管我国商事主体对商业标识的使用早于西方国家，但我国商标制度的发展并未一直保持领先。世界上第一部具有近代意义的商标法（《关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》）于1857年产生于法国，此后在《保护工业产权巴黎公约》和《商标国际注册马德里协定》等条约的影响下，英国、美国、德国、日本等国家于19世纪也都颁布了自己的商标法。而我国直至1902年与英国签订《续议通商行船条约》才首次将商标保护的相关内容成文化。

1904年，在外因作用下，清政府颁布了《商标注册试办章程》。尽管在此之前，如清朝乾隆年间，已实行过布业专用商标制度等，但《商标注册试办章程》是我国历史上第一部以成文法的形式对商标注册等事项进行专门规定的法律法规。这比世界上第一部商标法的产生晚了近五十年。新中国成立后，仅1950年，我国就颁布了11部法律法规，包括政务院颁布的《商标注册暂行条例》。该条例对商标申请、审查、注册等内容进行了规定。1954年，中央工商行政管理局开始对所有未注册商标进行登记，于1957年推出《中央工商行政管理局关于实行商标全面注册的意见》（简称《意见》），该《意见》得到国务院的批准和转发。1963年，我国颁布《商标管理条例》，强调商标行政管理，至此我国正式实行商标强制注册（即商标全面注册）制度。尽管新中国成立后，我国相继制定并颁布了诸多政策和法规，试图推动商标制度的发展，但在当时的计划经济体制下，商标一度被归为“资产阶级法权残余”，受到诸多批评和排斥，商标工作也屡屡遭到否定，商标管理机构甚至面临被撤销的境地。直至改革开放前，我国只有3万多件注册商标，且大部分为外国注册商标或者出口注册商标。[2]

1979年，为贯彻改革开放的政策，中央工商行政管理局成立专门立法小组，耗时三年，1982年全国人大常委会发布《中华人民共和国商标法》（下文简称《商标法》），并同时废止1963年国务院公布的《商标管理条例》。1982年《商标法》不仅是新中国成立后的第一部商标法，同时也是中国知识产权法律制度建设过程中颁布的第一部单行法。尽管在改革开放政策下，市场环境变化巨大，特定历史条件下颁布的《商标法》很快显现出与社会经济发展的不适，仍然不可否认1982年《商标法》对于推动我国知识产权法制建设、知识产权行政管理机构完善以及知识产权专业人才培养具有重大意义。

总体而言，1982年《商标法》主要实现了以下几点突破。第一，确立了“保护商标专用权”为《商标法》立法宗旨。商标权具有垄断属性——这一外部特征在长期实行计划经济的市场环境中，很难为人们所接受。新中国成立后的很长一段时间内，人们对于“商标是资产阶级法权残余”的观念仍深信不疑。因此，能够将“保护商标专用权”确立为《商标法》的立法宗旨，实为一大突破。第二，终结了“商标强制注册”的时代。自1957年中央工商行政管理局推出《中央工商行政管理局关于实行商标全面注册的意见》以来，我国一直实行“商标全面注册原则”，即不论大中小企业还是个体工商户，不论农业、林业还是交通运输业，只要在商业活动中需要使用商标，一律要求强制注册。直到1982年《商标法》，确立“商标自愿注册原则”，同时保留部分行业仍然适用商标强制注册的例外情况。第三，结束了注册商标无限期保护的时代，确立注册商标有效期为核准注册之日起十年。虽然从理论上而言，商事主体可以通过无限次续展注册商标获得对特定商业标识的永久占用，但实际上商标价值难以永存，商事主体也不可能无限期存续，作为私权客体的商标资源总会由于主动或者被动原因再次流回公共领域，以此保持私有资源和公共资源之间的动态平衡。此外，以十年为节点，给予商事主体再次审视商标价值、权衡维持或者放弃商标利弊的契机，也有助于激励商事主体累积并充分利用注册商标的价值。

（2）1984年《中华人民共和国专利法》

威尼斯是世界上第一个建立专利制度的国家，1474年颁布了第一部具有近代特征的专利法。1624年，英国颁布的《垄断法规》则被认为是具有现代意义的专利法的开端。此后，18世纪到19世纪，伴随工业革命的兴起，美国、法国和德国等西方工业国家陆续颁布了自己的专利法。从世界各国专利制度的产生和发展历程来看，专利制度与科技发展水平总是保持相当的匹配程度。工业革命从物质层面为科技创新提供丰富的基础资源和工具；而专利制度通过为科技创新者带来丰厚的经济回报，进一步激发社会主体的创新活力。在二者相互推动下，西方工业国家的科技水平和专利制度都得到了前所未有的发展。此外，各国还积极推动专利制度的区域化和国际化发展，先后达成《巴黎公约》、《专利合作条约》、《专利国际分类协定》以及《欧洲专利条约》等国际性或区域性公约。

由于历史原因，我国没能搭上工业革命的第一班列车，以至于专利制度的建立明显滞后于西方工业国家。戊戌变法期间，清政府已然意识到科技发展的重要性，并试图通过学习西方专利制度，鼓励发明创造，以挽救清政府岌岌可危的统治。1898年，光绪帝亲自颁布《振兴工艺给奖章程》，但戊戌变法失败，该专利法规也随之夭折。此后，清政府由于忌惮专利制度可能为国外先进技术提供垄断保护，最终也并未颁布正式的专利法。

新中国成立以后，1950年，政务院颁布《保障发明权与专利权暂行条例》——新中国第一个关于保护发明和专利的规范性法律文件。《保障发明权与专利权暂行条例》确认了中华人民共和国国民享有自愿决定是否申请发明权或者专利权的权利，明确了专利权和发明权的具体内容。同时，政务院《关于奖励有关生产的发明、技术改进及合理化建议的决定》规定，由政务院财政经济委员会管理全国有关发明、技术改进及合理化建议事宜，并承担有关指导和审查工作。1954年，政务院《有关生产的发明、技术改进及合理化建议的奖励暂行条例》又对发明奖励标准和发明专利保护期限等内容作了进一步规定。此后，国务院还曾发布《发明奖励条例》，通过发给一定数额奖金的方式，鼓励人们开展发明创造活动，并鼓励发明创造的推广和应用，以促进科技和经济发展。但根据以上行政法规，发明权人或专利权人享有的权利都仅限于申请获得奖励报酬、在发明物上署名等，而发明成果的实施和处理权等一律归国家。

1973年，时任中国国际贸易促进委员会法律部部长的任建新同志（后曾担任最高人民法院院长）率中国代表团参加世界知识产权组织领导机构会议，[3]并于会后应邀参观了瑞士知识产权局和法国工业产权局。通过此次会议和参观了解，代表团成员充分意识到专利制度建立的必要性和迫切性。1978年，中国派出第一个考察团赴日本进行调查研究，此后还分别走访了法国、南斯拉夫、联邦德国以及欧洲专利局和世界知识产权组织等机构。1979年4月，在高校、科研院所等组织和机构的支持下，我国成立专利法起草小组，正式开始专利法起草工作。同时，国家科委向国务院提出《关于我国建立专利制度的请示报告》（简称《请示报告》），根据赴外考察团的调查研究，结合发达国家的既有经验和最新发展，《请示报告》就我国专利制度应该采用的形式、专利的保护范围以及专利审批办法等专利制度建设方案提出了具体的建议。

1980年，国务院批准建立中国专利局，同意并转发了国家科委《关于我国建立专利制度的请示报告》，要求有关部门尽快制定专利法及相应的规章制度，迅速推开我国专利制度的建设进程。1981年3月，《中华人民共和国专利法（草案）》送国务院审订，国务院下发至各地方和部门征求意见。虽然反对之声不绝于耳，但专利制度的建设进程并未就此停住。经过充分征求意见，1984年3月12日，第六届全国人民代表大会常务委员会第四次会议审议通过了《中华人民共和国专利法》（下文简称《专利法》）。[4]

1984年《专利法》的颁布，标志着我国专利制度正式建立，从此打破了我国科技领域“大锅饭”的状态。根据《发明奖励条例》等法规，发明人虽能获得一定的经济回报，但奖励标准并不高，且科技创新的主力军——企业并不能据此受益，一定程度上抑制了企业的创新活力。1984年《专利法》明确规定，单位和个人可以作为（发明专利、实用新型专利或者外观设计专利的）专利权人，未经权利人许可，其他任何单位和个人不得实施。同时，《专利法》将某些特殊规则和方法排除出专利授权的范围，以更好地平衡个人私利与社会公益。专利制度的建立，于内，为市场主体（尤其是企业）享有科技创新成果提供了法律保障，有利于激发社会创新活力，提升科技发展水平；于外，建立与国际规则相匹配的专利制度，也有利于及时收集和了解国际最新科技发展状况，便于技术情报工作的开展，也为技术引进、吸引国际投资、开展国际贸易和科研合作提供制度支持。

（3）1990年《中华人民共和国著作权法》

中国古代有四大发明——造纸术、印刷术、指南针和火药。其中，造纸术和印刷术的发明与应用，极大地方便了文字作品的推广与传播。这一技术条件使著书立说者的权利保护有了现实需求。实际上，我国古代已经出现官方和非官方的“版权”保护措施，例如北宋统治者为《九经》监本提供的特殊保护，[5]以及宋代书籍中出现的“翻刻必究”等版权保护声明。[6]但是，如同商标法律制度和专利法律制度的发展命运，我国版权保护法律制度的发展并未与我国浩瀚的古代文明形成呼应。

1709年，英国颁布世界上第一部版权法——《为鼓励知识创作而授予作者及购买者就其已印刷成册的图书在一定时期内之权利的法》（又称《安娜女王法》），该法的主要成就在于，废除了皇家颁发许可证的制度，直接确认了作者权利和出版者权利。[7]1789年法国《人权宣言》更是将著作权上升至人权高度，随后，法国颁布了《表演权法》和《作者权法》，并逐步提高了对作者精神权利的关注。

我国直至清政府统治末期，在西方国家的强大压力下，于1908年派代表参加了修订《伯尔尼公约》大会，并于1910年仓促颁布了中国历史上第一部成文的著作权法——《大清著作权律》，不论内容还是体例，该法都体现出对西方发达国家现有立法明显的借鉴痕迹。[8]此后，北洋政府在《大清著作权律》的基础上，进行增删修改，制定颁布了《著作权法》，南京国民政府基本沿用了《著作权法》的体例和内容，于1928年重新颁布了《中华民国著作权法》。

新中国成立后，1979年，国家版权局关于制定版权法的报告获得国务院批准，据此，国家版权局成立专门小组开始了版权法的起草工作。同时，国家版权局专门派研究小组赴国外考察，并接待来自美国、日本等国的政府代表团和知识产权企业代表以及国际知识产权组织的专家，以培训班、座谈会等形式进行版权立法和法治经验的交流。经过近十年的历程，1990年9月7日，第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过《中华人民共和国著作权法》（下文简称《著作权法》）。

1990年《著作权法》作为继1982年《商标法》和1984年《专利法》之后，颁布的第三部知识产权单行法，标志着我国知识产权法律体系核心框架搭建完成。然而，面临相同的国际压力和市场环境，《著作权法》比《商标法》的颁布时间晚近十年，并非由于我国当时没有版权保护的社会需求。实际上，早在《著作权法》颁布以前，文化部就曾颁布《图书、期刊版权保护试行条例》、《书籍稿酬试行规定》、《关于颁发〈图书、期刊版权保护试行条例实施细则〉和〈图书约稿合同〉、〈图书出版合同〉的通知》以及《美术出版物稿酬试行办法》等规章，广播电影电视部曾颁布《录音录像出版物版权保护暂行条例》。相关行政法规、规章以及政策的并行保护，为我国1990年《著作权法》的制定赢得了更多时间和空间。

随着《著作权法》正式颁布，各类作品被纳入统一的法律保护体系之下，形成著作权与邻接权二元保护体系，明确了著作权兼具财产权利和人身权利的二元属性，并依据不同作品类型，设置了相应的保护范围和保护方式。此外，《著作权法》还通过权利限制规则的设置，平衡个人私利与社会公益。

1982年《商标法》、1984年《专利法》和1990年《著作权法》相继颁布，我国知识产权法律体系框架渐成，知识产权行政管理机构也相继完善。总体而言，以上知识产权单行法主要呈现三大特征。其一，知识产权单行法的制定和颁布是内因和外力共同推动的结果，且外力干扰因素明显。长期闭关锁国，导致我国的科技水平和法制完善程度与西方国家之间的差距十分明显。经过工业革命的西方强国，掌握着先进的技术和设备，与之相应的法律制度也相对完备，尤其是保护工业活动中智力创造成果的知识产权法。西方强国试图打开中国市场，而我国希望通过贸易与合作，学习西方先进技术和经验，但是知识产权制度的缺失使得各方目的难以达成。其二，新中国成立不久，清除资本主义残余仍然是政治活动的重要内容。商标、专利等工业活动中的智力成果往往被人们视为“资产阶级法权残余”，商标权、专利权和著作权本身的垄断属性看似也与人们追求共产主义的基本理念相冲突。因此，1982年《商标法》、1984年《专利法》和1990年《著作权法》的诞生实际上在内部都受到了不同程度的反对和阻碍，最终颁布的法律文本，也是在一定程度的妥协后得出的折中方案。其三，以上三部知识产权单行法均颁布于改革开放初期，市场经济结构面临转型，市场竞争环境发生巨大变化，加之上文述及的历史背景，很快，法律文本与社会现实显现出不适。

2.从被动到主动

（1）仓促的封闭式立法

从世界各国知识产权法律制度的产生和发展历程来看，通常的逻辑顺序是：科技发展催生智力成果—知识产权保护需求显现—知识产权法律制度应运而生。科学技术对经济发展的影响日益增强，各国逐渐将视角从物质资源的占有转向知识产品的累积。我国由于历史原因，并未赶上西方第一波工业革命浪潮，加之对抗侵略、国内战争，长达一百多年的战乱严重阻碍了科技发展。

正是由于知识产权于资本累积的重要性日益凸显，西方强国也并不满足对我国物质资源的抢占。早在清政府统治时期，被迫与帝国主义签订的不平等条约中已经出现催促清政府制定知识产权法的条款。在强大的外力作用下，清政府只得“拼拼凑凑”，仓促颁布《大清著作权律》《商标注册试办章程》等多部知识产权法律。这些法律的体例和内容主要来源于西方发达国家的立法，不仅与清政府当时的社会经济发展水平不适，甚至直接被西方国家用作在华洋商掠夺利益的工具。虽然大部分法律文件由于各种原因并未得到真正实施，但这无疑拉开了西方国家干预我国内部立法的序幕。

面对与西方国家之间的巨大差距，集内部和外部力量发展科学和经济，成为新中国成立后的首要任务之一。然而，从内部视角——鼓励市场主体从事科学研究看，需要知识产权制度的激励和保障；从外部视角——引进西方国家先进的技术和方法看，需要以建立与国际水平接轨的知识产权制度为前提。在内部动因和外部力量的共同推动下，我国开始了艰难的知识产权法制建设。

一方面，西方国家迫切希望打开中国市场，利用其先进的产品和技术进行新一轮的“财富掠夺”；另一方面，中国知识产权制度缺失，可能导致知识产品被无偿使用、无端流失。因此，西方国家试图从各方施压，迫使我国加紧制定与国际水平接轨的知识产权保护制度。1979年，中美达成《中华人民共和国与美利坚合众国贸易关系协定》，要求贸易关系中的缔约双方给予对方相适应的知识产权保护。1991年，美国对中国发起“特殊301调查”，随后中美展开知识产权保护相关问题的谈判，先后达成并签署多个知识产权保护协议。尽管1978年中国与欧共体已经签订贸易协定，但其后，欧共体仍然要求，中欧之间适用中美知识产权保护协议中的大量条款。此后，我国与日本、瑞士、挪威以及瑞典等国也分别签订了保护知识产权的备忘录。

实际上，我国当时所处的科学和经济发展阶段对知识产权的保护需求，与西方国家要求我国达到的知识产权保护水平还存在较大差距。为了搭建更多渠道接收和吸取国外先进经验，尽快融入国际交流与合作，我国不得不在这种矛盾中做出迎合西方国家要求的选择。1980年，我国加入世界知识产权组织，并相继加入该组织管辖的多部国际条约。但是从无到有的过程总是坎坷而又艰难的，很长一段时期，在国内相关法律制度缺位的情况下，为了履行对已加入国际公约的承诺，我国只能直接依照国际公约为国外主体的知识产权提供保护，或者通过颁布或修改行政法规、规章的方式作出回应。例如，根据我国1985年加入的《保护工业产权巴黎公约》，成员国必须履行保护原产地名称的义务。在当时相关法律制度缺位的情况下，商标局仍旧要求各地方直接依照《保护工业产权巴黎公约》的相关规定对国外的原产地名称提供保护。根据我国1989年加入的《商标国际注册马德里协定》对保护地理标志（主要是证明商标）的要求，在我国《商标法》尚无相关保护规则的前提下，1993年出台的《商标法实施细则》，增加了关于证明商标和集体商标的保护规定，并于随后出台行政法规——《集体商标、证明商标注册和管理办法》，直至2001年《商标法》第二次修改，才将“集体商标和证明商标以及地理标志”保护相关的内容纳入《商标法》，实现地理标志法律、行政法规和规章的并行保护。

这一时期，我国知识产权单行法的制定步骤大致为：国家机关或者有关组织提出报告，相关部门成立专门小组，派代表团赴域外国家或者有关组织进行参观访问，根据收集总结的资料，集结高校和科研院所力量，开始法律草案起草工作，再依照程序进行公开讨论和修改，最后提交审议通过。以上流程看似符合法案提出、形成、审议、表决和公布等立法程序，但由于立法时间极其仓促，信息传播不便捷，立法草案能够公开的范围十分有限，此外，我国内部对于是否建立知识产权制度的态度莫衷一是，加之西方国家干预，使得最终法律文本呈现的内容与我国社会现实并不完全协调。

（2）包容的开放式修法

一方面，由于我国知识产权法律制度的建立多受外力干预，并未真正体现我国社会现实需求；另一方面，改革开放使得我国社会经济结构和市场竞争环境发生巨大变化，知识产权法律制度与社会现实的不适性很快显现，修法活动被提上日程。截至2018年9月，我国《商标法》已经过1992年（9处修改）、2001年（47处修改）和2013年（53处修改），共三次修订；《专利法》已经过1993年（19处修改）、2000年（34处修改）、2008年（36处修改），共三次修订；《著作权法》已经过2001年（53处修改）、2010年（2处修改），共两次修订。根据《国务院2018年立法工作计划》，国务院将提请全国人大常委会审议《专利法修订草案》（国家知识产权局起草）和《著作权法修订草案》（国家版权局起草）。

就现阶段我国知识产权单行法及其实施细则的修订方向来看，知识产权保护的制度选择，基本符合我国的社会经济发展情况。[9]以《商标法》修订为例。事实上，1993年和2001年《商标法》修订在很大程度上还是为了迎合《与贸易有关的知识产权协议》（简称TRIPS协议）和《巴黎公约》等国际知识产权条约中关于成员方商标保护的最低标准。例如，2001年《商标法》增加关于驰名商标保护以及驰名商标认定考虑因素等规定，并将“集体商标”和“证明商标”制度正式纳入《商标法》。但正因为过分关注国内法与国际公约的接轨，在驰名商标保护制度的具体规则设置中，忽视了我国市场环境的实际情形，以致该制度被市场主体滥用，一定程度上损害了市场竞争秩序。[10]直至我国《商标法》第三次修改，从幅度和内容上更多地体现出与社会现实的贴合。例如，与《商标法》第二次修订新增的“驰名商标保护制度”相对应，此次修改针对驰名商标的认定主体和认定事由进行了明确规定，同时要求生产者、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，以防止驰名商标制度被滥用。此外，《商标法》第三次修订还关注到科技成果于商标管理活动中的应用，[11]以及《商标法》与《中华人民共和国反不正当竞争法》（下文简称《反不正当竞争法》）等其他法律制度的协调和衔接等。[12]

近年来，我国知识产权法律制度的修订过程，也逐渐体现出更高的开放性和包容性。以我国《著作权法》第三次修订为例。为更好地开展第三次《著作权法》修订工作，国家版权局专门成立“国家版权局著作权法修订工作领导小组”和“国家版权局著作权法修订工作专家委员会”，并委托专门的科研单位起草著作权法修订专家建议稿。同时，通过国家版权局官网和专函的方式，分别向社会公众，立法、司法和行政机关以及相关社会团体征求意见，组织或参与了针对特定领域、特定行业和特定部门的定向征求意见专题会议，面对面听取相关利益主体的意见和建议。[13]2012年3月31日，国家版权局发布《著作权法（修订草案）》向全社会征求意见，据统计，不到两个月的时间，共收到意见和建议约1560份，涉及草案81个条款。

尽管立法者通常拥有丰富的学识和智慧，但仍无法克服其作为个体的局限性。互联网技术的普及，使得信息传播和反馈的便捷程度得到极大提升，法律制定和修改过程中可以通过更多渠道及时公开和获取修法建议和信息。目前，机构、组织甚至个人均可在修法意见征求期间，登录法规规章草案意见征集系统，线上提出修法意见；也可通过信函的方式，寄送纸质修法意见；或者以电子邮件的方式发送修法意见或建议。专业从事法律工作或者法律研究的组织或者人员，可以从理论和实践等角度提出专业意见；非法律专业人士和组织，也可从社会需求的角度对立法或者修法提出更多期望；甚至，相关市场从业人员或者组织可利用工作经验优势，提供更多与立法相关的社会数据和信息，供立法人员参考。

良好的法律制度应该准确反映社会的现实需求。承前所述，我国知识产权制度的产生和成长曾遭受外力干预。但是，随着我国科技和经济迅速发展，综合国力显著增强，国际话语权提升，国家主权能够得到有力维护。21世纪，加入世界贸易组织以后，尤其在2008年全球经济危机中，我国展示的大国作风和实力，得到了国际社会的普遍认可和尊重。在综合国力的支撑下，我国将发挥更大的主观能动性推动知识产权法制进一步发展。

3.从单薄到丰富

（1）知识产权客体逐步扩张

现有知识产权客体范围的扩张。从商标的法定构成要素来看，1982年《商标法》规定，商标的构成要素为文字、图形或者其组合；2001年《商标法》将商标的构成要素扩展为文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及以上要素的组合；2013年《商标法》纳入了声音商标的保护。从《商标法》保护的商标类型来看，1982年《商标法》规定，依法核准注册的“注册商标”受法律保护，且仅对商品商标进行了规定；1993年《商标法》增加了关于服务商标的规定（有关商品商标的规定，适用于服务商标）；2001年《商标法》将证明商标和集体商标正式列为与商品商标和服务商标并列的注册商标类型；2013年《商标法》则增加了关于部分未注册商标保护的规定。从《著作权法》修订内容来看，2001年《著作权法》较1990年《著作权法》在作品类型中增加列举了杂技艺术作品、建筑作品、以类似摄制电影的方法创作的作品、地图、示意图等图形作品和模型作品等。此外，司法实践还将音乐喷泉等《著作权法》尚未明确列举的类型纳入作品范畴，提供法律保护。[14]从《专利法》的修订来看，为了于知识产权制度中更好地体现个人私利与社会公益的平衡，1984年《专利法》第25条曾规定：科学发现，智力活动的规则和方法，疾病的诊断和治疗方法，食品、饮料和调味品，药品和用化学方法获得的物质，动物和植物品种，用原子核变换方法获得的物质等均不授予专利权。后伴随社会经济发展，1993年《专利法》取消了食品、饮料和调味品，药品和用化学方法获得的物质不得授予专利权的规定，扩展了可授予专利权的技术方案和方法的范围。

新型知识产权客体类型的扩张。知识产权作为一个开放的权利体系，能够伴随科技发展和创新，不断吸纳新的客体类型。1990年《著作权法》的颁布，标志着我国建立了以商标、专利和作品为主要客体的知识产权保护体系。1993年，《反不正当竞争法》明确了商业秘密的概念和保护方式，并为知名商品特有的名称、包装和装潢提供法律保护，此时《反不正当竞争法》还未明确商业秘密的知识产权客体属性。1997年，国务院发布《中华人民共和国植物新品种保护条例》，明确植物新品种应当具有新颖性、特异性、一致性和稳定性等特征，并对植物品种权的内容、归属、授权条件、申请受理、审查批准以及保护期限等进行了详细规定。2001年，国务院颁布《集成电路布图设计保护条例》，确认布图设计是智力劳动成果，具有独创性的布图设计的创作者可依法获得布图设计专有权。2001年《商标法》明确了地理标志的概念和排除性使用规则。此后，国务院公布的《中华人民共和国商标法实施条例》还规定地理标志可以作为证明商标或者集体商标申请注册。2017年《中华人民共和国民法总则》颁布，第123条明确列举了作品，发明、实用新型、外观设计，商标，地理标志，商业秘密，集成电路布图设计，植物新品种等知识产权客体类型，并设保留条款——“法律规定的其他客体”。可见，伴随科学技术的发展，科技成果日渐丰富，知识产权客体范畴也在不断充实。

（2）知识产权法律类型和层级不断完备

知识产权法律法规类型的完备。1982年《商标法》颁布后，1984年和1990年，国家相继颁布《专利法》和《著作权法》。此后，1993年《反不正当竞争法》出台，主要从维护市场竞争秩序的视角为商业秘密和知名商品特有的名称、包装、装潢提供法律保护。1997年，国务院发布《植物新品种保护条例》，2001年发布《集成电路布图设计保护条例》，分别规定了植物新品种权和集成电路布图设计权。

知识产权法律法规层级的丰富。《商标法》、《专利法》和《著作权法》等单行法相继出台后，最高人民法院分别就案件管辖、审判分工等问题发布了司法解释性质文件；国务院则分别针对各知识产权单行法制定并颁布《商标法实施细则》（现已修改为《商标法实施条例》）、《专利法实施细则》和《著作权法实施条例》；针对特殊智力成果的保护需求，国务院还曾发布《奥林匹克标志保护条例》和《世界博览会标志保护条例》等行政法规。相应部门也就特定事项或者特定行业适时发布了诸如《专利审查指南》《专利代理条例》《专利实施强制许可办法》《商标实质审查规程》《商标代理管理办法》《互联网著作权行政保护办法》《著作权行政投诉指南》等法规和规章。各地方也针对自身科技发展状况和法制完善水平发布了地方性法律法规，例如，《广东省专利保护条例》、《重庆市专利促进与保护条例》、《北京市发明专利奖励办法》以及《北京市展会知识产权保护办法》。

此外，民法、经济法（主要指反不正当竞争法和反垄断法）、刑法、行政法、民事诉讼法、刑事诉讼法等其他法律部门也从事前规制和事后救济等多个方面为知识产权提供法律保护和救济。目前，我国已基本形成法律、行政法规、部门规章以及地方性法规等多维度、多层次的知识产权法律体系。但社会现实总在不断变化，立法仍然应紧跟社会需求，适时更新现有法律制度，有针对性地制定地理标志、遗传资源、传统知识等领域的特殊法律保护制度；还需与互联网、电子商务和大数据等新业态的飞速发展相呼应，制定相应的知识产权保护规则，进一步完善中国特色知识产权法律保护体系。

（二）对“创新”和“效率”的渴求——强力的知识产权综合管理

“推进知识产权综合管理改革是深化知识产权领域改革、破解知识产权支撑创新驱动发展瓶颈制约的关键，对于切实解决地方知识产权管理体制机制不完善、保护不够严格、服务能力不强、对创新驱动发展战略缺乏强有力支撑等突出问题具有重要意义。”[15]知识产权综合管理大体可分为知识产权行政管理和知识产权行政执法两个方面。[16]知识产权行政管理，是指知识产权行政管理机关和取得相应行政授权的组织，依据知识产权法律规范管理国家有关知识产权事务，为公民和社会提供知识产权法律服务的行为。[17]目前，我国行政管理机关职责的知识产权管理职责主要包括：行政授权、确权、服务以及政策制定等。按照执法机关的性质，知识产权行政执法可分为专业行政执法和知识产权行政管理机关直接执法。专业行政执法即由专业执法队伍履行知识产权执法职能，例如公安机关和海关等专业行政执法部门履行知识产权执法职能；知识产权行政管理机关直接执法，是指专利局、商标局、版权局等承担知识产权管理职责的部门，同时履行知识产权执法职能。

1.知识产权“分别管理”向“二合一”“三合一”模式转变

目前世界各国采用的知识产权行政管理模式大致可分为三类。其一，“分别管理”模式，即专利、商标和版权由不同行政机关分别管理，如我国在2018年机构改革之前实行的管理模式：国家版权局管理版权事务，国家工商行政管理总局管理商标事务，国家知识产权局管理专利事务，另由国家新闻出版广电总局、海关总署、商务部、文化部、农业部以及质检总局等部门分别承担相应的知识产权管理工作。文莱、埃及等少数国家目前仍实行该知识产权行政管理模式。其二，“二合一”管理模式，专利和商标事务统一由行政管理机关管理，通常称之为工业产权局或专利商标局，版权事务由文化部或版权局独立管理。目前美国、德国、日本和韩国等世界上大多数国家采用“二合一”知识产权行政管理模式。其三，“三合一”管理模式，将专利、商标和版权事务交由同一行政机关进行集中管理，以英国、加拿大以及我国香港和台湾地区为代表。

（1）我国知识产权行政管理体系的建立与完善

商标行政管理机构的建立与完善。1978年，国务院发布《国务院关于成立工商行政管理总局的通知》，成立中华人民共和国工商行政管理总局。同时，县和县以上各级政府设工商行政管理局，县以下设工商行政管理所，主要负责商标统一审查、注册等管理工作。1999年，国家质量技术监督局发布《原产地域产品保护规定》（已失效），并设立原产地域产品保护办公室，负责原产地名称的保护工作。此后，国家质量技术监督局与国家出入境检验检疫局合并为国家质量监督检验检疫总局，继续负责我国地理标志的行政保护工作，同时对国外地理标志在我国的使用进行保护和规制。

专利行政管理机构的建立与完善。1980年，根据《关于国务院机构设置的通知》和《中国专利局内设机构及其职责》，中国专利局成立，此后各地方相继成立专利管理部门。1990年，根据《国家科委、中国专利局关于加强专利管理工作的通知》，确认了专利管理机关具有执法和管理的双重职能。1993年国务院机构改革，将中国专利局列为国务院直属事业单位。1998年，中国专利局更名为国家知识产权局，作为国务院直属行政机构。

版权管理机构的建立与完善。1985年，经文化部建议，国务院批准设立国家版权局，主管全国著作权管理工作，与国家出版局为一个机构、两块牌子，均属文化部领导。1993年，在国务院机构改革中，新闻出版署与国家版权局仍旧一个机构两块牌子，作为国务院的直属机构。国家版权局主管全国著作权管理工作，并且代表国家处理涉外知识产权关系，对内对外都单独行使职权。2013年，国务院机构改革方案中，将国家新闻出版总署和国家广播电影电视总局的职责进行整合，组建国家新闻出版广电总局，并加挂国家版权局的牌子。

植物新品种权及其他知识产权行政管理机构的建立与完善。1999年，农业部成立专门的植物新品种保护工作领导小组和植物新品种保护办公室，同时，国家林业局也新增保护林业植物新品种等职能。此后，商务部、科学技术部、国家标准化管理委员会、海关总署等行政机关分别成立有关工作领导小组，负责打击侵犯知识产权和制造假冒伪劣商品行为、出入境商品检验等与知识产权保护相关的行政事务。

1978年，国家工商行政管理总局的成立，标志着我国正式拉开组建知识产权行政管理体系的序幕。直至2018年机构改革之前，近40年的时间，中央逐步建立起以国家知识产权局、国家工商行政管理总局商标局和国家版权局为核心，国家质量监督检验检疫总局、国家工商行政管理总局反垄断与反不正当竞争执法局、农业部、国家林业局、商务部、科学技术部、海关总署以及国家标准化管理委员会等为一体的知识产权行政管理体系，其分别从知识产权授权、确权和使用，知识产权法规政策制定以及知识产权保护等多个环节履行知识产权行政管理职能。地方层面，知识产权行政管理体系建立初期，我国几乎所有地区都延续了中央实行的知识产权分别管理模式，即主要由知识产权局负责专利管理工作，工商管理部门或者市场监管部门负责商标管理，版权局负责版权管理工作，文化部门承担版权执法职能。但各省知识产权管理部门的级别设置并不一致，采用的具体管理模式也不尽相同，相对应的行政管理权限也有所差异。部分地区知识产权管理部门是行政单位性质，例如北京市、上海市、湖北省的知识产权局等；部分地区知识产权管理部门属事业单位性质，例如四川省、山东省、湖南省的知识产权管理部门等。[18]总体而言，我国从中央到地方建立起“多元”“多层级”的知识产权行政管理体系，但级别和管理权限等设置较为混乱。

（2）行政管理机构最新改革与职能转变

地方知识产权行政管理机构改革的优先尝试。在中央进行行政管理机构改革之前，各省市已纷纷“试水”。早在2004年，深圳市知识产权局即从科技局中独立，将专利和著作权管理机构合二为一，进行统一管理，形成了知识产权“二合一”综合管理模式。尽管，由于各方原因，深圳市采用的“二合一”综合管理模式不同于世界各国普遍采用的专利和商标统一管理“二合一”模式，但深圳市利用其作为国家“综合改革配套试验区”优势，积极摸索更先进和更实用的管理模式，为地方知识产权综合行政管理模式改革提供了可循经验。2014年，上海市委市政府也开始探索知识产权综合管理改革问题，2015年在浦东建立起全国第一家集专利、商标和著作权为一体，集知识产权服务、知识产权管理和知识产权执法于一身的“三合一”独立知识产权局，形成一体化的知识产权综合管理体制。同年，福建自贸试验区厦门片区和平潭片区也设立了集知识产权管理和知识产权执法职能于一身的知识产权局，综合管理专利、商标和著作权。2017年，国家知识产权局发布《关于确定知识产权综合管理改革第一批试点地方的函》，确定福建厦门等六地为知识产权综合管理改革试点地方，按照《知识产权综合管理改革试点总体方案》实施改革。

在地方进行知识产权行政管理机构改革试点取得良好成效以后，中央开始全面推进知识产权行政管理机构的改革。2018年2月28日，十九届中央委员会第三次全体会议通过《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》，提出在国家机构改革中要完善市场监管和执法体制，深化行政执法体制改革，统筹配置行政处罚职能和执法资源，同时，推动整合同一领域或相近领域执法队伍，实行综合设置。2018年3月17日，第十三届全国人民代表大会第一次会议审议并通过《国务院机构改革方案》，国务院组建国务院直属机构——国家市场监督管理总局，将国家工商行政管理总局、国家质量监督检验检疫总局、国家食品药品监督管理总局的职责，以及国家发展和改革委员会的价格监督检查与反垄断执法、商务部的经营者集中反垄断执法和国务院反垄断委员会办公室等职责予以整合。此外，不再保留国家工商行政管理总局，将原国家知识产权局的职责、国家工商行政管理总局的商标管理职责、国家质量监督检验检疫总局的原产地地理标志管理职责进行整合，重新组建国家知识产权局，由国家市场监督管理总局管理。国家市场监督管理总局的组建，将专利、商标和原产地地理标志有关的行政确权、行政裁决等事务纳入国家知识产权局统一管理，由国家市场监管部门负责相关侵权纠纷行政执法。2018年中央知识产权行政管理机构改革，实现了中央层级专利和商标统一管理、版权单独管理的“二合一”管理模式，地方改革也随后或同步推进。

2.知识产权行政管理手段与科技创新成果的结合

科技更新速度不断加快，文化生活日益繁盛，知识产权客体范围呈扩张趋势，知识产权权利类型逐渐增多；同时，知识产品数量增加，其存储和传输方式也发生了变化。此外，我国市场经济发展到一定阶段，政府和市场的关系急需转变，公权力与私权利的界限划分也面临更复杂的社会情形。基于以上变化和调整，知识产权行政管理手段须适时更新。

近年来，信息技术迅猛发展，几乎已渗透到生产生活的各个方面，传统的行政管理手段也在寻求与信息技术的融合与发展。电子政务建设的初始阶段，主要以实现传统政务信息化为目标，包括政务网络平台建设和政务应用系统建设。[19]然而政务信息化本身并非行政管理与信息技术融合的最终形式。目前，大数据、物联网和云计算等信息技术发展趋于成熟，充分运用以上技术实现行政管理部门的资源整合，提升服务质量，提高服务效率，实现政府与公民和企业无缝对接，是行政管理与信息技术融合的新一轮目标。2015年，国务院曾发布《促进大数据发展行动纲要》，指出运用大数据提升政府治理能力是大数据运用的新趋势，要求政府充分运用大数据技术，在注册登记、认证认可以及知识产权等方面主动提供更具针对性的服务，建立“用数据说话、用数据决策、用数据管理和用数据创新”的管理机制，推动政府治理能力现代化。

相对于其他行政管理机关而言，知识产权行政管理事务的开展对信息技术的依赖和契合程度要求相对更高。首先，知识产权的客体均以“无形信息”的形式存在。知识产权行政管理过程中通过电子信息的方式储存和传播知识产品信息与其本身的无形性特征高度契合。其次，信息技术便于知识产品的公开。法律赋予智力成果创造者排他性专有权利，除了通过设置权利限制规则平衡个人私利与社会公益，还要求相关主体以公开智力成果（商业秘密例外）的内容为获取权利保护的前提，以充实公知领域、避免重复开发。信息技术实现知识产权权利客体和权利内容电子化，便利了知识产品的公开与传播，符合知识产权授权的程序性要求。再次，知识产权行政管理效率和质量与政务电子化程度密切相关。专利权、商标权等知识产权的获取都需通过行政审批手续，信息技术的应用更好地连接政府与公民和企业，申请人可随时通过电子政务系统知晓行政审批手续的进展情况，方便及时补充证明材料等，不仅有助于节约行政审批程序中各步骤的时间，也有利于社会主体实时监督，保持行政审批的公开性和公正性。此外，信息技术于知识产权行政管理事务中的应用，还有助于降低权利获取成本。例如PCT专利申请程序中，利用电子形式撰写和提交PCT申请时，根据请求书、说明书、权利要求书以及摘要文件是否使用字符码格式，给予100瑞士法郎到300瑞士法郎的减免额度。[20]

目前，为了应对庞杂的知识产权行政管理事务，世界各国也在纷纷推动科技手段在知识产权行政管理事务中的应用。2016年，日本特许厅成立专门的“利用人工智能技术改进专利行政管理实效研究项目组”，希望通过人工智能技术的引入，改进专利审查和管理工作。通过对专利审查程序中的业务进行考量，根据AI技术替代的难易程度进行分类，从技术替代难度较低的涉及专利流程方面的工作，例如电子邮件自动回复、纸件申请的电子化，以及申请文件形式缺陷的审查等开始引进和推广AI技术。[21]2016年，联合国开发出一种人工智能翻译机（Wipo），运用神经网络算法，极大地提高了行政管理程序中翻译的效率和精准度。[22]此外，2018年5月，世界知识产权组织在日内瓦专门就“知识产权行政管理用信通技术（通信技术）和人工智能问题”召开知识产权局会议，从国际角度讨论信息和通信技术战略，试图推动先进的信息技术系统和工具在各国知识产权行政管理事务中的应用。

尽管我国知识产权法制建设明显滞后于西方国家，但我国行政管理手段与最新科技手段的融合和发展状况与西方发达国家并未（也不应）显现明显差距。2004年，国家知识产权局正式开通电子申请系统。自该系统适用以来，采用电子申请的比例逐年攀升，2016年7月，采用电子文本的形式提交专利申请的比例已达到92.4%，专利代理机构的电子申请率更高达99.9%。2016年10月，国家知识产权局在原电子申请系统的基础上进行再次升级，建立了中国专利受理及初步审查系统，不仅优化了此前专利初步审查业务流程，升级了电子申请客户端，还新增了电子申请在线业务办理平台，进一步提高了专利电子申请的便捷性和安全性。[23]目前，国家知识产权局已经建立电子申请客户端管理系统（EAC）、复审无效电子请求系统等配套电子申请系统。此外，国家知识产权局以及各地方知识产权行政管理机关还积极组办知识产权电子政务培训班。一方面，不断改进电子政务系统；另一方面，增强工作人员对电子政务系统的运用技能，从整体上提升知识产权行政管理的质量和效率。

3.知识产权行政管理思路与“效率”价值的呼应

根据世界知识产权组织连同高校组织发布的2018全球创新指数（GII）排行榜，中国目前已上升至全球第17位，是唯一跻身前25位的发展中国家。[24]由此可见，我国知识产权行政管理机关将面临更加繁重的行政管理事务和更高的行政管理要求。应对知识产权客体范围扩张、知识产权权利类型增多、知识产权客体的存储和传输方式变化、知识产品数量急增等现实情况，除了通过对现代化科技手段的运用，提升行政管理效率，还须切实深化“放管服”改革，简化行政管理程序，进一步实现行政管理效率的提升。

2018年3月5日，李克强总理在第十三届全国人大第一次会议的《政府工作报告》中提出：深化“放管服”改革。“放管服”，即简政放权、放管结合以及优化服务的简称，深化“放管服”改革，其核心是推动政府职能转变，更好处理政府和市场的关系。全面推行市场准入负面清单制度和“证照分离”改革，缩短商标注册周期和工程建设项目审批时间，作为政府推进简政放权和优化服务的具体措施，具有极高的可行性和重要的现实意义。

2016年，《市场准入负面清单草案（试点版）》已在天津、上海等四个省、直辖市试行，实践证明，通过预先划定政府职责边界，明确“法无授权不可为、法定职责必须为”，预留给市场主体更多空间，有助于简政放权中“减法”的实现。周期过长、程序繁杂，是我国行政审批长期存在的普遍问题。就商标注册而言，尽管2013年《商标法》通过对异议程序的改革，于一定程度上缩短了商标注册周期，但“先异议后注册”的审查模式以及过于复杂的审查程序依旧使得商标注册周期过长。近年来，通过建设商标审查协作中心、推进商标注册申请电子化等系列改革措施，商标注册审查效率已得到明显提升。目前，我国商标注册审查平均周期已缩短至5个月，简政放权和优化服务改革于商标领域得以进一步实现。

但是，简政放权并不意味着“一放了之”，切实可行的事中、事后监管制度仍然不可或缺。“双随机、一公开”办法随机抽取检查对象、随机抽取检查人员的监管方式，不仅有助于防范政府对市场的过度干预，同时也有助于降低“监管俘获”的发生概率；同时，公开检查结果则有助于打破市场监管的“信息瓶颈”，实现政府信息系统的互联互通，形成统一的市场监管信息平台。

总之，通过市场准入负面清单制度和“证照分离”等改革措施的全面推进，为政府划定职责边界，防范政府“越权”；同时，不断推进监管体制创新，以防政府“缺位”。通过各项法制化和便利化措施，有力回应经济体制改革的核心——处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，进一步推动行政管理效率的提升。

（三）国际规则与中国特色的结合——“双轨制”知识产权保护模式

近40年的发展，我国逐步建立起相对完备的知识产权保护体系，包括司法保护、行政保护、仲裁调解、行业自律、社会监督以及个人诚信管理等全范围、多角度的知识产权保护体系。其中，司法保护和行政保护作为知识产权保护的刚性手段，于知识产权保护体系中占据核心地位。

1.“双轨制”保护模式的建立背景

知识产权为私权，在民事主体的生产、生活中发挥着日益重要的作用，从法理学角度，民事权利纠纷应当寻求司法救济。但知识产权作为一项民事财产权利，还被市场主体用作重要的市场竞争工具，同时，知识产权权利的获取和运用还与公共利益具有十分紧密的关联。从TRIPS协议第三部分关于知识产权执法的相关规定来看，尽管民事诉讼程序相关条文的数量远多于行政执法程序和刑事程序相关条文，体现出TRIPS协议对知识产权纠纷采民事诉讼程序处理的倾向，但仍旧不可否认其对行政程序处理知识产权纠纷所持的肯定态度。

尽管“双轨制”知识产权保护模式目前被世界上大多数国家采用，但各国建立背景各不相同，其具体运作方式也有差异。第一，我国知识产权制度起初建立和发展的动力并非完全来源于社会需求，很大程度上依赖行政机关的主导和推动。因此，运用行政执法手段保护知识产权与知识产权制度的产生背景相适。第二，我国知识产权制度匆忙建立，知识产权专门审判机构缺位，司法系统中能够从事知识产权专业审判的人员亦十分紧缺。知识产权司法保护路径难以应对改革开放环境下日益繁杂的知识产权纠纷，以及西方国家关于严格保护知识产权的要求。知识产权行政管理机关通过履行相关管理职能，已经培养并储备了较多知识产权专业人才。借助行政管理机关的人才储备优势，强化知识产权保护是当时内外需求下的最优选择。第三，司法公正以程序公正为重要保障，以实体公正为根本目标。通过司法途径解决知识产权纠纷无法避开繁杂的程序，耗时长、成本高，不尽符合知识产权维权主体对效率价值的渴求。而行政机关实施具体行政行为兼具灵活性和效率性特征，能够有效弥补司法机关处理知识产权纠纷的不足。第四，知识产权在权利对象方面的特殊性及其鼓励创造的制度功能，需要行政公权力的介入。知识产权的对象是信息，权利主体无法对其像物权对象一般实施物理意义上的占有，因此知识产品的非排他性，使得权利人享有的知识产权（排他性权利）容易遭受侵犯，仅依靠私人手段难以有效保护。[25]第五，知识产权虽为私权，但知识产品的创造，知识产权的获取、使用、管理和保护等各个阶段与公共利益的关联都十分紧密且难以割裂，公权力介入具有正当性。首先，知识产品多是由公共信息、公知技术的加工、整理和再创造获得。知识产权法定保护期限届满，获得排他性保护的知识产品会再次流入公共领域，实现公共领域与私人领域的动态互动。其次，并非任何智力成果都可成为知识产权的保护客体，无法满足知识产权授权标准的智力成果以及为了维护公共利益由立法排除在知识产权授权范围以外的某些方法或技术方案（例如医学诊断方法、疾病的诊断和治疗方法等被排除在专利授权的范围以外），不能成为知识产权的客体。再次，知识产权具有天然的垄断属性，一方面要保障知识产权主体拥有充分行使私权的自由，另一方面，也要通过权利内部限制和外部规制防止权利主体滥用私权，损害竞争秩序、损害公共利益。最后，知识产权保护制度，既要维护知识产权权利人的合法利益，也要兼顾资源有效配置、环境保护等公共利益。例如，知识产权侵权纠纷案件处理过程中，不当然首选停止使用责任承担方式，以及侵权物品不直接销毁，[26]也是知识产权保护过程中对公共利益的考量。

因此，从我国知识产权制度的产生背景以及行政执法与司法保护各自的优势和局限性分析，以及知识产权的获取、运用、保护和管理等各阶段与公共利益的密切关联，借助行政机关（尤其是行政管理机关）的优势，适用行政执法与司法并行的“双轨制”知识产权保护模式，是我国特定历史背景下的应然选择。

2.“双轨制”保护模式的运行成效

（1）行政执法体系的专业化发展

从TRIPS协议关于知识产权行政执法规定的实践状况来看，在国际条约的支持下，世界上实行司法与行政执法“双轨制”知识产权保护模式的国家不在少数。例如，英国专利侵权纠纷可通过行政或者司法途径解决，墨西哥也在知识产权纠纷解决机制中并用司法和行政保护手段。因此，司法与行政执法并行并非我国知识产权纠纷解决机制所独有。但是，世界各国采用的“双轨制”保护模式大多为专业行政执法和司法保护并行，而我国行政执法体系下不仅包含专业行政执法（如：公安和海关等专业行政执法部门执法），还包括国家知识产权行政管理机关直接执法。[27]因此，我国的知识产权“双轨制”保护模式，是国际规则与中国特色的结合。

根据上文的梳理，2018年我国国务院机构改革后，实现了知识产权行政“分散管理”向“二合一”模式的转型。但是，仅将知识产权行政管理部门进行简单的拆分和重组，并不能解决我国知识产权行政管理体制中重复执法、执法标准不一等问题。

首先，知识产权行政管理机关多头执法，导致行政权力介入标准不一。根据《著作权法》第48条，当著作权侵权行为“同时损害公共利益”时，著作权行政管理部门可行使相应处理职权——明确了著作权行政管理机关行使执法职权的前提条件为“同时损害公共利益”；而《商标法》和《专利法》则并未将知识产权侵权行为损害公共利益作为行政执法的前提条件。例如，《商标法》第60条规定：“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理”该规定将行政执法和司法保护并列为“无差别”的平行纠纷解决途径，忽视了公权力行使的前提要件。其次，知识产权行政管理机关执法权限和力度不一。根据《专利法》第60条，应当事人请求，管理专利工作的部门对侵犯专利权的行为可以进行调解，但《专利法》并未赋予管理专利工作的部门查处专利侵权纠纷的职权，仅有权对假冒专利的行为进行处理和查处。而工商行政管理部门与其他知识产权行政管理机关相比，行政执法权限最宽，不仅有权对侵犯商标专用权的行为进行调解和处理，县级以上的工商行政管理部门还有权对涉嫌侵犯注册商标专用权的行为进行查处。

目前，专利法和著作权法尚在修订过程中，从公布的草案来看，立法有进一步扩张管理专利工作的部门和著作权行政管理部门执法权限的趋势。例如，《著作权法》（第三次修订草案第三稿）删除了“同时损害公共利益”的规定，使得著作权行政管理部门同工商行政管理部门和管理专利工作的部门一样，不再以“损害公共利益”为介入著作权侵权纠纷的前提。而《专利法》（第四次修订草案第三稿）则为管理专利工作的部门增设了行使判定侵权损害赔偿的职权。尽管2018年，商标行政管理部门和管理专利工作的行政部门统一划归市场监督管理部门，但长期“各自为政”的行政执法理念使得各行政管理机关扩张执法权限的“积极性”日益高涨，不加以适当限制，恐难免对知识产权这一私权造成不当干预。

因此，简单地将知识产权行政管理部门进行重组，并不能解决知识产权行政管理与行政执法主体竞合导致执法权限扩张、执法标准不一等问题。为此，学界多位学者主张分离知识产权行政管理和知识产权行政执法职权，由行政管理机关负责知识产权管理和服务事务，由专业执法机关负责知识产权执法业务。[28]甚至有学者对目前知识产权行政执法的正当性提出质疑。[29]笔者以为，行政执法以维护公共利益为目标，若动用行政资源只为维护知识产权主体的个人私利，则不符合行政资源的使用机理。然而，知识产权作为私权，不论权利获得阶段，还是权利的行使与保护都与公共利益具有十分紧密的关联。同时，知识产权“双轨制”保护模式符合国际规则的要求，也是我国在特定历史背景下做出的理性选择，该模式长期运行已经与社会现实产生了不可贸然切断的关联。因此，在未来很长的一段时间内，行政执法还将作为司法保护的有效弥补途径，为知识产权的行使和保护提供重要保障。

根据2018年机构改革后，国务院公布的关于《国家市场监督管理总局职能配置、内设机构和人员编制规定》，国家知识产权局与国家市场监督管理总局的职责分工较为明确，前者主要负责商标、专利执法工作的业务指导，通过制定并指导相关标准，建立机制，做好政策标准衔接和信息通报等工作；后者具体地负责组织指导相关执法工作。由此看来，建立统一的市场监管综合执法队伍，实行知识产权行政管理与行政执法的剥离，已经成为我国知识产权行政管理机构改革的趋势。

（2）司法保护体系的综合性改革

随着知识产权事业的发展，知识产权纠纷类型更加多元、数量急剧攀升，司法途径是解决知识产权民事、行政和刑事纠纷的最主要和最终途径，知识产权司法机构建设和审判改革也面临日益增大的压力。2009年，全国地方法院审结的知识产权一审民事案件、行政案件和刑事案件分别约3万件、2000件和3000件，截至2013年底，民事案件和刑事案件数量分别增加了两倍，行政案件也增长到3000多件，2015年，我国法院共受理各类知识产权案件共计约15万件。[30]

1985年，我国法院审理了第一起专利侵权案件，由于当时知识产权案件数量还较少，一律归到民庭或者经济庭审理。1993年，随着知识产权纠纷数量增多，知识产权纠纷问题的特殊性凸显，北京市第一中级人民法院设立了我国第一个知识产权审判庭。随后五年时间，全国相继20多家法院设立知识产权审判庭，许多未设立专门知识产权审判庭的法院也实际上将知识产权民事案件划归统一的审判庭，或者专设合议庭进行审理。[31]

科技快速更新，知识产权纠纷也常常涉及复杂的专业甄别和分析；同时，知识产权本身的特殊性，使得司法程序中的举证责任分配、归责原则适用以及责任承担方式的选择等都具有较大的特殊性；此外，知识产权案件还可能同时涉及民事赔偿、刑事犯罪和行政诉讼等相关问题。根据知识产权纠纷的性质将同一案件划分至不同的审判庭分别审理，可能由于各审判庭依据的诉讼法、审判理念各不相同，而在交叉案件中出现判决矛盾等问题。此外，各庭依据相同的案情，于司法审判中分别进行事实认定等，也在一定程度上造成司法资源浪费。因此，在知识产权审判庭模式的运用累积一定经验后，我国开始逐步摸索知识产权法庭/法院的建立。

实际上，早在1995年，上海浦东新区人民法院在审理假冒上海吉利有限公司“飞鹰”商标的民事、行政和刑事案件中，就创造性地集结浦东法院知识产权庭、行政审判庭和刑事审判庭，审理了此案件。[32]1996年，经上海市高级人民法院批准，上海浦东新区人民法院成为第一个知识产权“三合一”审判机制的试行者。2006年，西安市中级人民法院率先在全国中级人民法院中实行知识产权案件民事、刑事和行政审判一体化改革。此后，武汉市中级人民法院也将原本由多个基层法院管辖的知识产权刑事、行政一审案件集中到一个具有部分民事案件管辖权的基层法院统一管辖。广东、浙江、山东等地法院也都纷纷“试水”，开始摸索更合理有效的知识产权审判机制，或一步到位——建立民事、刑事和行政统一化的审判机制，或先行过渡——合并民事和刑事审判。2008年，国务院发布《国家知识产权战略纲要》，明确要求研究设置专门知识产权法庭，并探索建立知识产权上诉法院。

2014年，我国首家知识产权法院在北京设立。同时，最高人民法院发布《关于北京、上海、广州知识产权法院案件管辖的规定》，明确了知识产权法院的案件管辖范围，此外，针对北京、上海和广州知识产权市场环境的特殊性，为部分知识产权法院设置了特殊的管辖规则。2016年12月，国务院发布《国务院关于印发“十三五”国家知识产权保护和运用规划的通知》，要求全国范围内推进知识产权民事、刑事和行政案件“三合一”审理机制改革。

3.“双轨制”保护模式的发展思路

“双轨制”保护模式运行初期，为应对国内外关于知识产权强力保护的诉求，特别是加入世界贸易组织前后，为了满足“入世”要求，有效遏制知识产权违法和犯罪行为，从政策制定到机构设置，行政执法主要呈扩张趋势。

2008年，国务院印发《国家知识产权战略纲要》，规定：“加强司法保护体系和行政执法体系建设，发挥司法保护知识产权的主导作用……”，以此明确知识产权司法保护的主导地位，而知识产权行政执法似有弱化之势。2011年，国家知识产权局等十部委联合发布《国家知识产权事业发展“十二五”规划》，又要求加强知识产权行政执法，健全知识产权地方执法和服务体系，增加执法人员编制，并加大知识产权执法监督力度；同时，强化知识产权司法保护。[33]仅从政策法规的表述来看，知识产权行政执法与司法保护之间的关系和侧重似乎并不明朗，学界对此也争议颇多。

有学者认为，从《专利法》三次修订的内容来看，我国已经呈现出知识产权行政执法逐渐弱化的趋势。首先，专利执法机关的权力范围有所缩限。1984年和1992年《专利法》第60条均规定，专利管理机关处理专利侵权的行为，有权责令侵权人停止侵权，并赔偿损失；而2000年和2008年《专利法》则只规定了管理专利工作的部门仅有权责令停止侵权。根据“法无授权则不可为”，专利行政管理机关的权限的确有所缩限。其次，专利执法机关地位弱化。如上文，1984年和1992年《专利法》明确规定专利执法机关为“专利管理机关”，而后的2000年和2008年《专利法》却将专利执法部门改为“管理专利工作的部门”，据此，诸多地方政府并未设立专门的专利管理部门，而是在科技厅等部门下设立管理专利工作的部门，该部门甚至不是行政部门而是事业单位。此外，专利执法机构打击假冒专利案件的数量也有减少趋势。[34]但也有学者认为，《专利法》三次修订的内容，恰恰体现出专利行政保护的力度明显得到强化，专利行政执法手段也得到了加强。[35]笔者以为，学者们关于《专利法》数次修订内容到底体现出专利行政执法机关执法权限的扩张还是缩限的分析得出相反结论，并不源于对《专利法》修订内容本身的错误认识，而是其各自观察和对比的视角差异，以及范围的局限性所致。

就我国知识产权“双轨制”保护模式未来的发展思路，有观点认为，行政执法可适当保留，但总体上应予以弱化。[36]有观点认为，总体上，目前应该强化知识产权行政执法，但应逐步弱化知识产权管理机关直接执法，实现知识产权行政执法专业化。[37]也有学者从市场经济发展需求的角度进行论证。科技创新成果不断涌现，知识产权侵权案件日益频发，知识产权对市场竞争的重要影响，使得知识产权侵权问题与社会公共利益的关联越来越大。所以，行政机关应发挥应有的职能，积极参与知识产权侵权案件的查处和处罚，进一步强化行政执法的力度。[38]

从我国不同时期、不同行政机关发布的政策法规，以及学界的讨论和争议来看，知识产权行政执法和司法保护似乎总是保持相对“微妙”的关系。如吴汉东教授所言，我国虽然实行知识产权行政执法和司法“双轨制”保护模式，但此处的“双轨”为“并行”，而非“平行”，二者之间具有明确的主次之分。[39]2008年，国务院印发的《国家知识产权战略纲要》已明确司法保护的主导地位，法规政策中针对知识产权行政执法机构和权限实行的改革，并不会对知识产权司法保护的主导地位产生动摇。就学界关于知识产权行政执法应当“强化”还是“弱化”的争议，笔者认为，伴随科技进步和社会经济发展，各领域中各类知识产权的保护需求也在不断发生变化，行政执法本身以其灵活性和及时性等特点弥补知识产权司法保护的不足，伴随不同领域各类知识产权保护需求的变化，行政执法能够适时在强度、范围上较司法保护更快作出调整。因此，通过法律或者政策，针对不同领域、不同知识产权类型的行政执法事务作出调整，并非出于“强化”或者“弱化”行政执法地位的目的，而是出于特定知识产权的保护需求。

因此，片面地“强化”或者“弱化”知识产权行政执法，并非“双轨制”保护模式发展思路的明智之选。目前，信息技术等最新科技成果的应用已渗透到各行各业、生产生活的方方面面，“互联网+”、大数据、人工智能等新兴领域的知识产权问题十分棘手。如何合理利用行政执法的灵活性和及时性等特征，弥补司法途径对新兴领域知识产权保护的滞后性缺陷，共同解决知识产权保护新问题，同时，在传统领域进一步规范行政执法权限和执法标准，避免行政公权力对私权造成不当干预，才是当前“双轨制”模式发展的新思路。

4.“双轨制”保护模式的完善空间

我国实行知识产权行政执法与司法并行的“双轨制”保护模式，是符合国际规则、贴合社会现实的应然选择。司法保护的主导地位并不随知识产权行政执法策略的调整而动摇。尽管“双轨制”保护模式已建立运行30多年，但伴随社会情势的变化，应当从立法依据、行政执法与司法保护的边界以及衔接机制等方面予以完善。

（1）分别完善行政执法和司法保护的立法依据

我国知识产权司法保护的程序规则相对详尽，但行政执法程序中的执法标准不明晰甚至缺失，使得执法人员只得参照司法体系的相关规定（例如，专利侵权判断标准）进行行政执法，但行政执法与司法的程序性要求本身不一致，且行政机关无法“名正言顺”地将司法规则体现在行政处理决定书中，可能从形式上削弱知识产权行政执法的权威性。目前，我国行政执法的程序性规则散见于《专利法》、《商标法》和《著作权法》及其相关的规范性法律文件中；植物新品种、集成电路布图设计、计算机软件等相关的法律法规，也仅针对各自领域内的行政执法程序作出了规定。这种“分散且不统一”的行政执法程序性规则，无疑进一步增加了行政权力滥用的风险。

从司法保护的视角，尽管我国知识产权法律保护体系已逐步成型，但地理标志、商业秘密、遗传资源和传统知识等知识产品尚无专门知识产权法律予以保护，互联网、电子商务、大数据和人工智能等新业态的发展又为知识产权保护带来新的挑战。因此，不论从司法还是行政执法的角度，完善立法依据是更好地运行知识产权“双轨制”保护模式的前提和基础。

（2）明确知识产权行政执法和司法保护的边界

管辖权冲突是我国知识产权“双轨制”保护模式下较为突出的问题。其不仅体现为司法与行政执法管辖权冲突问题，行政执法部门内部的执法权限交叉和冲突问题也较为突出。我国知识产权侵权案件适用“平行管辖制度”，如根据《商标法》第60条的表述，[40]侵犯注册商标专用权的民事案件，人民法院和工商行政管理部门在管辖权上无职责分工或优先性，完全依照商标注册人或者利害关系人的选择。然而，行政执法通常施行罚款、没收等处罚手段，以惩戒违法主体为目的，不注重对权利人所受损害的补救；而司法判决则通常以救济被侵害主体的损失为主要内容。依照不同的立场和处理依据，同一案件于司法途径和行政执法途径可能获得迥异的处理方案。

就行政执法部门内部而言，由于法律规定的抽象性和局限性、知识产权纠纷的复杂性以及利益驱使，知识产权行政执法部门内部也存在较为激烈的权限冲突。以专利行政处罚为例。目前，与专利行政处罚相关的法律法规包括《行政处罚法》、《专利法》、《专利法实施细则》以及地方性法规和部门规章等。能够行使专利行政处罚职权的主体包括海关系统、商务部、工商行政管理机关以及国务院办公厅成立的全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动领导小组等法定和非法定的专利行政执法部门。各部门依据相应的法律法规授权，行使专利行政处罚职权，但实际上由于法律法规本身的局限性等，各部门间的权限冲突问题较为激烈。[41]因此，界分知识产权行政执法和司法保护的边界，协调行政执法部门内部的职责与权限，是进一步完善知识产权保护制度的重要环节。

（3）加强知识产权行政保护与司法保护的衔接

知识产权行政执法与司法虽为并行的知识产权保护路径，但二者之间通过案件移送、司法救济等诸多衔接机制形成交流、互通的知识产权保护系统。例如，我国《商标法》第61条规定，工商行政管理部门有权依法查处侵犯注册商标专用权的行为；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关处理。但知识产权单行法中关于“司法与行政执法衔接”的相关规定并未于实践中得到有效实现。有学者就2005年至2014年近十年间，全国工商系统查处的商标侵权假冒案件和移送情况进行分析，其中涉嫌犯罪案件移送比例浮动于0.18%～1.31%，过低的案件移送比例不符合商标侵权案件社会危害性愈演愈烈的实际情形，可能存在“以罚代刑”“有案不移”的情况。[42]

此外，知识产权行政复议与行政诉讼之间的衔接机制也不尽顺畅。尽管根据TRIPS协议有关规定，我国立法对于涉及知识产权的行政程序，赋予部分行政终局决定的当事人司法复审的机会：其一，对知识产权授予程序的司法复审，包括知识产权获得、维持、异议、无效以及撤销等程序，均应接受司法或准司法机关的审查；其二，对知识产权执法程序的司法复审[43]。但是，并非所有行政程序都能获得司法复审的机会。因此，不甚明晰的案件移送标准和相对机械的行政司法衔接机制，可能造成“有案不移”“有冤无处申”等情况，违背司法最终原则。

二 对理论的审思：从坚持传统到兼容并蓄

（一）从民法中来，到民法中去——知识产权与中国《民法典》

1.知识产权与民法的渊源

以所有权为核心的罗马法体系，在“物”的基础上划分客体范畴，而知识产品的无形性特征，使其难以被罗马法构建的私权保护体系所接纳。实质上，知识产权制度的形成是封建特许权向资本主义财产权嬗变的过程。[44]起初，为了维护特定阶级或者主体的利益，封建君主以敕令等方式授予特许权——其实质是一种行政庇护而非法定的权利保护。伴随资本主义商品经济发展，资产阶级的私权保护意识逐步增强，为了“垄断”其在商业活动中独立创造的智力成果，在资产阶级的努力下，知识产权这一崭新的无形财产形式获得资本主义国家率先认可，而后被世界各国所接受。1474年，威尼斯共和国颁布世界上第一部专利法——《发明人法》；1709年世界上第一部著作权法——《安娜女王法》诞生；1857年，法国颁布世界上第一部成文商标法——《与商业标记和产业标志有关的法律》。知识产权以保护智力成果和工商业标记等无形知识产品为己任，成为民事法律财产权制度中独立于以“物”为保护对象的有形财产所有权制度的新型法律制度。

近年来，随着知识产权于市场竞争和社会经济发展的重要性愈发显现，其获取、运用、保护和管理各阶段与公共利益的关联愈加紧密，以至于学界关于“知识产权公权化”“知识产权的公权属性”等观点不绝于耳。但TRIPS协议第1条已明确：知识产权是私权，且知识产权的产生和成长土壤决定了其私权属性。作为无形财产权，知识产权理应被纳入民事法律财产权制度体系，我国《中华人民共和国民法总则》（下文简称《民法总则》）第123条也对此作出了明确的回应。2020年5月28日，《中华人民共和国民法典》（下文简称《民法典》）正式颁布，其中有51条涉知识产权，提纲挈领地对知识产权客体及其民事权利、技术类知识产权合同规范以及知识产权惩罚性赔偿等问题进行了明确。

2.知识产权走进中国《民法典》

（1）“知识产权条款”于《民法总则》

《民法总则》已于2017年3月15日颁布，并于同年10月1日起正式实施。其中，第123条对知识产权进行了专门规定。[45]但关于知识产权制度于《民法总则》的体现方式，以及第123条具体内容的合理性，学界并非完全持肯定态度。

有学者认为，知识产权制度于《民法总则》的体现方式，应考虑《民法典》与《民法通则》之间的延续性、民法立法架构的层次和布局、“民事权利”于民事立法的重要性以及《民法典》总则和分则应保持良好的逻辑和内容承接关系等因素。《民法总则》给予知识产权制度的关注过少，仅以数个宣示性的条文作为《民法典》和知识产权制度的链接点，其较《民法通则》显得更为保守。这种链接方式忽略了知识产权在知识经济时代的重要作用，显示了《民法典》体系上和逻辑上的缺陷。[46]也有学者认为，知识产权法应当与《民法典》保持“点面结合”的链接方式。所谓的“点”，即《民法总则》应当于基本章节中对知识产权制度予以反映，例如，在基本原则、保护对象、权利范围、法律实施、诉讼时效等方面对知识产权作出特别规定。

目前《民法总则》已实施三年，与《民法通则》以专节的形式规定知识产权制度相较，《民法总则》第123条从权利客体的角度对知识产权制度进行了简要规定。笔者以为，《民法总则》的形式和内容需要兼顾民法体系内的各个部分，以单条或者专章专节的形式实现与知识产权制度的呼应，其重要性在于明确知识产权的私权属性，以及宣示知识产权属于民事权利体系的重要组成部分。既然以单个条文的形式能够实现明晰知识产权基本属性的目的，为知识产权单行法律制度的发展预留更多空间，不妨可以看作《民法总则》对知识产权制度的另一种“关照”和“重视”。

（2）知识产权制度于《民法典》

我国知识产权法律制度长期以单行法为立法形式或糅杂于其他法律制度中，使得知识产权法律体系整体层次不统一，知识产权法律制度内部之间的冲突和重合现象也较为严重。观望世界各国知识产权制度的发展历程，对现行知识产权法律规范进行抽象和系统化，实现知识产权法典化是主要趋势。伴随我国知识产权基本法律规范不断完善、知识产权权利类型不断丰富、知识产权客体范围的扩张，知识产权制度法典化的可行性和迫切性日益凸显。就知识产权法典化，吴汉东教授认为，大抵具有两层含义：其一，编撰知识产权法典，即知识产权法典与民法典分离的法典化模式，以1992年法国知识产权法典为例；其二，在民法典中对知识产权制度予以安排。[47]目前，中国《民法典》已经颁布，将于2021年1月1日起施行。此次知识产权法典化并无迹象显示系按照知识产权法典与民法典分离的法典化模式，而是通过分散的条文于《民法典》中对知识产权制度进行了安排。此前，就知识产权制度是否应于《民法典》中独立成编，以及知识产权制度与《民法典》的具体互动模式，在学界引发热议。尽管，中国《民法典》已经颁布并临近施行，但知识产权法典化的道路才刚刚开始，面对不断变化的社会环境和法律制度需求，学界针对以上问题的研究和思考并未止步。

就知识产权制度是否应于《民法典》中独立成编的问题，持肯定意见的学者认为，在《民法典》中设立知识产权编不仅在于宣示知识产权的民事权利属性，还在于整合民事权利救济规范时，有益于剔除与民事权利本性不合的知识产权救济方式，约束日后公权力的任意扩张。[48]持否定意见的学者认为，为了维护《民法典》体系的稳定性和权威性，应当保持知识产权制度以民事单行法的形式存在。同时，能否如支持知识产权独立成编的学者所言，抽象出知识产权法的一般规则，尚且存疑。[49]此外，知识产权制度与《民法典》分则的逻辑不相适应，若强行“装入”，恐运行效果不如保持现状。[50]

就知识产权制度与《民法典》具体互动模式的选择，学界主要有三种观点。

纳入式，将现行知识产权单行法“整体搬迁”至《民法典》单独成编。支持该模式的学者认为，采用纳入式立法的主要优势在于：第一，明确知识产权的私权属性；第二，体现知识产权于民事权利体系中日益重要的地位；第三，有助于知识产权制度内部的协调与统一；第四，是《民法典》时代性的重要彰显。知识产权立法中大量关于技术操作和授权审查的立法已交给例如《专利法实施细则》《专利审查指南》等规定，即使在《民法典》中设立单独的知识产权编，也不影响以上实施细则或技术性指南的颁布和施行。因此，学界关于纳入式立法可能会在《民法典》中纳入过多程序性规定、破坏《民法典》的稳定性、淹没知识产权的个性特征、将知识产权与传统财产权制度融合、加大《民法典》的编纂难度等质疑，并不成立。而采用纳入式立法的真正挑战在于，面对知识产权法中诸多行政性质的规则如何实现与《民法典》契合的问题。然而，从世界各国的发展趋势来看，“去行政化”体制改革是知识产权制度发展的主要趋势，此为知识产权制度全面纳入《民法典》提供了契机。[51]

链接式，在《民法典》中对知识产权进行原则性规定，而后单独编纂知识产权法典或者保留知识产权单行法。关于知识产权制度与《民法典》的具体链接方式，学者们所持观点不一。有学者认为，知识产权的私权属性已得到《民法总则》相关条款的确认，现行知识产权单行法已经形成较为独立的知识产权法体系。因此，《民法典》应仅对知识产权作原则性规定，保留知识产权与《民法典》之间一个“点”的链接，将其他单行法独立于《民法典》作为民事特别法。[52]有学者认为，知识产权制度本身体系庞杂，知识产权的类型和客体范围也在跟随科技发展不断更新，知识产权法律制度变化性较大，不宜以全部纳入的方式在《民法典》中独立成编。但是，可以考虑《民法典》中仅规定知识产权的共同规则，而其他技术性和程序性规则由单行法予以规定。[53]也有学者认为，可将知识产权于《民法典》中单独成编，但单独编只需纳入知识产权一般性规范的抽象和概括内容，下一步再行制定知识产权法典。[54]

糅合式，将知识产权与物权体系进行糅合。《蒙古国民法典》是“糅合式”立法模式的代表，其将知识产权作为一种无形物权与普通所有权进行糅合，即将智力成果作为无形物，无须再在物权体系范围以外创立新的理论给予保护。[55]此外，还有学者主张创新性并用“纳入式”和“糅合式”立法模式，于《民法典》中单独设立知识产权编，同时在合同法总则和分则部分对知识产权合同予以规定，在继承编规定知识产权的继承问题，侵权责任编规定知识产权侵权责任的相关规定。通过知识产权单独成编保留知识产权的特殊性，同时将相关规则与《民法典》其他部分糅合。[56]

我国知识产权制度长期以单行法作为立法形式或者糅合于其他法律制度中，确实造成法律体系较为混乱、法律制度冲突和重合等问题。“纳入式”尽管能够最大限度彰显知识产权于民事权利体系的重要地位，但该模式可能对《民法典》的结构和稳定性造成较大程度的冲击，也不利于我国知识产权制度的“自由”发展。而“糅合式”立法将知识产权和物权等制度融为整体，看似有利《民法典》分则于形式上的统一化，但实际上忽视了物权和知识产权的诸多差异，强行同化后的“物权体系”内部可能出现制度矛盾和冲突，而强行拆解知识产权这一特殊的权利类型，融入现有物权体系，也可能难以发挥其优势，减弱其地位。[57]

结合以上因素及我国当下的实际情况，《民法典》从多个章节对知识产权相关问题分别明确，具有现实的合理性。《民法典》对知识产权制度予以安排的主要意义在于明确知识产权的私权属性，明确知识产权作为民事权利的类型之一，明确知识产权法来源于民法这一基本问题。目前，我国《民法典》与知识产权制度的链接方式是：通过第123条相关内容确认知识产权的私权属性和知识产权作为民事权利的类型之一；通过《民法典》中民事权利、质权、买卖合同、技术合同、家庭关系、损害赔偿等章节对知识产权相关问题作出回应。其他发挥知识产权保护效用的法律法规仍然以单行法或者今后以“知识产权法典”的形式存在，反而更有利于知识产权事业的“自由”发展。

（二）私法自治与公权力的介入——知识产权是重要的市场竞争工具

1.知识产权的竞争法调整

（1）知识产权客体多样性的需求

知识产权本身是一个开放的权利体系，随着科技创新和社会经济发展，新型知识产权客体类型不断涌现，但仅依靠现行知识产权单行法——《专利法》、《商标法》、《著作权法》以及《集成电路布图设计保护条例》、《植物新品种保护条例》等法律法规，难以为日益扩张客体范围的知识产权提供有效保护。知识产权作为重要的民事财产权利，目前正被市场主体广泛地用作市场竞争工具。实践中，大量侵害知识产权的行为实质上也会对市场竞争秩序造成损害。因此，利用《反不正当竞争法》从保护市场公平竞争秩序的角度为知识产权提供保护，能够有效缓解知识产权客体范围扩张与知识产权法律制度缺位之间的矛盾。

根据《民法总则》第123条，法定知识产权客体范围主要包括：作品，发明、实用新型、外观设计，商标，地理标志，商业秘密，集成电路布图设计和植物新品种。《著作权法》、《专利法》、《商标法》及其实施细则主要为作品，发明、实用新型和外观设计，注册商标（包括申请注册为集体商标和证明商标的地理标志）和部分未注册商标（驰名未注册商标和在先使用并有一定影响的未注册商标等）提供法律保护；《集成电路布图设计保护条例》和《植物新品种保护条例》等其他法规政策为集成电路布图设计和植物新品种提供法律保护。

2017年修订后的《反不正当竞争法》，从促进社会主义市场经济健康发展、维护经营者和消费者合法利益的视角，通过规制不正当竞争行为，为“商业秘密”、“有一定影响的商品名称、包装、装潢等标识”、“有一定影响的企业名称（包括简称、字号）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）”以及“有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等”智力成果或识别标记提供法律保护，同时关注与《商标法》等知识产权单行法的衔接。[58]正如郑成思教授所言：“只有反不正当竞争法在中国知识产权保护领域也‘幸运’起来，中国的知识产权保护制度才有希望达到‘疏而不漏’，才可能进一步完善。”[59]

（2）保护知识产权与维护市场竞争秩序具有一致性

知识产权虽为私权，但知识产权的获取、运用、保护和管理无不与公共利益紧密关联。随着我国市场经济的发展，经济结构转型过程中，知识产品于市场竞争中的价值日益凸显。作为一项重要的民事财产权利，知识产权被市场主体广泛地用作市场竞争工具。因此，激烈的市场竞争环境下，抢占更多的知识产品资源，掌握更多知识产权，即意味着占据更大的竞争优势。利益驱使下，市场主体对知识产品资源的抢占和利用不仅可能涉及对个人私权的侵犯，同时可能损害市场竞争秩序，引发不正当竞争从而需要反不正当竞争法规制。

知识产权制度的设立目的不仅在于保护知识产权权利人的私益，还在于鼓励创新，推动科技进步和社会经济发展。同时，正常、有序的市场竞争秩序才是维护经济稳定发展的前提。侵害知识产权的行为和滥用知识产权的行为常常同时造成市场竞争秩序的损害，所以，维护市场竞争秩序和保护知识产权往往具有高度一致性。

（3）知识产权的竞争法调整符合国际规则

TRIPS协议第39条专门就“未披露信息”的反不正当竞争法保护思路提供依据——自然人和法人有权防止其合法控制的未披露信息在未经其同意的情况下以违反商业道德的方式被他人披露，或被他人取得或使用。而《保护工业产权巴黎公约》把商号等知识产品纳入了反不正当竞争法的保护范畴。此后的《建立世界知识产权组织公约》更是将“反不正当竞争”保护明确列为知识产权保护的重要一项。[60]此外，世界知识产权组织1996年关于反不正当竞争保护的示范规定及其“注释”，也对知识产权领域的不正当竞争调整进行了规定。[61]

2.知识产权的内部限制与外部规制

（1）知识产权滥用的具体类型

知识产权滥用，是相对于知识产权正当行使而言的，知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当界限，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的情形。[62]关于知识产权滥用，学界通常持狭义和广义理解两种态度。狭义理解认为，知识产权滥用应仅限于知识产权权利人对知识产权实体权利进行不正当的使用；[63]广义理解则认为，知识产权滥用包含知识产权权利滥用、知识产权申请制度的滥用以及知识产权诉权的滥用。[64]笔者以为，以上关于知识产权滥用概念的广义理解和狭义理解都不免有落入极端之嫌。从维护知识产权滥用行为类型体系的逻辑性、有效规制知识产权程序性滥用行为的必要性以及便于专利权不当行使行为类型化区分等视角，应该将知识产权滥用的范围划分为知识产权实体性滥用和知识产权程序性滥用。[65]

知识产权实体性滥用主要包括拒绝许可、搭售、不争执条款、差异化许可、回馈授权、延展性许可、专利联营、标准专利滥用以及知识产权许可中的数量限制、销售区域限制、商标使用限制、价格限制等具体类型。知识产权程序性滥用则主要包括知识产权恶意诉讼、虚假诉讼、知识产权保护懈怠行为（主要指专利保护懈怠行为和版权保护懈怠行为）、标准必要专利诉讼滥用、不当寄发知识产权侵权警告通知函等具体类型。

（2）知识产权制度的内部限制

从我国目前知识产权单行法的立法目的来看，知识产权制度除保护知识产权权利人的合法私益以外，同时还兼具促进科技进步和社会经济发展等目标。为了缓解知识产权这一垄断权利与社会公益之间的冲突，知识产权法律制度内部通过规则设置，在知识产权权利获取、行使、管理和保护各阶段予以一定程度的限制。

首先，知识产权获取阶段的限制规则。无形的知识产品是知识产权的保护客体，但并非所有的知识产品都能获得专有权利的保护。我国现行知识产权单行法《专利法》、《商标法》和《著作权法》均对相关知识产权的获取规定了实质性条件要求和程序性条件要求，并在专利制度、商标制度和著作权制度中分别设置了知识产权客体例外制度。例如，发明专利的授权要件为“新颖性”、“创造性”和“实用性”，且申请发明专利的技术方案须通过初步审查和实质审查程序，才可能被授予专利权；商标授权有关于“显著性”的要求；作品有关于“独创性”的要求等。其次，知识产权行使过程中的限制规则。例如，知识产权“权利用尽规则”，专利制度中的“强制许可制度”“在先使用制度”，商标制度中的“强制注册制度”和“商标撤三制度”，著作权制度中的“合理使用制度”和“法定许可制度”等。再次，知识产权管理阶段的限制规则。法律授予特定主体法定垄断权，通常以该主体公开知识产权客体为对价，且为知识产权设定法定保护期限，期限届满知识产品随即归入公共领域。但对于知识产权主体不使用或者未充分使用法定权利的情形，知识产权将面临被撤销的风险，例如“商标三年不使用撤销制度”。最后，知识产权保护阶段的限制。例如，“善意侵权制度”、“商标先用权抗辩制度”以及“专利无效抗辩制度”等。

（3）知识产权滥用的外部规制

尽管知识产权制度内部已设置种种限制规则，试图从知识产权法律制度的设置实现个人私利与社会公益的平衡，但市场主体的趋利本性使得知识产权制度的内部约束机制难以遏制知识产权主体利用合法垄断权实施损害他人和社会公益的行为，因此，还需借助民法以及竞争法等外部力量予以规制。

知识产权滥用的民法规制。知识产权为私权，是民事权利体系的重要组成部分，因此民法的基本原则当然也适用于知识产权领域。其中，民法中的诚实信用原则、公序良俗原则、利益平衡原则和禁止权利滥用原则均从不同角度对知识产权产生不同程度的限制作用。在知识产权领域，尤以权利滥用行为（特别是专利权滥用行为）常见，因此，运用民法上的禁止权利滥用原则限制知识产权滥用往往更具针对性。

知识产权滥用的竞争法规制。尽管民法基本原则可以从多个角度限制知识产权滥用，但民法受自身性质和手段所限，只能对知识产权滥用予以消极否定，而不能采取积极措施防止他人或者社会公共利益受损。激烈的市场竞争环境下，知识产权主体的趋利本性，往往促使其通过滥用合法垄断权实施反竞争行为，因此，由具有社会本位属性的竞争法主动介入，能够有效弥补知识产权自我约束和民法基本原则限制的不足和短板。TRIPS协议第40条指出，一些知识产权许可活动或者许可条件，确实可能具有限制竞争的效应，对贸易产生不利影响。TRIPS协议成员方可在相应的法律法规中，采取适当措施规制滥用知识产权并对市场竞争秩序造成损害的行为，例如回馈授权条件、不争执条款以及强制性一揽子许可等行为。[66]此外，《马拉喀什建立世界贸易组织协定》《保护工业产权巴黎公约》《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》等都从国际条约层面提供了限制知识产权滥用的立法依据。[67]根据国际条约的要求，各国结合实际情况，均制定颁布了系列限制知识产权滥用的法律规范。例如，韩国竞争主管当局先后发布了《国际合同上不公平交易行为的类型及标准》、《知识产权不当行使审查指南》和《不公平交易行为审查指南》，对不当行使知识产权的行为予以规制。[68]加拿大则从判例法中发展出较为成熟的“专利权滥用抗辩原则”，并同《竞争法》一起规制专利权滥用行为。[69]知识产权领域可能损害竞争秩序的行为主要包括：不当发布侵权警告函，拒绝许可，搭售及一揽子许可，不当收取使用费，价格歧视，交叉许可及集合经营，价格限制以及知识产权许可协议中的数量与品质限制、区域限制、授权对象限制、使用范围限制、排他性交易条款、独家回授条款等。[70]适用竞争法予以规制，既能为市场主体预留充分的竞争空间，也能有效打击损害市场竞争秩序的知识产权滥用行为。

三 对未来的展望：从微观创新到宏观战略

——科技浪潮与世界潮流下的中国知识产权事业

（一）知识与信息带来的挑战——知识共享与科技成果权利化的边界

1.人工智能

人工智能（Artificial Intelligence，简称AI）作为新一轮产业变革的核心驱动力，将从微观到宏观对人类生产、生活产生深刻的影响。[71]根据人工智能是否具备推理、思考和解决问题的能力，可将其分为弱人工智能和强人工智能。[72]目前，对语音识别、图像处理、机器翻译等功能的开发，都还属于弱人工智能阶段。[73]但是科技发展之迅速，弱人工智能的开发和应用已经带来了法律、伦理等方面的新问题。

伴随人工智能逐步渗透人类的生产生活、艺术创作和发明创造领域，也伴随技术变革产生重大影响，人工智能进行新闻稿写作、诗歌创作、谱曲等原本由自然人才能从事的创作活动，已不再是新鲜话题。从各国当前的立法和司法实践来看，各国态度不一。随着欧洲“机器替人”现象越来越多，“持证上岗”的人工智能机器人规模日益壮大，2016年欧盟法律事务委员会曾提交动议，要求欧盟委员会赋予目前最先进的机器人“电子人”身份，并赋予其特定的权利和义务。2017年，美国汉森公司研发的智能机器人“索菲亚”被沙特授予了公民资格，同其他沙特公民（自然人）一样享有同等的权利，承担同样的义务。而众所周知的“猴子拍照案”，[74]美国法院认为猴子以及其他所有的非人类动物，不具有版权法上的主体资格，因此猕猴自拍照不能受版权法保护。美国目前的司法实践认为，只有人类创作的作品才能作为版权法的保护客体。我国司法实践也始终坚持，只有包含人的创作要素的成果才能作为我国著作权法的保护对象。日本对于人工智能创作物的可版权性则持“半否定”态度。一方面，其“知识产权战略本部”认为人工智能创作物不能作为作品受《著作权法》保护；另一方面，其认为人类创作物和人工智能创作物在外观上已难以区分，对于明显属于人工智能创作物的成果不提供版权法保护，而其他与人类创作物难以区分的部分（例如音乐、小说等）则与人类创作物同等对待。

面对人工智能技术变革对法律制度带来的冲击，就知识产权法领域而言，我国学者们热议的内容主要围绕：人工智能生成物能否被纳入知识产权客体范围及其权益归属的问题。

就“人工智能生成物能否被纳入知识产权客体范围”的争议，持支持观点的学者主要基于以下理由。

第一，现行著作权法体系能够将人工智能生成内容归为作品，纳入法律保护。人工智能所有人将其意志注入人工智能，使人工智能代表所有者的意志进行创作，人工智能实际上是人类进行文学创作的工具，根据《著作权法》第11条，可以认定人工智能所有者为作者。关于人工智能生成内容是否为作品，应当依照现行《著作权法》的独创性标准进行判断。[75]也有观点认为，人工智能生成内容是“人机合作”的智力成果，将其纳入著作权法的保护范围，并不违背现行著作权法的人格主义基础。关于权利归属问题可以参见现行著作权法关于职务作品或者雇佣作品的相关规定，由创制或者投资人工智能的主体享有权利，承担义务。[76]

第二，人工智能生成内容可被著作权法上的邻接权吸纳。尽管人工智能非“人”也非“物”，仍然不能排除其生成内容的可版权性。将人工智能设计者的创作内容定义为“剧本”，人工智能生成内容则是对该“剧本”的某种演绎。根据“独创性”判断的客观标准，人工智能创作内容可被著作权法上的邻接权接纳。关于权益归属，应以约定优先，无约定，则应建立起以所有者为核心的权利构造。[77]也有学者认为，现行邻接权制度尚无法对人工智能生成内容进行合理安排，需要对邻接权制度予以扩展，设立“数据处理者权”，在不违背现行著作权法基本理念的前提下，给予人工智能生成内容合理的法律保护，合法权益归数据处理者享有。[78]

第三，也有学者从民事主体的角度出发，认为人工智能创造的内容遭受知识产权制度保护障碍，主要由于我国知识产权法律理念以人类创造而非人类受众为中心。若以作品受众为标准确立作品的创作要件，则人工智能创造物获得著作权法保护将不再面临制度障碍。因此，将人工智能归入《著作权法》中类似“其他组织”的非法人实体，无须赋予其法律人格，仍然能够认定为著作权法上的权利人，人工智能生成内容获得著作权法保护也不再面临制度障碍。[79]

认为人工智能生成物不能被纳入知识产权客体范围的学者，主要基于以下理由。

第一，人工智能生成内容应当运用民法中的孳息理论予以保护。现行著作权法体系无法为人工智能生成内容提供庇护，无论是职务作品、雇佣作品还是法人作品等都无法涵盖人工智能生成内容。运用民法中的孳息理论，将人工智能生成内容作为知识财产孳息，归人工智能硬件所有者。[80]也有学者认为，人工智能创作物——“孳息”应该按照“原物主义”分配归属，归开发人工智能的程序员或者投资者；若“原物”发生权利变动，则依照“生产主义”，归用益物权人所有。[81]

第二，目前发展阶段的人工智能不具有表达思想观念的能力，其生成内容无法归入作品范畴。目前发展阶段的人工智能只是按照人类预设的算法、规则和模板进行计算，并生成内容，尽管从最终成品的表现形式来看，与人类创作的作品十分相近，但从生成过程来看，其终究不是自然人对思想观念的独创性表达，无法构成版权法上的作品。[82]

此外，关于将人工智能作为创新工具或者人工智能“独自”完成的发明创造是否能够获得现行专利法保护的问题，学界给予了关注。有学者认为，正如专利制度意在鼓励发明创造，人工智能作为发明创造的来源，本身就是一种突出的技术创新。专利法不应以某一发明创造是人类借助人工智能完成或者由人工智能单独创造而成而否定其可专利性。可以参照职务发明专利和雇佣发明专利的权益分配模式，将专利权的主体资格赋予人工智能的创造人或者投资人。[83]关于权利归属，有学者认为可以对专利法进行灵活解释，不局限于只有自然人才能作为专利权的主体，对发明创造作出实质性贡献的人工智能可以成为“发明人”，或者为其新设“发明机器”的身份。同时，在承认人工智能生成物可专利性的前提下，类比使用职务发明制度，赋予人工智能“发明人”身份，其开发企业等主体享有专利权；若人工智能和自然人共同作出实质性贡献，则可类比共同发明制度，人工智能可作为“共同发明人”但是不与自然人共享专利权。[84]关于具体某一项人工智能生成内容的可专利性判断，需要同时从横向维度（人工智能的参与程度、运作方式和方案的三性要求等因素）和纵向维度（人工智能的发展水平、普及程度和可适用性等）进行衡量。且当人工智能逐步推进，人工智能生成物的可专利性标准也应当相应拔高。[85]

人工智能产业迅速发展，从权利主体和权利客体等角度对现行法律制度提出了挑战。尽管有些国家（地区）已通过立法或者判例对此作出了回应，但是人工智能的发展绝不会止步于此。且从近年来人工智能的发展趋势来看，难以预想十年后、二十年后，人工智能能够拥有的能力。从理论研究的角度，既然现阶段人工智能生成内容与自然人创作物已难以从形式上进行区分，若以其程序上不符合著作权法关于作品创作过程的要求而否定其版权性，本身在技术层面也难以执行。因此，笔者以为，人工智能生成内容是否归入作品的范畴，还是应当以客观的“独创性”标准进行判断，而在权益分配过程中，以约定优先，没有约定的情形下，充分考虑各主体对人工智能开发的投入成本（资金成本、人力成本等），进行合理分配。此外，理论研究过程中，我们还应更加及时地关注人工智能产业的发展及其走向，才能更准确地从法律制度的层面作出回应。法律制度总是滞后于社会实践，人工智能技术变革带来了法律制度尚未涵盖的新的社会矛盾，但这是法制建设面临的常态。在法律制度暂时缺位的情况下，如何依据现行法律制度，对现阶段人工智能生成内容的保护需求作出回应，还有赖司法人员的智慧。

2.3D打印

3D打印（3 Dimensions printing），即通过特定打印设备获得立体打印物。经过长期的实验和改进，目前，3D打印技术已逐步投入市场应用，在某种程度上该项技术正在改变着社会的生产和创新模式，标志着新一轮工业革命的进程。3D打印的主要步骤，是将待打印物的信息（3D数字模型）输入特定打印设备，经过特定增材制造过程从而获得立体打印物。3D打印技术的产生和发展，不仅为科技创新提供了新的方向和动力，也为法律制度提出了新的挑战。其中，3D数字模型的法律保护问题以及3D打印行为的侵权问题，最为突出。

3D数字模型作为能够被3D打印设备识别、读取并执行的技术信息，不仅包含对待打印产品本身形状和功能的描述信息，还提供制造该产品的全部工艺细节。除此之外，其还具有数字信息产品可阅读、可修改等基本特性，并与互联网网络传输、存储等特性相融合。由于3D数字模型的通用性、多元性和开源性等特征，其储存、应用和传播等过程与互联网密不可分。[86]此外，3D打印这一重大技术进步，对公共利益的影响也不言而喻，因此社会大众对于该项技术成果的共享需求也更加迫切。有学者认为3D打印的数字模型符合著作权法意义上的独创性标准时，应该属于作品范畴，受著作权法保护。但同时需要将3D数字模型的艺术性和实用功能进行区分，更好地为艺术性部分提供著作权法保护。[87]笔者以为，根据3D数字模型的生成途径，可将其划分为原生模型（由人编写而成）、扫描模型（扫描设备自动生成）和修改模型（在已有文档上修改而成），不同生成途径的3D数字模型所体现出的创造性水平差异较大，著作权法应根据不同类型的3D数字模型区别对待，合理地设置限制规则。[88]

关于3D打印行为的侵权问题，笔者主要从商标领域、著作权领域和专利领域分别讨论。

3D打印行为的著作权侵权问题。首先，需要厘清，3D打印技术实现二维设计图到三维立体产品的转化过程，是否属于著作权法意义上的复制。有学者将这种二维设计图到三维立体产品，或者三维立体产品到二维设计图的再现，称作“异形复制”。并提出，并非所有的3D打印都能构成著作权法意义上的复制，复制和制造的真正区别在于，二维设计图和三维立体产品是否都构成作品。如果二维设计图本身构成作品且通过3D打印技术得到的三维立体产品也构成作品，则该过程属于著作权法意义上的“复制”，否则这种“再现”应当属于“制造”的范畴。[89]其次，关于3D打印行为的著作权侵权问题还涉及“合理使用”的认定。根据著作权法设置的权利限制规则，如果行为人是为了学习、研究或者欣赏，可以少量复制他人已经发表的作品。但是，通过3D打印技术，行为人可以“合理使用”为侵权抗辩，只需付出极少的代价，便可直接“复制”获得实物产品，满足自己的消费需求，不可避免地会对知识产权主体的利益造成损害。所以，通过3D打印技术进行“复制”，能否适用著作权法上的合理使用制度，还有待研究。

3D打印行为的商标侵权问题。3D打印技术的发展和普及，使得产品的制造和传播成本更低、便利性更高，无形增加了商标侵权的风险。就消费者而言，以非营利目的，自行购买原材料运用3D打印设备获得贴附商标的产品，从根本上的确可能降低消费者的消费需求。还有学者认为，消费者私自利用3D打印技术制作并使用商标的行为，可能从实际上影响其他消费者对商标（背后的经营者）的评价，从而造成商标被淡化的风险。[90]但是，由于消费者本人实施3D打印行为并未以营利为目的，故难以适用现行商标法侵权认定规则予以追责。从而，那些提供诱导、教唆和帮助，甚至可能获得实质利益的间接侵权人，更加难以被依法追责。

3D打印行为的专利侵权问题。承前所述，3D打印技术极大地方便了产品和零部件的复制和制造，消费者无须依靠专门的产品零配件供应商，就可自行通过3D打印技术，获得零配件，进行专利产品的修理。据此，也进一步提高了专利法上“修理—重做”规则的适用难度。此外，同上文关于商标领域的讨论，对于消费者以“非生产经营目的”打印专利产品的行为是否构成专利侵权，有学者认为，要长久维持3D打印产业的发展，保持3D打印技术对社会发展的贡献以及私主体与公共利益间的平衡至关重要。对于“非生产经营目的”打印专利产品的行为是否涉及专利侵权，应该采用一个折中的判断标准。[91]对于消费者利用3D打印技术获得的零部件占专利产品价值比例较高的情形，消费者将通过3D打印技术获得的零部件进行销售或者许诺销售时，以及尽管通过3D打印技术获得的零部件在专利产品中所占价值比例不高，但是其实施多次3D打印行为时，均不宜认定为“非生产经营目的”，否则将实质性地影响甚至损害专利权人的合法利益。

3.大数据

大数据飞速发展并广泛应用，目前已与市场经济、社会治理乃至国家安全密不可分，为此，各国纷纷将推动大数据发展上升为国家战略，试图在此次科技变革中占领先机。根据2018年中国信息通信研究院发布的《大数据白皮书》，2017年我国大数据产业规模已达4700亿元人民币。为适应大数据产业的发展需求，政府发布大量政策性文件，推动和保障大数据产业的发展。2015年，我国国务院发布《促进大数据发展行动纲要》，并进一步提出“国家大数据战略”，此后，中央和地方不断出台大数据应用、产业以及发展规划等相关政策性文件，截至2018年2月，地方政府共相继公布了110余份大数据相关政策性文件。其中，关于大数据的内涵和性质，以及基于大数据开发获得的智力成果权利归属的问题引发学界热议。

据学者总结，目前关于大数据的内涵，学界、产业界、大众媒体等大致有五种解读。其一，技术本体论，即大数据本质上是一种统计和分析技术，通过对已发生、互关联且不同特性的海量数据进行收集、处理和分析等步骤，以预测将来事件的发展模式。其二，数据本体论，即大数据是大量数据或者数量集合，这些数据的体量和复杂性已经超出了传统数据库系统的处理能力。其三，工具论，即将大数据视作辅助决策的工具，以解决社会问题、从事科学研究、实现商业利益。其四，社会关系论，将大数据置于整个社会变革视野之下，认为其是人与人新型关系的表达。其五，认为大数据即信息资产。[92]结合国务院《促进大数据发展行动纲要》对大数据的内涵界定，[93]以及《大数据白皮书》中的表述，[94]大数据实际上是集“新资源”、“新工具”和“新应用”为一体的综合表达，表现形式为电子数据，本质为信息。

大数据与知识产权客体的本质均为信息。尽管大数据与数据并非相同概念，但大数据是以数据信息为基础发展起来的信息技术和服务业态。从我国《民法总则》的制定历程来看，立法机关对于“数据信息”的知识产权保护持较“纠结”的态度。2016年7月公布的《民法总则（草案）》征求意见稿第108条曾将“数据信息”列入知识产权的客体范畴，而2017年最终发布并实施的《民法总则》第123条——知识产权客体范畴最终并未保留“数据信息”。《民法总则》制定过程中，立法者对于“数据信息”的知识产权保护所持的“纠结”态度，并不在于“数据信息”作为知识产权客体存在性质上的障碍，而是由于目前市场中流动的数据信息多由私人身份信息构成，如果一概地对数据信息提供知识产权保护，可能导致数据信息的采集者或者整理者，利用知识产权制度，以法定权利的方式掌控私人信息和隐私。[95]所以立法者最终将数据信息排除出知识产权法定客体范围并非绝对否定其作为知识产权客体的可能性，而是为了避免引发知识产权与个人隐私权更激烈的冲突。大数据是依托海量数据发展起来的信息技术和服务业态，其本质依旧是信息。知识产权法的根本任务即是保护信息财产，目前专利、作品和商标——知识产权最经典的财产形态，本质都是对客观事物的认知信息。从大数据的表现形式和本质来看，符合知识产权客体的基本形态。对于海量的数据信息本身，根据其是否符合各类知识产权的创造性标准（大多涉及著作权的“独创性”标准认定），判断其能否获得知识产权保护。而大数据并非海量数据信息的简单集合，还需要主体投入智力创造对原始数据进行收集、存储、分析等操作，成为辅助决策或其他用途的技术或者数据产品，据此可能成为著作权、商标权、专利权以及商业秘密的保护客体。尽管大数据有获得知识产权保护的客观可能性，但一方面大数据时代追求的数据共享和流通，很大程度上与知识产权的私权属性以及排他性特征不相吻合；另一方面，大数据技术和产品开发过程体现出的创造性程度往往难以达到知识产权的创造性标准。因此，鉴于大数据于当前产业发展、市场竞争以及社会经济的重要影响，以及商业秘密的保护需求，适用反不正当竞争法保护的可行性相对更高。

关于大数据相关权益的归属及冲突问题。首先，大数据的开发以原始数据信息为基础，当原始数据本身达到一定的创造性程度，获得知识产权保护时，该权利应属于原始数据来源主体。其次，将原始数据进行收集、存储以及分析等后，创造出的数据产品或者技术方案，据此获得的知识产权则应当归属于数据产品或技术方案的创造者，即信息处理者。此外，还应关注原始数据权益主体与大数据开发主体的权益冲突问题——知识产权之间的冲突以及隐私权与知识产权的冲突。

（二）全球视野下的民族复兴与国际挑战——国家战略与国际竞争中的知识产权

1.知识产权与国家创新驱动发展战略

2012年，全国科技创新大会上，创新驱动发展战略被首次提出，中国共产党第十八次全国代表大会正式将创新驱动发展战略上升为国家战略。[96]有学者根据《2015年中国知识产权发展状况报告》和《中国区域创新能力评价报告2015》等文件公布的数据，对我国相对发达的10省（市）实施知识产权战略与创新驱动发展能力的关联性进行了研究。结果表明，实施知识产权战略与创新驱动发展能力确有一定的关联性，但目前我国体现出的关联程度并不高。[97]科技创新是提高社会生产力和综合国力的战略支撑，知识产权制度以激励、保护和促进创新为基本出发点。因此，知识产权制度的发展与创新驱动发展战略实施的关联性必然存在，但目前二者呈现的关联性程度不高，笔者以为，主要基于以下原因：第一，知识产权制度对科技创新的激励和保护程度不够，对科技创新活动的促进效果不甚明显；第二，科技创新活动中涌现出的诸多知识产权保护需求或者新型知识产权纠纷并未及时于知识产权制度变革中得到体现。

（1）知识产权战略：创新驱动发展战略的强力支撑

党的十七大报告首次提出实施知识产权战略的要求，2008年国务院发布《国家知识产权战略纲要》，针对不同的知识产权类型，不同应用领域，以及知识产权创造、运用、保护和管理等不同阶段，进行了统筹部署。党的十八大，不仅将创新驱动发展战略上升为国家战略，同时也明确了知识产权战略支撑创新驱动发展战略的重要定位。

创新驱动发展战略要求将科技创新作为国家发展的主要驱动力，解决劳动力和自然资源限制社会发展的问题。科技创新与知识产权的天然关联，使得知识产权战略成为创新驱动发展战略的重要支撑。首先，知识产权制度激发社会主体的创新活力。社会主体的创新活动是智力成果的重要来源，创新活力未得到激发，创新驱动发展战略缺少实施基础。知识产权制度赋予科技创新主体对其智力创造成果在特定时间、特定地域范围内的排他性的专有使用权，据此助其获得经济回报。利益驱动下，社会主体的创新活力被激发。其次，知识产权制度维护良好的创新环境。知识产权法律制度作为强制性法律规范，严厉打击恶意侵犯或者抢占他人智力成果的行为，以维护良好的创新环境。最后，知识产权制度丰富创新资源。知识产权制度授予智力成果创造者一定期限的合法垄断权，权利期限届满，智力成果流入公共领域，私有领域与公共领域资源随之形成“江河入海”之势，可供社会主体利用的创新资源也将越来越丰富。此外，知识产权制度推动科技创新产业发展。创新驱动发展战略并不止于科技创新成果的累积，其关键在于利用科技创新成果推动社会经济发展。因此，运用知识产权制度将智力成果转化为生产力和核心竞争力，也是知识产权战略支撑创新驱动发展战略的重要体现。

（2）创新驱动发展战略：知识产权战略的有效指引

创新驱动发展战略的实施极大地推动和提高了我国科技创新的速度和能力。一方面，科技创新成果日益丰富，新的知识产品类型不断涌现。例如，伴随计算机网络技术的发展，域名、数据库、大数据等新型知识产品类型出现，为知识产权客体范围开拓了新的领域，同时也为知识产权制度，尤其是知识产权法律制度的完善提供了明确指引。另一方面，创新驱动发展战略下，社会主体的创新活力得到激发，市场竞争氛围日益激烈，利益驱动下，知识产权侵权行为也日益频发，且在技术掩盖下，知识产权侵权主体追踪和侵权行为认定愈发困难，也为知识产权执法和司法提出了新的挑战。此外，计算机网络技术的发展，还为知识产权行政管理提出新的要求，为适应信息数据化发展趋势，行政机关也应适时推进改革，快速完成知识产权行政管理材料电子化、行政管理办公网络化等转变。

2.知识产权与“一带一路”倡议

“一带一路”是我国为推动经济全球化发展而做出的切实努力，其核心目标是促进经济要素有序流动、资源高效配置以及市场深度融合。当前，国际贸易主要包含货物贸易、服务贸易和知识产权贸易三大模块，而实际上货物贸易和服务贸易，尤其在跨国贸易中往往也涉及复杂的知识产权问题。知识产权作为经济发展的“隐形翅膀”，市场竞争的有力工具，于跨国贸易中发挥着尤其重要的作用。尽管我国不断通过政策法规，鼓励、倡导企业增强自主创新能力，但碍于经验和资金投入，我国当前企业的自主创新能力尚存较大的提升空间。面对新的竞争环境和竞争氛围，不能一味地“关起门来搞研究”，还需寻求新的合作与创新。此外，共建“一带一路”国家（地区）范围主要包括东亚、西亚、南亚、中亚、东盟、中东欧以及部分独联体国家。根据WIPO发布的《2017年全球创新指数》，我国的创新指数高于几乎98%的共建“一带一路”国家（地区），鉴于此，我国企业在与共建“一带一路”国家（地区）的贸易活动中，常常成为被侵犯知识产权的主体。

因此，在与共建“一带一路”国家（地区）开展对外贸易的过程中，既要关注跨国企业之间的合作与共享，关注在技术创造、运用和转移等方面的知识产权问题，还应着重解决我国企业知识产权被侵犯以及寻求法律援助的难题。

（1）“一带一路”倡议下国际合作中的知识产权

知识产权创造中的跨国合作。智力成果的创造往往须耗费大量人力资源和自然资源，为了节约成本、提高科技创新效率，跨国企业于对外贸易中寻求知识产品开发合作，既符合开放共赢的国际合作理念，也符合商事主体的趋利本性。尤其对于自然资源和科技发展水平不相称的国家（地区）而言，通过跨国企业间的技术和资源整合，往往能够达到双赢甚至多赢的效果。例如，一方提供生物科学技术，一方提供遗传资源，联合开发生物医药的合作方式于跨国知识产权合作中较为常见。知识产品创造完成之后，各方依照事前约定或者国际规则进行知识产权惠益分享。

知识产权运用中的跨国合作。知识产权作为市场竞争工具，除部分“防御性”知识产权（如防御专利、防御商标）以外，大量技术方案或者商业标识需进行产业化发展，转化为生产力才能最大限度地为市场主体带来竞争优势。然而，伴随产品精细化发展趋势，尤其是高新技术产业，一项产品可能同时包含数千项甚至数万项知识产权。市场主体之间尽管以竞争关系为常态，但仍不可避免需要进行适度合作，否则任何一方掌握的有限技术成果均难以转化为长久的竞争优势。尽管我国的市场主体与共建“一带一路”国家（地区）的企业相比，具有一定的技术创新优势，但面对来自发达国家（地区）的投资者，我国企业仍有诸多短板。不论是与掌握自然资源但创新能力欠缺的跨国企业寻求知识产权创造合作，还是与科技创新成果丰硕的企业寻求知识产权贸易合作，都与国际贸易开放共赢的理念相契合。

（2）跨国贸易之知识产权保护困境

知识产权先行布局意识欠缺频频引发“被侵权”问题。知识产权保护的地域性限制，为知识产品的跨国抢占预留了滋生的土壤。尤其伴随网络技术的发展，信息传播和获取进一步便捷化，在一国范围内刚刚“小有名气”的商标，随即可能被他国“有识之士”相中，率先获得知识产权保护。一旦企业缺乏知识产权先行布局意识，贸然将业务开展到他国市场，随即可能遭遇“被侵权”问题。2017年，我国曾有130多个玩具企业的厂名及其商标被外籍商人以个人名义在智利工业产权局（INAPI）申请注册，虽然以作为本文笔者之一的武汉大学宁立志教授为首的中国代表团远赴智利，经过艰难谈判，最终以“零成本”无偿收回全部被抢注商标，[98]但此次维权成功，并不代表海外知识产权维权总是如此顺利。随着中国对外开放的程度扩大，中国商品在海外的知名度不断攀升，随之而来的是中国商标在海外被抢注的情况愈发突出。在对法律制度和社会环境极不熟悉的条件下，进行法律谈判和诉讼维权都是十分艰难的。因此，我国企业习惯的“业务先行”的商业拓展模式，实际上是将自身置于高侵权风险的境地。

法律制度差异明显导致跨国侵权风险与维权难度攀升。共建“一带一路”国家，尤其是中东和非洲等国家（地区）政治格局不确定因素相对较多，知识产权法律和政策相对不稳定，[99]我国企业在这些国家（地区）开展贸易活动的经济风险和成本相对较高，难以长久维持稳定的贸易关系。同时，共建“一带一路”国家（地区）的知识产权政策和制度差异明显，而我国目前进行知识产权跨国研究的人才较为缺乏，导致我国企业在跨国贸易活动中往往需要支付高额“学费”。一方面，由于知识产权保护意识的欠缺，以及对域外知识产权制度不熟悉，我国企业怠于或者疏于采取合理措施保护其知识产权，造成智力成果无端流失。另一方面，各国参差不齐的知识产权保护制度和保护水平，也大大增加了企业的维权难度和维权成本。一国或地区采用的知识产权保护水平往往与其社会经济发展状况相适。承前所述，共建“一带一路”国家（地区）的经济发展水平总体偏低，与之相对，其知识产权法律制度的完善程度和知识产权保护水平相对较低。因此我国企业面对共建“一带一路”国家（地区）参差不齐的知识产权保护水平，维权效果往往不尽如人意。

知识产权海外援助机制不健全。当前世界各国采用的海外维权援助机制主要分为两种模式。其一，以政府机构为主导的企业知识产权海外援助机制。例如，韩国特许厅组建的“海外知识产权保护中心”——为其海外企业提供相关的法律咨询等援助服务。其二，以民间团体为主导的知识产权海外援助机制。主要是商会、行业协会等社会组织为符合援助条件的企业在海外知识产权维权过程中提供智力或者经济上的帮助。我国目前采用的知识产权海外维权援助机制为：以国家知识产权局及其下属专门机构知识产权海外维权援助中心和商务部为主导，企业和行业协会等多样化主体参与合作的模式。2015年，国务院印发《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》，在政策构建、人员配备和体系建设等方面作出了原则性规定。但我国目前，以政府为主导多样化主体参与的海外援助机制仍然存在一定问题。首先，行政机关为主导的运行机制下多主体协同合作不足，尤其是政府机关未能充分发挥联系行业协会和企业的主导功能，未充分利用行业协会和企业的优势，整合资源。其次，企业知识产权海外维权援助制度的国际制度对接缺失。目前，“一带一路”倡议下，对外贸易中的知识产权纠纷不断增多，但我国与共建“一带一路”国家（地区）间的企业知识产权维权援助制度对接合作却迟未展开。最后，我国企业在面对海外知识产权侵权纠纷时，对海外维权援助机制的利用不足。我国海外援助机构在宣传方面并不到位，一定程度上忽略了与企业的沟通和交流，以至于企业对于海外维权制度的知晓程度和了解程度都不够，面对海外侵权纠纷时，企业的第一选择往往是“孤军奋战”，而非寻求援助。

（3）跨国贸易之知识产权应对策略

积极推进区域性知识产权制度一体化建设。尽管目前共建“一带一路”国家（地区）知识产权制度差异明显，知识产权保护水平参差不齐，但要继续推动“一带一路”倡议的实施，区域内知识产权一体化建设势在必行。首先，以重点领域为切入口，以点及面，逐步推进区域内知识产权一体化建设。吴汉东教授认为，可以生物技术、能源和交通等国际贸易的重点领域为推动知识产权一体化建设的起点，逐步推广至其他领域，覆盖国际贸易的各个方面。其次，可以目前“一带一路”区域内已有的国际知识产权组织为依托，组织化解区域内知识产权矛盾，并充分发挥国内产业政策和公共政策对于产业发展以及完善法律制度的促进作用。[100]最后，充分发挥我国在区域知识产权制度一体化建设过程中的积极性和主动性。共建“一带一路”国家大多为发展中国家，缺乏区域规则制定的经验，而且其本身知识产权法律制度和保护强度差异较大。中国作为“一带一路”倡议的发起者，本身有责任和义务，发挥更强的主观能动性，积极贡献智慧和经验，维护公平、合理的协商环境。同时，也要在合理范围内为我国企业争取更多的利益，提供更坚实的保障。此外，在区域知识产权制度一体化推进过程中，我国政府还应加强与其他政府的沟通和合作，通过双边或者多边条约等方式，发挥政府的主观能动性，建立更多资源和信息共享渠道，相互提供更加积极和高效的知识产权保护制度。

加强政府、民间团体和企业的沟通与协作。政府可以从政策制定、信息传输、经济补贴和法律咨询等角度提供最权威和最有力的援助；商会、行业协会和科研院所等民间组织作为利益体的集合，能够为组织内的企业提供及时、高效的信息和经验分享，从人力、物力上对政府主导的知识产权海外援助工作起到良好的补充作用，并充当政府和企业的黏合剂，形成多层次、有秩序的海外知识产权维权体系；企业作为利益得失者本身，则通常保持最强的维权积极性。然而实际上，在面对复杂的海外知识产权侵权纠纷时，民间组织与政府和企业之间往往不能建立及时有效的互动联系，这就使得行业协会的专业力量及其拥有的资源无法得到有效利用，政府、企业和行业协会等主体各自为营、分头行动，最终导致企业的知识产权海外维权效果不尽如人意。首先，政府应当与企业形成高效的知识产权维权援助互动，为企业及时提供相关维权援助的信息，使其了解政府海外维权援助机制的运行模式和效果。其次，充分发挥民间组织作为政府和企业的黏合剂效用，其不仅应当作为政府和企业之间信息传递的媒介，还应该为政府开展海外维权制度建设提供补充和助力作用。此外，企业与行业协会之间的有效联动也有待加强，培养企业的合作和求助意识，陷入知识产权海外纠纷时，能够主动向行业协会或者政府寻求有效帮助。

鼓励企业采用知识产权布局先行的海外业务拓展模式。早期发达国家的跨国企业（以国际商业机器股份有限公司和松下电器株式会社等为例）与创新能力较弱、知识产权保护水平较低的发展中国家商事主体开展贸易业务时，往往预先进行全面的知识产权风险预估，并于业务开展之前，进行知识产权布局，通过知识产权战略保持其对外贸易过程中的竞争优势。对于趋利的商事主体而言，全面衡量每项商事行为所带来的利弊是十分必要的。客观而言，通过法定程序于域外获取并维持一项知识产权诚然需要一定成本；相反，若知识产品被域外主体抢先获得知识产权保护，自己的智力成果将无端流失，当市场主体试图进军该海外市场时，可能陷入侵权纠纷，甚至面临被“敲竹杠”问题。鼓励跨国企业预先进行海外知识产权布局，并非要求跨国企业毫无选择地将任何可能具备商业价值的技术方案或者商业标识申请并维持海外知识产权保护。但是，预先根据自己的商业战略，选择商业价值高、于商业发展影响重大的智力成果预先进行海外知识产权布局仍旧是十分必要的。

坚持“谈判为先、诉讼兜底”的知识产权争议解决方案。诉讼往往是解决争议最有力的手段，但并非总是最优选的手段。一方面，跨国企业对域外国家的法律制度、执法体系、社会情况了解不甚深入，通过诉讼途径维权可能耗费较高的人力、物力成本，同时需要经历漫长的诉讼周期和判决执行周期，往往得不偿失。另一方面，共建“一带一路”国家（地区）的知识产权法律制度完善程度以及知识产权保护水平总体偏低，寻求诉讼方式解决争议往往难以获得预想的结果。因此，面对共建与“一带一路”国家（地区）对外贸易过程中的知识产权摩擦，谈判往往是更具效率的争议解决方式。同时，通过谈判处理知识产权纠纷，往往能够获得更加灵活和多元的解决方案，例如不要求停止侵权，但以支付合理使用费的方式，化侵权纠纷为贸易合作。当然，尽管知识产权侵权诉讼耗时费力，但当合法利益遭受不法侵害，并且难以通过谈判化解时，通过诉讼途径解决仍然是十分必要的。一方面，可以为权利人挽回一定的经济损失，另一方面，也能起到一定的威慑作用，减少侵权行为的发生。

3.知识产权与自由贸易区战略

2007年，党的十七大正式将自由贸易区建设上升为国家战略，十八届三中、五中全会进一步要求以周边为基础加快实施自由贸易区战略，形成面向全球的高标准自由贸易区网络。2015年，国务院发布《国务院关于加快实施自由贸易区战略的若干意见》，对自由贸易区战略实施的总体要求、建设布局、具体措施、保障体系以及支持机制等进行了详细规定。目前，知识产权贸易已成为与货物贸易和服务贸易并列的三大贸易之一，同时，货物贸易和服务贸易往往也关涉复杂的知识产权问题。

（1）自由贸易区战略下的特殊知识产权问题

自由贸易区知识产权纠纷数量较大。自由贸易区实行免税等消除贸易壁垒的政策法规，以促进区域内货物、服务以及知识产权贸易与投资。随着科学技术的发展，知识产品的价值日益凸显，货物与服务贸易中涉及的知识产权元素也越来越丰富，与此相对，知识产权纠纷数量呈比例增长。同时，为了实现区域内贸易和投资自由化目标，通过特殊法律和政策适用，营造相对自由的竞争环境，也为知识产权侵权行为的滋生和蔓延预留了空间。

知识产权纠纷类型突出。自由贸易区是开展对外贸易的平台，其贸易对象和贸易方式的特殊性决定了知识产权纠纷也呈现类型化特征。其中，以涉外贴牌加工、平行进口以及转运过境涉及的知识产权问题最为突出和复杂。

发达国家经营者拥有大量知名度高、商誉良好的高价值品牌，而发展中国家经营者有价格低廉的原材料和劳动力优势，双方在利益驱动下，贴牌加工合作应运而生。然而由于商标权的地域性特征，涉外定牌加工活动中，可能同一或者近似商标在国外和国内分别被不同主体申请并获得商标注册。此时，加工方接受国外商标权人（或者商标使用权人）委托，于我国自由贸易区内定牌生产相同或者类似产品，而又未经国内商标注册人许可时，往往引发商标侵权争议。

由于各国生产材料和劳动力等价格差异，相同产品于不同国家的生产成本不同，其销售价格可能也存在较大差距，这就为平行进口提供了利益驱动。从平行进口商的角度而言，其通常主张，知识产权主体已在特定地域范围内向市场公开投放涉及知识产权的产品，根据权利用尽原则，其他主体以合理价格购买相关产品再出售的行为不侵犯知识产权主体的利益。而从知识产权主体的角度，其主张权利用尽原则仍然具有地域性，有关产品在特定地域范围内投放市场，并不代表其在他国范围内同样权利用尽，平行进口行为应当被认定为侵权。据此，自由贸易区内平行进口涉及的知识产权问题也较为突出。

根据《关税与贸易总协定》第5条，过境国可以保护本国知识产权为理由，将过境国知识产权法作为对过境货物采取边境措施的依据；同时，过境货物本身并不真正进入过境国市场，依据过境国知识产权法对其采取边境措施，又可能突破知识产权法的地域性原则。关于过境货物是否适用边境措施，国际条约和各国态度并不统一，以致屡屡引发知识产权争议。就TRIPS协议而言，其并未要求过境货物必须适用边境保护程序规则，[101]但是，知识产权法的地域性原则，以及TRIPS协议关于执法措施应避免对合法贸易产生壁垒的规定，使得过境国依据本国知识产权法对过境货物采取边境措施行为的合理性受到质疑。目前，欧盟、美国等国家和地区，不论从实践、判例，还是近期与其他国家达成的双边自贸协定看，都明确规定了过境货物的知识产权边境措施，《跨太平洋伙伴关系协定》《反假冒贸易协定》等正在谈判的国际条约，也以明确的态度赋予过境国基于知识产权保护需要在自由贸易区对过境货物采取边境措施的权力。但实际上，若过分“放纵”过境国对过境货物实施边境措施，该制度较大可能被滥用为设置贸易壁垒、阻碍合法贸易的工具。

（2）自由贸易区知识产权制度的适用与创新

自由贸易区法律制度与国际规则的接轨程度更高。美国、日本以及欧盟等国家和地区目前正通过双边、多边协议等推行知识产权强保护。我国知识产权法律制度（国内法）的建设和更新更多地需要考虑我国社会经济发展的现实状况，而自贸区作为对外贸易的窗口，除了呼应社会发展的需求，还不得不着重参照国际趋势。尽管我国尚未加入目前正在推进的《跨太平洋伙伴关系协定》《反假冒贸易协定》等知识产权保护协议的磋商，但这些国际协议的知识产权保护标准已明显高于TRIPS协议的相关要求。从我国整体的创新创造能力和社会经济发展水平来看，骤然拔高知识产权保护标准可能使得我国再次陷入知识产权制度建立初期法律制度与社会现实“不配调”的情况。因此，从自由贸易区适用的政策和法律制度入手，逐步实现我国立法与国际规则的进一步接轨，不失为一种现实选择。

行政自由裁量是缓解自由贸易区立法与实践冲突的有效路径。海关执法对于“度”的拿捏，也直接关系我国自贸区知识产权保护标准的把控。例如，上文述及的“过境货物的知识产权边境措施”的适用，如若我国采用过于严苛的边境措施适用条件，可能使得中国自贸区成为假冒伪劣商品泛滥的“天堂”；如若采用过于随意的标准，过分扩张该措施的适用范围，则可能涉嫌对合法贸易的不当干涉，与自由贸易区“实现贸易和投资自由化”的目标相悖。自由贸易区对贸易和投资自由化的追求，使得该地域范围内适用的政策和法律都相对宽松，但这又与知识产权侵权行为频发的社会现实相矛盾。因此，立法上的宽松与严峻的社会现实形成的矛盾，不得不通过为海关执法预留较大的自由裁量权予以缓解。

自由贸易区海关执法对司法保护发挥更强的补充效能。承前所述，自由贸易区内某些知识产权纠纷类型较为突出，尤其是贴牌加工、平行进口和转运过境等商事活动涉及的知识产权问题；同时，自由贸易区开展的跨国贸易大多涉及电子商务、金融、计算机网络等技术革新较快的领域，最易滋生新型知识产权纠纷。司法保护制度对社会现实的呼应往往具有一定的滞后性，行政执法恰以其及时性、灵活性等特征予以有效弥补。海关作为专业的行政执法机关，与其他具有行政执法权限的知识产权管理部门相较，其执法效率和执法专业性都更强。此外，大数据、云计算以及互联网等科学技术的应用，也为海关执法质量和效率的提升提供了强大的技术支持。整体上，自由贸易区内，海关执法对司法保护发挥着更强的补充作用。

自由贸易区立法、行政执法和司法保护发挥标杆效应。首先，自由贸易区容纳的贸易量巨大，贸易类型多元，其滋生的知识产权纠纷数量往往也更多、类型更丰富，立法、行政执法和司法始终面临繁杂且不断变化的社会现实，迫使其不断作出变革与更新。其次，自由贸易区的政策环境相对宽松，立法、司法和行政机关能够发挥更强的主观能动性实行体制机制变革。最后，国家的法律制度应当具有稳定性，这要求法律制度的设立应以充分调研和实践为前提，自由贸易区从理论和实践层面都具备成为制度改革的试验基地和先行者的条件。

四 结语

短短40多年时间，中国知识产权法律制度的构建和发展进程虽不无曲折，但总体上取得的成就有目共睹。知识产权法律制度的革新不仅是知识产权领域的成就，更对我国政治、经济、文化等方面都产生了重大影响。新形势下，我国知识产权制度将面临更多更大的挑战。尤其在科技浪潮和全球化浪潮的冲击下，知识产权法律制度革新应继续坚持个体私利和社会公益并重、本土制度创新和域外制度引进并重、社会背景下的“老问题”和科技浪潮中的“新挑战”并重等思路。同时，还需关注知识产权法律体系内部、知识产权法律制度与民法制度以及其他法律部门之间的协调统一问题。

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[1] 宁立志，法学博士，武汉大学法学院教授、博士生导师，武汉大学知识产权与竞争法研究所所长；王宇，武汉大学知识产权与竞争法研究所博士研究生。

[2] 董葆霖：《商标法律制度在改革开放中与时俱进——中国商标法律制度的回顾与展望》，载杨铁军主编《纪念改革开放30周年暨中国知识产权发展论坛论文集》，知识产权出版社，2009，第38页。

[3] 中国国际贸易促进委员会（以下简称“贸促会”）并非政府机构，而是一个商会性质的组织，但在当时特殊的历史背景下，我国知识产权管理机构几乎停止了知识产权管理业务。因此，经外贸部报国务院批准，由贸促会以行政管理机关的名义代为行使部分职权。因而，在接到世界知识产权组织发来的照会邀请时，外交部仍然选择由我国当时唯一负责知识产权管理事务的机构——贸促会来处理。参见王正发《中国专利制度的叩门人》，《中国发明与专利》2009年第3期。

[4] 《国家知识产权局发展大事记》，载田力普主编《历史的抉择 伟大的实践：国家知识产权局成立30周年纪念文集》，知识产权出版社，2009，第743～781页。

[5] 参见郑成思《知识产权论》（第三版），法律出版社，2007，第9页。

[6] 参见冯翠银《中国古代版权保护历史演进》，《图书馆建设》2003年第3期。

[7] 参见郑成思《谈谈英国版权法》，《法学研究》1982年第1期。

[8] 参见杨明《制度与文本〈大清著作权律〉的历史审视》，《华中科技大学学报》（社会科学版）2013年第5期。

[9] 参见吴汉东《中国知识产权法制建设的评价与反思》，《中国法学》2009年第1期。

[10] 参见李士林《驰名商标废止论》，《中共福建省委党校学报》2005年第12期。

[11] 例如，可以通过数据电文方式提交商标注册申请等有关文件。参见《商标法》第22条。

[12] 参见《商标法》第58条。

[13] 参见《关于〈中华人民共和国著作权法〉（修订草案）送审稿的说明》。

[14] 参见北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初15322号民事判决书。

[15] 国务院办公厅：《知识产权综合管理改革试点总体方案》（国办发〔2016〕106号）。

[16] 参见李顺德《知识产权综合管理与市场监管综合管理协调统一势在必行》，《中国发明与专利》2018年第4期。

[17] 参见李顺德《知识产权综合管理与市场监管综合管理协调统一势在必行》，《中国发明与专利》2018年第4期。

[18] 参见徐波、刘辉《知识产权综合管理改革背景下知识产权行政执法探析》，《电子知识产权》2018年第1期。

[19] 电子政务应用系统建设的主要内容包括：政务信息资源库建设、办公OA系统建设、业务应用系统建设、公共服务系统和信息服务系统建设和政府网站建设。参见中国电子政务网《从电子政务到智慧政务》，http：//www.e-gov.org.cn/article-167434.html，最后访问日期：2018年9月21日。

[20] 参见《专利合作条约实施细则》（2018年7月1日起生效）收费表。

[21] 参见周俊等《日本特许厅引入人工智能优化专利审查和管理》，《中国发明与专利》2018年第1期。

[22] 参见曹建峰、祝林华《人工智能对专利制度的影响初探》，《中国发明与专利》2018年第6期。

[23] 参见国家知识产权局《关于中国专利受理及初步审查系统上线的业务通知》2016年10月14日。

[24] See Cornell University，INSEAD，WIPO，Global Innovation Index 2018（China）.

[25] 参见曹博《知识产权行政保护的制度逻辑与改革路径》，《知识产权》2016年第5期。

[26] 参见宁立志、李国庆《知识产权侵权物品“销毁”制度反思》，《江汉论坛》2014年第10期。

[27] 参见李顺德《知识产权综合管理与市场监管综合管理协调统一势在必行》，《中国发明与专利》2018年第4期。

[28] 参见赫然《关于我国知识产权执法问题的调查与分析》，《当代法学》2011年第5期；李顺德《知识产权综合管理与市场监管综合管理协调统一势在必行》，《知识产权》2018年第4期；曹博《知识产权行政保护的制度逻辑与改革路径》，《知识产权》2016年第5期；许震宇《论我国知识产权行政管理体制的完善》，《莆田学院学报》2016年第4期。

[29] 参见谢嘉图、张扬欢《“公共利益”视角下知识产权行政保护正当性反思》，《电子知识产权》2015年第9期。

[30] 参见《中国法院知识产权司法保护状况（2015年）》。

[31] 参见《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》（法〔1998〕65号）。

[32] 参见《中国最高人民法院拟设立综合知识产权法庭》，《法制日报》2008年7月14日。

[33] 参见《国家知识产权事业发展“十二五”规划》，《中国发明与专利》2011年第11期。

[34] 参见赫然《关于我国知识产权执法问题的调查与分析》，《当代法学》2011年第5期。

[35] 参见李浩成《完善我国知识产权行政保护制度的路径选择》，《齐鲁学刊》2015年第3期。

[36] 参见李永明等《论知识产权行政执法的限制——以知识产权最新修法为背景》，《浙江大学学报》（人文社会科学版）2013年第5期。

[37] 李顺德：《对加强著作权行政执法的思考》，《知识产权》2015年第11期。

[38] 参见高掉梅《创新驱动发展下知识产权执法的完善》，《法制与经济》2017年第9期。

[39] 参见吴汉东《司法保护知识产权的主导作用》，《人民法院报》2010年7月21日。

[40] 《商标法》第60条：“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。”

[41] 参见万里鹏《我国专利行政处罚的权限冲突及其规制路径》，《延安大学学报》（社会科学版）2018年第2期。

[42] 参见于冲、郁舜《知识产权案件“行刑衔接”机制的构建思路——以〈中国知识产权保护状况白皮书〉的统计数据为分析样本》，《知识产权》2016年第1期。

[43] 参见蒋志培《TRIPS协议对知识产权执法机制的要求》，《人民司法》2001年第1期。

[44] 参见吴汉东《知识产权的私权与人权属性——以〈知识产权协议〉与〈世界人权公约〉为对象》，载《法学研究》2003年第3期。

[45] 《民法总则》第123条民事主体依法享有知识产权。知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：（一）作品；（二）发明、实用新型、外观设计；（三）商标；（四）地理标志；（五）商业秘密；（六）集成电路布图设计；（七）植物新品种；（八）法律规定的其他客体。

[46] 参见冯晓青《〈民法总则〉“知识产权条款”的评析与展望》，载《法学评论》2017年第4期；安雪梅《现代民法典对知识产权制度的接纳》，载《法学论坛》2009年第1期。

[47] 参见吴汉东《知识产权“入典”与民法典“财产权总则”》，载《法制与社会发展》2015年第4期。

[48] 参见李琛《论中国民法典设立知识产权编的必要性》，载《苏州大学学报》（法学版）2015年第4期；邓社民《我国民法典分则编纂中的知识产权立法构想》，载《法学评论》2017年第5期。

[49] 参见胡开忠《知识产权法与民法典关系论纲》，载《法制与社会发展》2003年第2期；李扬《论民法典编纂中知识产权不宜独立成编》，载《陕西师范大学学报》（哲学社会科学版）2017年第2期。

[50] 参见崔建远《知识产权法之于民法典》，载《交大法学》2016年第1期。

[51] 参见易继明《历史视域中的私法统一与民法典的未来》，载《中国社会科学》2014年第5期；徐国栋《民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心》，载《法学研究》2000年第1期。

[52] 参见梁慧星《关于制定中国民法典的思考》，中国法学网，http：//www.iolaw.org.cn/showArticle.aspx？id=215，最后访问日期：2018年8月12日。

[53] 参见王利明《关于我国民法典体系构建的几个问题》，载《法学》2003年第1期。

[54] 参见吴汉东《民法法典化运动中的知识产权法》，载《中国法学》2016年第4期。

[55] 参见曹新明《知识产权与民法典连接模式之选择——以〈知识产权法典〉的编纂为视角》，载《法商研究》2005年第1期。

[56] 参见邓社民《我国民法典分则编纂中的知识产权立法构想》，载《法学评论》2017年第5期。

[57] 参见曹新明《知识产权与民法典连接模式之选择——以〈知识产权法典〉的编纂为视角》，载《法商研究》2005年第1期。

[58] 参见宁立志《〈反不正当竞争法〉修订的得与失》，《法商研究》2018年第4期。

[59] 郑成思：《论知识产权的附加保护》，《法学》2003年第11期。

[60] 参见郑成思《论知识产权的附加保护》，《法学》2003年第11期。

[61] 参见孙颖《论反不正当竞争法对知识产权的保护》，《政法论坛》2004年第6期。

[62] 参见王先林《知识产权滥用及其法律规制》，《法学》2004年第3期。

[63] 参见李健男、陈慧青《知识产权滥用规制的理论建构新论——以知识产权的自然属性作为逻辑起点的研究》，《湖南师范大学社会科学学报》2014年第5期。

[64] 参见丁茂中《中国规制知识产权滥用的法律研究》，《河北法学》2005年增刊。

[65] 参见宁立志《规制专利权滥用的法律范式论纲》，《社会科学辑刊》2018年第1期。

[66] 参见姚立国、张炳生《从TRIPs协议第40条谈知识产权滥用的竞争法规制》，《河北法学》2009年第9期。

[67] 参见乔生、陶绪翔《我国限制知识产权滥用的法律思考》，《现代法学》2005年第1期。

[68] 参见宁立志、〔韩〕金根模《韩国公平交易法中的专利权不当行使及其启示》，《法商研究》2010年第5期。

[69] 参见宁立志、李晓秋《基于二重维度的解读：加拿大规制专利权滥用的实践及其启示——以奥贝泰克公司诉赛诺菲公司案为例》，《中国社会科学院研究生院学报》2014年第3期。

[70] 参见宁立志《知识产权的竞争法限制》，武汉大学2006年博士学位论文。

[71] 参见国务院《新一代人工智能发展规划》（国发〔2017〕35号）第一部分。根据《人工智能标准化白皮书》（2018版），人工智能是指利用数字计算机或者数字计算机控制的机器模拟、延伸和扩展人的智能，感知环境、获取知识并使用知识获得最佳结果的理论、方法、技术及应用系统。

[72] 也有学者将其分为：弱人工智能、人工智能和超人工智能三个阶段。参见梁志文《论人工智能创造物的法律保护》，《法律科学》（西北政法大学学报）2017年第5期。

[73] 参见中国电子技术标准化研究院《人工智能标准化白皮书》（2018版），第5页。

[74] See Naruto v.Slater，No.16-15469，2018 WL 1902414 （9th Cir.Apr.23，2018）.

[75] 参见熊琦《人工智能生成内容的著作权认定》，《知识产权》2017年第3期；吴汉东、张平、张晓津《人工智能对知识产权法律保护的挑战》，《中国法律评论》2018年第2期。

[76] 参见吴汉东、张平、张晓津《人工智能对知识产权法律保护的挑战》，《中国法律评论》2018年第2期。

[77] 参见易继明《人工智能创作物是作品吗？》，《法律科学》（西北政法大学学报）2017年第5期。

[78] 参见陶乾《论著作权法对人工智能生成成果的保护——作为邻接权的数据处理者之证立》，《法学》2018年第4期。

[79] 参见梁志文《论人工智能创造物的法律保护》，《法律科学》（西北政法大学学报）2017年第5期。

[80] 参见黄玉烨、司马航《孳息视角下人工智能生成作品的权利归属》，《河南师范大学学报》（哲学社会科学版）2018年第4期。

[81] 参见林秀芹、游凯杰《版权制度应对人工智能创作物的路径选择——以民法孳息理论为视角》，《电子知识产权》2018年第6期。

[82] 参见王迁《论人工智能生成的内容在著作权法中的定性》，《法律科学》（西北政法大学学报）2017年第5期。

[83] 参见吴汉东、张平、张晓津《人工智能对知识产权法律保护的挑战》，《中国法律评论》2018年第2期。

[84] 参见曹建峰、祝林华《人工智能对专利制度的影响初探》，《中国发明与专利》2018年第6期。

[85] 参见季冬梅《人工智能发明成果对专利制度的挑战——以遗传编程为例》，《知识产权》2017年第11期。

[86] 通用性，即指3D数字模型统一以标准格式（STL格式）编写，以供3D打印设备识别，供编程人员阅读和修改；多元性，即3D数字模型来源广泛、价值印记多样，且创造性程度高低不一；开源性，即在互联网环境下，其更易用于交换和分享。参见宁立志、王德夫《论3D打印数字模型的著作权》，《武汉大学学报》（哲学社会科学版）2016年第1期。

[87] 参见黄亮《3D打印著作权问题探讨》，《现代出版》2015年第2期。

[88] 参见宁立志、王德夫《论3D打印数字模型的著作权》，《武汉大学学报》（哲学社会科学版）2016年第1期。

[89] 参见单晓光、袁博《论3D打印中的“异形复制”》，《科技与法律》2017年第1期。

[90] 参见李陶《工业4.0背景下德国应对3D打印技术的法政策学分析——兼论我国对3D打印技术的法政策路径选择》，《科技与法律》2015年第2期。

[91] 参见翟业虎、程婉秋《3D打印技术发展背景下我国专利法律制度的完善》，《扬州大学学报》（人文社会科学版）2018年第4期。

[92] 参见王广震《大数据的法律性质探析——以知识产权法为研究进路》，《重庆邮电大学学报》（社会科学版）2017年第4期。

[93] 2015年国务院发布的《促进大数据发展行动纲要》中，将大数据定义为：以容量大、类型多、存取速度快、应用价值高为主要特征的数据集合，正快速发展为对数量巨大、来源分散、格式多样的数据进行采集、存储和关联分析，从中发现新知识、创造新价值、提升新能力的新一代信息技术和服务业态。

[94] 2014年，中国信息通信研究院（工业和信息化部电信研究院）在《大数据白皮书》（2014年）中将大数据定义为：具有体量大、结构多样、时效强等特征的数据，大数据不仅体量大，而且内容新，被认为是新资源、新工具和新应用的综合体。

[95] 参见何隽《大数据知识产权保护与立法：挑战与应对》，《中国发明与专利》2018年第3期。

[96] 参见中共中央、国务院《国家创新驱动发展战略纲要》（2016年）。

[97] 参见丁涛、顾晓燕《知识产权与创新驱动：战略使命与重要支撑》，《金陵科技学院学报》（社会科学版）2016年第4期。

[98] 参见《工商总局商标局发出商标抢注预警通知后130多件被抢注商标“回归”》，中华人民共和国中央人民政府网，http：//www.gov.cn/xinwen/2017-11/13/content_5239256.htm，最后访问日期：2018年9月12日。

[99] 参见吴汉东《“一带一路”战略构想与知识产权保护》，《法治社会》2016年第5期。

[100] 参见吴汉东《“一带一路”战略构想与知识产权保护》，《法治社会》2016年第5期。

[101] 参见杨鸿、高田甜《过境货物的知识产权边境措施：TRIPS协定下的合规性问题》，《亚太经济》2013年第4期。