绪论　从龙泉司法档案发现职权主义民事审判模式

一　研究过程

虽然审判厅与兼理司法制度早已成为中国法律史研究的专题，利用基层诉讼档案开展有关研究在法史学界也日益流行，但目前所见有关清末民初诉讼规则的讨论并不充分(1)，而这段历史本身的曲折、混乱可能是导致相关研究薄弱的主要原因(2)。

整理与研究龙泉司法档案，自然以解读诉讼文书为根本，以梳理司法实践中诉讼规则的具体形态为基础工作。反复解读这一时期的诉讼文书就会发现，在近代中国民事审判模式的演变过程中，传统细故审理与移植德、日民事诉讼法这两者并不能直接衔接，清末民初还出现过相当长时间的过渡阶段。为方便说明，姑借用“职权主义”这一概念来描述过渡阶段的民事审判模式(3)。

清末民初出现“职权主义民事审判模式”，这是在经历了比较曲折的研究过程后提出的观点。清末民初施行的《各级审判厅试办章程》对诉讼规则、审判程序的规定极其含糊，当事人主义原则的《大清民事诉讼律草案》在清末已经修成却未及实施，基层司法实践中审判官与当事人仍保留大量传统理讼观念。因此最初的预判，这一时期民事审判的主要特点应该是传统与现代诉讼观念的混杂与冲突，并没有意识到其中可能存在着一套制度性的职权主义审判模式。

错误的预判导致对龙泉司法档案的解读一度陷入困境。确实，传统与现代的诉讼观念都在影响清末民初的司法实践，但作为诉讼规则，传统细故与现代当事人主义两种民事审理模式在这一时期都无法成立。首先，上诉与缺席审判程序在《各级审判厅试办章程》中已有明文规定，这从根本上破坏了传统细故审理强制调解的内在逻辑；其次，《各级审判厅试办章程》从未赋予当事人在民事诉讼中任何主动（主体性）的地位，当事人主义原则无从谈起；最后，民法的缺失意味着实施现代民事诉讼法的实体法条件尚不具备。于是，对这一时期民事诉讼文书的解读陷入了“毫无规则可言”的困境中。

为了在迷茫困顿中捕捉到某种确凿的线索，一度计划尝试新的研究策略——从个人诉讼观念与实践的角度探讨民国初期诉讼规则的不确定性。具体办法是从龙泉司法档案中寻找较长时段的个案，从个人的诉讼史总结诉讼规则的演变。为此，龙泉司法档案中涉及卷宗数量最多的十余位当事人被一一挑拣出来，再从中寻找个人诉讼史时间跨度最长的个案，最终发现盖竹村罗建功的诉讼史始于1914年，至1935年尚未结束，经历了民国时期龙泉县民事诉讼变革的所有重要阶段。于是罗建功个案成为重新讨论民事诉讼规则演变的主要线索，但对其进行研究所产生的效果又在预料之外。

通过田野调查发现罗氏族谱及相关碑刻材料之后，罗建功个案的相关材料变得非常丰富，因此研究的注意力转向了实体法的演变问题以及更宏大的社会文化史命题，最终形成了一部讨论社会转型中个人诉讼策略演变的书稿即《罗建功的诉讼史》。由于这部书稿是由民事诉讼规则的研究转化而来的，个人史的叙述被分置在对诉讼制度的梳理中，造成结构怪异、主题游离等明显的问题。经过十余位专家的讨论与个人的反复权衡，考虑到诉讼规则部分具有独立且未必次要的学术价值，最终还是决定将个人史部分剥离出来，诉讼规则部分仍独立成书。

而随着对罗建功个案的深入解读，也逐渐意识到这一时期诉讼规则的含糊混乱，并不只是由传统与现代两种审判模式的纠缠所致，而是另有其制度性原因，即这一时期的司法实践中存在着职权主义民事审判模式。只是这种审判模式相当隐晦，若不是在个案研究中对当时的诉讼文书展开咬文嚼字式的解读与刨根究底式的追问，就无从感受到当时的诉讼参与者围绕着某种独特的诉讼规则所展开的较量，更无从追寻这背后职权主义民事审判模式的成文法依据。

总体而言，通过龙泉司法档案发现的职权主义审判模式，其内容主要包括以下几个方面。首先，清末民初施行十余年之久的《各级审判厅试办章程》主要参照《天津府属试办审判厅章程》修订而成。后者虽然只是一部地方性法规，却比较明确地构建了民事诉讼的职权主义审判模式。这部法规在民国时期从未实施，但龙泉司法档案所见北洋时期诸多诉讼规则只能追溯至此。其次，由于传统细故审理模式的崩溃以及当事人主义诉讼规则尚未构建，为了维系司法事务的运作，基层审判机构不得不依职权自行探索诉讼规则。因缺乏社会力量与法学家参与，由行政官员摸索出的审判模式也只可能是职权主义的。最后，在从中央到基层各层级适应现代法律制度的条件极不平衡的情况下，职权主义审判成为填补制度缺失的最便利办法。但完整移植西方民事诉讼法规是清末已经确立的司法变革目标，职权主义审判模式从未获得法理上的正当地位，由此注定其隐晦不显的命运。

当然，除了还原一段隐晦的民事诉讼史以外，以上发现的过程也为我们提供了理解近代中国现代化进程的全新体验，对反思中国的现代性图景也有重要的启示。

二　民事诉讼审判模式的类型

为了便于讨论，对所谓“职权主义民事审判模式”应该有所界定。职权主义与当事人主义是同时出现在刑事与民事诉讼制度中的一组概念，在刑、民诉讼制度中各有其界定的标准。为了避免混淆，以下将相关定义一一列举。

在刑事诉讼制度中，职权主义被定义为：

职权主义：辩论主义的对称，又称审问式。法庭审理阶段诉讼的进行、证据的调查以法院为主，不受当事人意向或主张拘束的一种混合式诉讼形式。职权主义是相对于当事人主义的另一种具有代表性的混合式诉讼形式。不论当事人是否声明陈述，法院皆可以依职权收集证据；不论当事人范围如何，法院甚至可以超越当事人申请的范围进行裁判。德国、法国等大陆法系国家多实行职权主义。所谓职权主义，就是对德、法等大陆法系国家所采用的刑事诉讼形式的一种理论概括。职权主义不同于当事人主义的主要特点是：（1）法庭对证据的调查始终以法官为主进行。法官亲自审问被告人，询问证人，出示物证、书证，对各种证据进行查对核实。法庭调查什么证据以及按照怎样的顺序调查等，均由法院决定，而不受当事人的意向或者主张的约束。检察官和辩护律师在得到法官允许后虽然也可以向证人发问，也可以出示物证、书证，但是，检察官和辩护律师的这类活动一般不会成为法院调查的主要内容。（2）强调实质真实。刑事诉讼过程的各主要诉讼阶段都以实质真实为追求目标。（3）实行全案移送制度，即检察官向法院起诉时，将全部案卷材料和证据连同起诉书一并移送法院，使法官在开庭审判前就能全面系统地了解指控的犯罪事实和证据情况。（4）对证据的能力或资格，除用刑讯等非法手段取得的口供应予排除外，一般没有形式规则限制。(4)

刑事诉讼的当事人主义被定义为：

当事人主义：又称对抗式。法庭审理阶段诉讼的进行、证据的调查以当事人为主，法院以消极仲裁者姿态出现，听取当事人双方举证和辩论后作出判断和裁决的一种混合式诉讼形式。采用这种刑事诉讼形式的，主要是美国、英国等英美法系国家。所谓当事人主义，就是对英、美等国家所采用的刑事诉讼形式的一种理论概括。与当事人主义相对应的是职权主义。当事人主义与职权主义是当今世界最具有代表性的两种不同的混合式诉讼形式。当事人主义不同于职权主义的主要特点是：（1）法庭调查证据的范围一般取决于当事人双方，对证据的调查采取交叉询问的方式，即由检察官和辩护律师对彼此传唤到庭的证人交替进行直接询问和反复询问。法庭的调查始终以控、辩双方为主进行，法庭审理过程始终贯穿着控、辩双方之间的辩论与对抗。（2）法院开庭审理这个环节，在刑事诉讼过程中居于核心地位，法庭上的活动及其法律后果，具有决定性意义。（3）实行起诉状一本主义，全部案卷材料和证据连同诉状一起一并移送法院。法官在开庭审理前只了解诉讼中所列举的内容，对全部案件材料和证据则不清楚。（4）有比较详细的形式证据规则，用以限制或约束对证据的提出和采用。(5)

在刑事诉讼中，当事人主义与职权主义是英美法系与大陆法系中两种不同的审判模式。但无论英美法系还是大陆法系，民事诉讼原则上均采用当事人主义，职权主义在民事诉讼中仅是一种辅助诉讼手段：

职权主义诉讼：当事人主义诉讼的对称。指不论当事人的意思表示如何，法院依职权主持诉讼的进行，体现了法院对诉讼的干预和控制。在民事诉讼中既有当事人主义诉讼，也有职权主义诉讼，一般以当事人主义诉讼为主，职权主义诉讼为辅。当事人主义诉讼指依当事人的意思表示实施诉讼行为的诉讼形式，起诉、撤诉、反诉、上诉、上告、抗告及和解等都是当事人主义诉讼的体现；送达、指定期日、裁定中止诉讼、裁定继续诉讼等则是职权主义诉讼的体现。(6)

而民事诉讼的当事人主义（又称“当事人进行主义”）被定义为：

当事人进行主义：职权进行主义的对称，民事诉讼程序的开始、进行及终结，均依当事人的意思表示而决定。它是民事诉讼的重要理论原则。依据当事人进行主义，民事诉讼程序因当事人的起诉而启动，二审程序因当事人的上诉而开始，当事人可以通过撤回起诉、上诉或和解而终结民事诉讼程序。当事人进行主义是资产阶级革命胜利的产物，它是在批判封建诉讼制度和原则的基础上形成的，是对封建时期法官主宰整个审判过程，当事人只听从法官指挥的审判方式的否定。当事人进行主义于19世纪首先出现于法国、德国，以后被各国民事诉讼法所借鉴和规定。各国在采用当事人进行主义的同时，也不同程度地兼采职权主义。在我国民事诉讼中实行处分原则，即当事人有权处分自己的诉讼权利和实体权利，如撤诉、和解、上诉等，但是，当事人的处分行为必须符合法律的规定，即当事人的处分行为不能损害国家、集体和他人的利益。(7)

据此可知，在西方现代诉讼制度中，职权主义作为一种审判模式只存在于刑事诉讼，民事诉讼无不采用当事人主义(8)，职权主义只是民事诉讼的辅助手段。

当然，历史上并非没有出现过职权主义民事审判模式。按张卫平的观点，苏联民事诉讼体制属于绝对职权主义审判模式：

法院无论在收集证据，或者在审查双方当事人关于放弃诉讼请求，承认请求以及和解等声明方面，都要进行广泛的干预，目的是要帮助当事人实现他们的权利和合法利益……法院在解决案件时不受双方当事人请求范围的拘束……不仅当事人等有责任向法院提出能够证明自己要求的证据，而且法院也有权自己主动收集证据以便查明当事人真实的相互关系。(9)

深受苏联的影响，中国1982年的《民事诉讼法（试行）》也可以归为职权主义审判模式：

在对待裁判争议的事实根据上，法院对民事争议的裁判可以不依当事人的陈述和提出的证据为根据。法院可以、甚至完全以自己独立收集的证据为依据对案件进行裁决。法院在诉讼中完全不受当事人双方陈述的约束，当事人的陈述顶多不过是法院做出公正裁判的信息渠道之一……在各种具体程序的启动和终结方面，法院具有主动性和决定性……在证据收集方面，法院可以在当事人主张的证据范围以外收集其他任何证据……在对待国家公益或社会利益与当事人的个体利益的相互关系上，强化国家公益或社会利益，弱化当事人的个体利益，从而在一定程度上否定当事人的处分权……(10)

而在龙泉司法档案中发现的所谓职权主义民事审判模式，就是指类似苏联或中国1982年的职权主义民事诉讼规则。

清末民初的职权主义民事审判模式，系从传统细故审理转化而来，因此除与当事人主义民事诉讼进行比较外，还需要界定其与传统细故审理的区别。对传统细故审理的讨论已经相当丰富(11)，这里只从审判模式类型的角度略作总结。理解传统细故审理模式或可参考现代中国曾经流行的马锡五审判模式。马锡五审判模式名义上虽由1943年任陕甘宁边区高等法院分庭庭长的马锡五开创，实际上则是对当时边区司法审判的概括，其特点从宣传角度讲是深入群众，从法律史角度讲是“对我国传统的民间纷争解决方式的直接继承和发扬”，“纠纷解决的裁判者直接深入到纷争现场，了解纷争形成的过程，调查收集有关纷争的证据，并在此过程中对当事人双方进行说服教育，最终化解（审判与调解相结合）纠纷”(12)。虽然“裁判者直接深入到纷争现场”这一点与传统细故审理有明显区别，但就“对当事人双方进行说服教育，最终化解（审判与调解相结合）纠纷”而言，马锡五审判模式与被描述为“教谕式调停”的细故审理模式非常一致，简言之，两者都是“强制调解”而非“依法判决”的过程。

20世纪90年代以来，中国再次经历民事审判模式的变革，变革的对象是说服教育式的马锡五审判模式与苏联式职权主义审判模式(13)。与此类似，清末民初时期民事审判模式的演变，同样在强制调解、职权主义、当事人主义三种审判模式之间展开。两次变革的历史背景、社会动力、政治意义都有根本区别，但在司法技术层面有诸多问题可以相互参照(14)。

三　《天津府属试办审判厅章程》的重新发现

中国职权主义民事审判模式在当代是移植苏联民事诉讼体制的结果，在近代则是清末司法变革的特殊产物。清末职权主义民事审判的立法，发端于光绪三十二年（1906）沈家本、伍廷芳制定的《大清刑事民事诉讼法草案》（以下简称《刑事民事诉讼法》），又以1907年袁世凯主持制定的《天津府属试办审判厅章程》的立法技术最为完备，同年制定的《各级审判厅试办章程》则施行十余年之久，影响甚大。关于这三部刑民合一的诉讼法规，讨论《刑事民事诉讼法》的专题论文甚多，关注点集中于张之洞等人对该法规的激烈反对及其废止（搁置）的过程。但在对《刑事民事诉讼法》的众多反对声中，袁世凯对该法规多有肯定，《天津府属试办审判厅章程》其实是对《刑事民事诉讼法》的修正与完善。《天津府属试办审判厅章程》作为一部地方性临时法规，长期未受到法律史界重视，只有张培田、李胜渝论述过这三部法规制定过程的连续性以及《天津府属试办审判厅章程》的立法特色，也明确指出《各级审判厅试办章程》是“根据《天津府属试办审判厅章程》的试验结果”修成(15)，但并没有阐明《天津府属试办审判厅章程》对《刑事民事诉讼法》有所传承。

这三部法规的审判模式，目前只对《刑事民事诉讼法》形成专题讨论，明确其刑事审判模式属于职权主义或传统纠问式，但其民事审判模式的性质尚无定论。胡瀚依据该法规第116条认为它“以当事人主义诉讼模式为主导”，但该法规第119条规定“当两造及各证人质讯时，如有不明处，公堂可随时索解”，因此又认为其“仍然存在着职权主义的因素”，是“混合模式”(16)。胡康则在确定其刑事诉讼属于“传统纠问式审判”的同时，指出该法未能对刑、民案件进行严格区分，仍将婚姻家庭案件归为刑事，又由于当时尚无民法，指出民事诉讼尚不具备独立的条件(17)。论者无从确认这部法规的民事审判模式，原因一方面是因《刑事民事诉讼法》立法技术上的简陋混乱，比如其第116条详细规定的案值“逾五百圆者”在民事诉讼审讯时应进行言词辩论的规则确实具有当事人主义的特点，但其第115条规定的对于案值“未逾五百圆者”，“公堂讯问证人，及检查凭证之后，应即决定判词”又毫无当事人主义色彩(18)；另一方面正如张之洞所批评的，在实体法（民法）不具备的情况下移植当事人主义民事审判程序根本就是无稽之谈。

可能因为是一部地方性临时法规，袁世凯主持制定的《天津府属试办审判厅章程》几乎已被法史研究者遗忘。其实这部法规比较明确地构建了职权主义民事诉讼规则，而这又是继承和修正《刑事民事诉讼法》的结果。在张之洞等人严厉批评《刑事民事诉讼法》之前，袁世凯率先对该法提出整体肯定的评价，认为“今奉颁刑事、民事诉讼各法，考欧美之规制，准中国之情形，大致变略为详，变虚为实，原文二百六十条，相承一气”，除了“陪审员”部分断难施行以外，其他内容虽有不妥，但仍可作为修正的基础，“谨督同属僚中之娴习法律者，体察本地情形，悉心研究，或原文罅漏，尚待声明；或礼俗不同，暂难更变”(19)。据王仁铎编《天津府属试办审判厅章程理由书》，天津试办章程的大量条文参照或直接援引《刑事民事诉讼法》，如第3条刑事、民事案件分设的理由为“谨按：此条系规定案件之分类，采用修律大臣奏颁民、刑诉讼法第一条”(20)。诸如此类的“理由”多达30余条，可以说《天津府属试办审判厅章程》就是《刑事民事诉讼法》的修订版。同年法部奏呈《各级审判厅试办章程》时，称赞《天津府属试办审判厅章程》“调和新旧，最称允协，洵足为前事之师”，并明言“既于该章程所试行者采用独多”(21)，说明它无疑是继承了《天津府属试办审判厅章程》的立法成果。但《天津府属试办审判厅章程》对诸多审判程序的具体规定，在《各级审判厅试办章程》中已经简化为第33条“凡审判方法，由审判官相机为之，不加限制”，这几乎赋予审判官调查与裁判的无限权力(22)。总之，清末三部刑民合一诉讼法的制定是前后传承的过程，其立法原则具有共通性，其职权主义的民事审判模式可以依据立法技术最为完备的《天津府属试办审判厅章程》予以确认。

这三部诉讼法对传统细故审理模式的破坏或抛弃，主要体现在否定审前准理制度、允许单方审理（缺席审判）与上诉制度、取消遵结状制度等方面。而《天津府属试办审判厅章程》第51条刑事、民事案件共同适用，其中规定“凡审讯先讯问被告，次原告，次证人，皆隔别讯问，其必须对诘者亦得同时讯问，但非经承审官发问，两造不得自行辩驳”(23)，《天津府属试办审判厅章程理由书》进一步解释称“其用隔别讯问者，欲易得事实之真相也”(24)，强调实质真实主义原则——这是职权主义与当事人主义诉讼模式的主要区别之一。

四　司法实践中职权主义审判模式的构建

将民国初年诉讼文书的法源追溯到以《天津府属试办审判厅章程》为核心的三部刑民合一诉讼法的规则，据此确认职权主义民事审判模式后，对龙泉司法档案文书的解读与诉讼规则的梳理便形成了比较清晰的线索。除对法规、制度与审判机构的演变进行梳理外，本书的研究重点是对传票、诉状、调查报告、庭审记录与判决书这5种主要民事诉讼文书的演变进行解读与分析。

关于诉状。传统细故审理与当事人主义审判模式都有自己固有的诉状叙述模式，职权主义审判模式既没有悠久的传统，又缺乏完备的法理体系，自然没有形成独有的诉状叙述模式。清代的诉状形成了“无异、突出、非沐、乞叩”的叙述模式，对此问题学界尚无专题研究。本书第三章围绕“无异”概念重新总结传统细故审理的内在逻辑。光绪年间三部刑民合一诉讼法虽然也有对诉状叙述模式的具体规定，但这些法规或被搁置，或为地方性的暂行法规，对司法实践没有形成明显的影响。已经修成但未及施行的《大清民事诉讼律草案》已经确立了当事人主义原则，当事人主义民事诉状叙述模式在清末民初的法学界、律师界已经相当流行，主要体现为“事实、理由、请求”的三段式结构，20世纪30年代以后又形成围绕“诉讼标的”展开的诉状叙述模式。本书第四、五章梳理状纸程式的演变，法规中对诉状叙述模式规定的调整，当事人主义诉状模式的形成，以及新式状词的知识传播途径。1929年县法院建立之前，龙泉县的状词主要沿袭传统的叙述模式，并根据司法变革的进展调整某些具体的表述，职权主义诉讼法规对诉状的要求在龙泉司法档案中没有明显的体现，只有背景特殊的李镜蓉曾于1914年撰写过一件“事实、理由、请求”模式的疑似当事人主义诉状。进入20世纪30年代，民事诉状的批词开始消失，意味着诉讼“准理”制度的终止，明确的诉讼请求成为民事诉状固有的内容，这两方面的此消彼长标志着当事人主义诉状叙述的确立。但当时传统状词的“无异”观念并未消失，标准的现代民事状词也不多见，民众自撰状词依然大量保留了传统状词的叙述模式，甚至出现了1934年律师练公白撰写的一件状词将标准现代民事状词嵌入传统“无异”状词叙述模式的情况。本书第六章依据练公白的这件状词，提出传统与现代性不对应关系的概念，并结合1914年李镜蓉的状词，对民事审判模式现代化进程中的传统与现代性的互嵌关系展开讨论。

关于传票。传统细故审理本质上是强制性调解，调解须经当事人服从而成立，因此必须确保当事人等到案受讯。传讯由差役执行与负责，传票其实是差役接受指派的公文——“信牌”“差票”的一种。本书第七章以相当大的篇幅追溯了宋代之后的传票即“信牌”“差票”的演变历程。如果传讯不到，传统细故审理模式就难以为继，当事人利用避讯破坏审判进程因此成为可能。本书第八章专题讨论龙泉司法档案晚清文书所见的“屡票不案”现象。清末三部刑民合一诉讼法规均有缺席审判的规定，当事人传讯不到不再影响诉讼进程，传讯逐渐演变为将传票送达当事人等制度。但是除了《刑事民事诉讼法》含糊地规定“凡传票，由公堂饬堂弁亲交被告”以外(25)，三部刑民合一诉讼法规对传票送达制度都没有做具体的规定。基层审判机构不得不在司法实践中自行摸索传讯制度，先后经历了不再要求传票送递人为当事人到案应讯负责，取消传票收费，逐渐建立传票签收（送达证书或回执）制度等变革，整个过程不无混乱与困扰。本书第九章主要讨论这个演变过程。

关于调查报告。在现代民事诉讼中，庭外调查一般只是辅助手段，并非必要程序。传统细故审理与调查相关的程序则比较丰富，有查明、查理、查勘等不同形式。查明是审前程序，主要作用是确认纠纷的虚实，据以决定是否受理（准理）案件。查理是庭外调解程序。两者其实都不是细故审理的正式程序。查勘则是在有必要的情况下对当事人提出的事实主张及证据进行核查，相当于现代民事诉讼制度中的勘验。但在龙泉司法档案1912年至1918年间的调查报告中出现了秘密调查程序，这是在职权主义诉讼规则不健全的情况下，基层审判机构在司法实践中自行摸索诉讼程序非常突出的一种表现。民事诉讼的秘密调查程序从产生到消亡只有短短数年时间。龙泉县1912年的县知事朱光奎是该制度的首创者，他有可能是在脱离庭审程序的情况下仅依据秘密调查的结果直接形成了事实认定。杨毓琦似乎是朱光奎的拙劣模仿者，脱离庭审、依据秘密调查直接“发现真实”的审判模式在他手中几乎成为一场灾难。此后张绍轩、张济演两位审判官的事实认定不再脱离庭审，但秘密调查仍是事实认定的基础。最后王施海仍然采用秘密调查程序，但调查结果不再构成事实认定的直接依据，而是成为庭审的准备工作。通过秘密调查“发现真实”，是职权主义审判模式中实质真实主义观念的极端体现，其明显的局限性及自我修正的过程，体现了这一时期基层司法实践的困境及相当程度的能动性。这是本书第十章“秘密调查兴衰史”所讨论的内容。

关于庭审记录。龙泉司法档案先后出现了供词、讯问笔录与言词辩论笔录三种形式的庭审记录，与诉状或判决相比，其变化脉络显得尤为清晰，研究中一度设想将其作为确定诉讼史分期的有效依据。但随着解读的深入，发现其中的问题非常复杂。首先，形式上的供词未必仍是供词，1916年以后的供词叙述变得支离破碎，实质上是供词形式的讯问笔录；其次，1922年以后的讯问笔录脱离了供词形式，似乎名副其实，但审判官在依职权开展的庭审中又会参照当事人主义原则及言词辩论程序；最后，1930年以后讯问笔录变为言词辩论笔录，庭审也严格采用言词辩论程序，但当事人一般不具备独立陈述与辩论的能力，需要根据审判官的问题提示完成言词辩论，因此言词辩论笔录的内容多为审判官与当事人之间的问答，形式上类似讯问笔录。本书第十一、十二章讨论供词的变形以及讯问与言词辩论之间形式与实质的纠缠。

关于裁断文书。自1913年要求审检所制作判词，1914年又允许以堂谕代判词，至1934年禁止堂谕代判决，这期间中国出现了堂谕与判决（词）两种裁断文书形式并行的双轨体制。从审判模式的角度讲，其中又有三种规则的层叠，《天津府属试办审判厅章程理由书》阐明判词只是对传统堂谕“即仍旧例而略增加之”(26)，但1915年《遵照部订判词程式通饬》要求按当事人主义原则撰写民事判决，导致双轨制中堂谕与判决的诉讼原则的背离。本书在第十三章梳理双轨制的形成，第十四章则描述在司法实践中，无论堂谕、判词或判决，其体现的诉讼观念并不确定，因人因时灵活变化，只是1922年《民事诉讼条例》施行以前两种裁断文书大体维持着诉讼观念的一致性，此后则出现明显的分裂，直至1926年以后堂谕迅速消失。

总之，构建职权主义民事审判模式的清末三部民刑合一诉讼法规，对传票、诉状、庭审记录与判词都有所规定。而司法实践的实际状况，一方面深受职权主义审判模式的影响，另一方面却很少严格遵守这些法条的规定，反而是没有明文规定的秘密调查程序最能体现职权主义审判模式的特点。这一时期的民事诉讼总给人以杂乱无章的印象，或误以为这是传统细故审理与现代当事人主义审判模式的纠缠，很难意识到其背后存在职权主义审判模式的制度框架。

五　民事诉讼规则的层叠错位现象

从职权主义民事审判模式在司法实践中若隐若现、捉摸不定的背后，又可以观察到民事诉讼规则的层叠错位现象。

一方面，职权主义民事审判模式确实以法规的形式存在，并且在全国范围内施行过相当长一段时间。如前文所述，其发端是受到较多关注的《刑事民事诉讼法》，其完善是《天津府属试办审判厅章程》，其实施则是《各级审判厅试办章程》。另一方面，构建这种审判模式的法规从未获得充分的合法性。不仅《刑事民事诉讼法》因备受质疑而旋遭搁置，《天津府属试办审判厅章程》作为地方性临时法规长期被人忽视，即使是施行十余年之久的《各级审判厅试办章程》本身也是临时性法规。其实，在《刑事民事诉讼法》被搁置后，清廷的立法方向迅速转向法律移植，并于1910年修成当事人主义的《大清民事诉讼律草案》，并计划于1914年实施；而《各级审判厅试办章程》于1907年修成（仅历时2个月而已）、1909年实施，在立法与实施两个方面都扮演着临时顶替的角色。虽然直至1922年中国才第一次颁布当事人主义的《民事诉讼条例》，但自1910年《大清民事诉讼律草案》形成之后，作为司法变革的方向，当事人主义审判模式已经确立了其在法理上的合法地位。《各级审判厅试办章程》非但是临时性的，在法理上也不具备充分的合法性，这是职权主义审判模式不能充分发展的重要原因。

同样重要的是，《各级审判厅试办章程》不但没有充分的合法性，而且从未在全国范围内实施。清末司法独立变革最重要的举措是试办审判厅，《各级审判厅试办章程》仅用于审判厅，但各地建立审判厅的范围极其有限，县级审判厅更寥寥无几，除了状纸形式的变化，这一法规对清末龙泉县的审判模式几乎没有任何影响。民国初年，龙泉县仍没有成立审判厅，其审判机构虽不断有所调整，但总体上仍实行县知事兼理司法制度。这期间以《县知事审理诉讼暂行章程》为代表的适用于龙泉县的审判制度有一个共同的特点，即无不参照《各级审判厅试办章程》而修订，却不能充分实施该章程，从而造成基层审判机构的适用法与国家诉讼法的严重脱节。

总之，职权主义审判模式在清末民初既未获得充分的合法性，又未广泛实施，因而造成这种审判模式隐晦不彰、捉摸不定的形态。这种现象意味着清末民初民事诉讼规则不同层面——立法、实施法、适用法，以及未必能遵守适用法的司法实践——之间的脱节错位，这就是诉讼制度的“层叠”现象。

层叠现象是理解当时民事诉讼规则复杂性的重要背景，对解读1930年以前的龙泉司法档案意义重大，因此整个研究先以第一编的两章内容交代近代中国民事诉讼的立法史以及龙泉县审判机构的变迁。具体而言，龙泉县诉讼规则的层叠现象又经历了几个阶段：1.1912—1916年执法科、审检所、县公署时期，立法、实施法、适用法与司法实践四级层叠错位；2.1916—1922年，在浙江省重建审检所之后，司法实践中细故审理的色彩减弱，层叠错位现象由四级变为三级；3.1922—1929年，北洋政府的《民事诉讼条例》取代《各级审判厅试办章程》，诉讼规则的立法、实施法两个层面得以统一，龙泉县继续实行县知事兼理司法制度，适用法与实施法仍存在层叠错位；4.1929年11月县法院成立后，龙泉县诉讼规则的层叠错位现象基本消失。

六　从诉讼史反思现代性

如果认同现代化的线性发展时间观，那么过渡模式、层叠现象，都可以理解为是减少现代化阻力的变通手段，同时也体现了现代化进程的曲折艰难。但是如果对线性发展时间观有所质疑，就会意识到所谓的过渡模式、层叠现象可能正是历史常态，现代性虽然引导着社会变迁的方向，却很难改变既有社会固有的结构模式。从这种意义上讲，与其将传统社会结构视为现代化进程的载体，不如把现代性（现代化进程）视为新参与既有社会结构的一个特殊要素，本书的终编“兼论”部分将从这个角度尝试重建中国的“现代性图景”。

通过对相关法规与机构的梳理，以及龙泉司法档案中传票、诉状、调查报告、庭审记录与裁断文书等5种主要民事诉讼文书的解读与分析，可以发现清末民初的民事诉讼主要采用职权主义审判模式，其法规依据可以追溯到清末的《天津府属试办审判厅章程》等。由于立法技术过于简陋，相关法规在确立职权主义审判原则的同时，不能提供合理完备的诉讼程序，为了维系审判事务的运作，基层审判机构于是依职权自行探索诉讼规则，导致北洋时期民事诉讼程序处于极不稳定状态。这种不稳定状态具体表现为传统与现代性的断裂、层叠与互嵌等结构模式，由此形成一种“既有结构局部现代化”的图景，其主要特点包括：1．始终摆脱不了“两头不到岸”的过渡、断裂状态；2．传统与现代性的断裂催生出各种临时弥补机制；3．“纯正”现代性的异化在中国社会是常态，现代化的意义只能从传统与现代的互嵌关系中获得理解。如果中国注定不能构建“完美”的现代性社会形态，那么突破现代性的视野就成为探寻中国社会“理想类型”的必要条件——需要声明的是，这并不意味着本书的论述将会倾向于某种保守主义的立场。

把这部分称为“兼论”而非“结论”，理由是历史研究的结论只能停留在史实层面上的总结，“理论构建”绝不可能由“历史事实”逻辑性地推导而出，而只能是从某些历史事实中获得启发，依据自己的价值立场所展开的主观构建。笔者并非法史学领域的研究者，本来就是怀着对现代性理论的困惑而展开对龙泉司法档案民事诉讼文书的研究，但作为史学工作者，仍应该强调史实还原与理论构建之间的清晰界限。因此，笔者为整个研究设定的目标，首先是作为龙泉司法档案的整理者，通过对近代中国诉讼史的梳理，为这批档案的利用提供更多解读上的便利；其次是揭示近代中国民事诉讼史的职权主义过渡阶段，或为诉讼史研究提供某些补充；最后则是出于自己的价值关怀，从以上史实梳理中获得启示，进而反思现代性理论并尝试重建近代中国转型的解释范式。

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(1)　参见王志强：《辛亥革命后基层审判的转型与承续——以民国元年上海地区为例》，《中国社会科学》2012年第5期。王志强认为上海地区的审判模式出现了从超能动主义向中立主义的转型，但仍部分保留了旧有模式。论文以上海这种在现代化进程中具有特殊地位的地区为例，并提出了“超能动主义”与“中立主义”等比较特殊的概念描述诉讼规则的演变。该文与本书的讨论相互参照，无疑为理解中国的近代民事诉讼史提供了更加立体、广阔、丰富的视野。

(2)　论述中国近代诉讼史的相关论著很多，但较少涉及清末民初司法实践中民事审判模式的问题。参见韩秀桃：《司法独立与近代中国》，清华大学出版社2003年版；李启成：《晚清各级审判厅研究》，北京大学出版社2004年版；杨立杰：《民初民事诉讼法制现代化研究（1912—1928）》，重庆大学2008年博士学位论文；张德美：《从公堂走向法庭——清末民初诉讼制度改革研究》，中国政法大学出版社2009年版；张勤：《中国近代民事司法变革研究——以奉天省为例》，商务印书馆2012年版；唐仕春：《北洋时期的基层司法》，社会科学文献出版社2013年版；侯欣一：《创制、运行及变异——民国时期西安地方法院研究》，商务印书馆2017年版；〔美〕徐小群著，杨明、冯申译：《现代性的磨难——20世纪初期中国司法改革（1901—1937）》，中国大百科全书出版社2018年版。

(3)　关于职权主义民事审判模式的概念，下文将专门界定。需要说明的是，“当事人主义”与“职权主义”，或“纠问式”与“对抗式”，都是诉讼法理学约定俗成的概念，一旦落实到司法实践的层面，各国的诉讼规则却各不相同。从这种意义上讲，任何审判模式都有特殊性，历史学的审判模式研究应该以发现多样性与差异性为目标，并没有严格意义上的、非此即彼的审判模式可言。民国时期的民事审判当然是特殊的、变化的，简单套用西方诉讼法概念无助于说明审判模式的具体形态。只是由于民国时期民事诉讼规则演变的最终结果是移植德、日民事诉讼法，其“当事人主义”的性质既是法理上通常的定义，又很好地概括了诉讼规则的特点，也体现了当时司法变革的明确目标。在采用“当事人主义”概念的基础上，为方便比较与概括，故而借用通常与“当事人主义”对应的“职权主义”概念来描述民事诉讼规则演变的过渡状态。虽然过渡时期的诉讼规则大致上符合一般“职权主义”的特征，但西方并不存在严格意义上的职权主义民事审判模式（“职权主义”通常只适用于刑事诉讼），过渡时期的相关立法中也不存在“职权主义”的概念，因此使用“职权主义”这个概念主要是一种描述、比较性的概括，并不具备严格的法理意义。参见〔美〕米尔伊安·R.达玛什卡（MirjanR.Damaˇska）著，郑戈译：《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》，中国政法大学出版社2015年版。

(4)　刘家兴编：《北京大学法学百科全书：民事诉讼法学、刑事诉讼法学、行政诉讼法学、司法鉴定学、刑事侦查学》，北京大学出版社2001年版，第706页。

(5)　刘家兴编：《北京大学法学百科全书：民事诉讼法学、刑事诉讼法学、行政诉讼法学、司法鉴定学、刑事侦查学》，第64页。

(6)　刘家兴编：《北京大学法学百科全书：民事诉讼法学、刑事诉讼法学、行政诉讼法学、司法鉴定学、刑事侦查学》，第706页。

(7)　刘家兴编：《北京大学法学百科全书：民事诉讼法学、刑事诉讼法学、行政诉讼法学、司法鉴定学、刑事侦查学》，第62页

(8)　张卫平曾指出：“笔者一直主张把英美法系民事诉讼体制和大陆法系民事诉讼体制归入同一基本模式——当事人主义，就是因为英美法系民事诉讼体制和大陆法系民事诉讼体制完全符合当事人主义的基本特征和质的规定性。”参见张卫平：《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》，《现代法学》1996年第6期。

(9)　张卫平：《绝对职权主义的理性认知——原苏联民事诉讼基本模式评析》，《现代法学》1996年第4期。

(10)　张卫平：《转制与应变——论我国传统民事诉讼体制的结构性变革》，《学习与探索》1994年第4期。

(11)　参见〔日〕滋贺秀三等著，王亚新等译：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版；〔日〕寺田浩明著，王亚新等译：《权利与冤抑：寺田浩明中国法史论集》，清华大学出版社2012年版；〔美〕黄宗智：《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，中国社会科学出版社1998年版；林端：《中西法律文化的对比——韦伯与滋贺秀三的比较》，《法制与社会发展》2004年第6期；俞江：《明清州县细故案件审理的法律史重构》，《历史研究》2014年第2期。

(12)　张卫平：《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》，《现代法学》1996年第6期。

(13)　参见王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版；张卫平：《转换的逻辑——民事诉讼体制转型分析》，法律出版社2007年版。

(14)　笔者有关当代中国民事诉讼体制变革的知识缺失，因王亚新教授当面的教诲指导而得以弥补，特致以衷心感谢。

(15)　张培田、李胜渝：《中国近代诉讼审判机制转型初期的折衷变通》，《中西法律传统》（第5卷），中国政法大学出版社2006年版，第354页。

(16)　胡瀚：《〈大清刑事民事诉讼法〉草案若干问题刍议》，《重庆科技学院学报（社会科学版）》2010年第22期。

(17)　胡康：《〈大清刑事民事诉讼法草案〉立法导向考辨》，《求索》2010年第2期。

(18)　《刑事民事诉讼法》，怀效锋主编：《清末法制变革史料》（上卷），中国政法大学出版社2010年版，第443页。

(19)　袁世凯：《袁世凯奏遵旨复陈新纂刑事民事诉讼各法折》，怀效锋主编：《清末法制变革史料》（上卷），第387页。

(20)　王仁铎：《天津府属试办审判厅章程理由书》，《北洋法政学报》1907年第31册，第3页。

(21)　《法部奏酌拟各级审判厅试办章程折》，怀效锋主编：《清末法制变革史料》（上卷），第413页。

(22)　参见胡康：《论清末民事诉权制度的变革》，西南政法大学2010年博士学位论文。

(23)　《天津府属试办审判厅章程》，《北洋法政学报》1907年第10册，第17页。

(24)　王仁铎：《天津府属试办审判厅章程理由书》，《北洋法政学报》1907年第32册，第42页。

(25)　《刑事民事诉讼法》，怀效锋主编：《清末法制变革史料》（上卷），第442—443页。

(26)　王仁铎：《天津府属试办审判厅章程理由书》，《北洋法政学报》1907年第33册，第67页。