第4章 审查 审批阶段的法律问题

问题11：夫妻一方对外所负债务，是否为夫妻共同债务

问题难度：★★

问题解答：

近几年，在立法层面，关于夫妻共同债务的认定发生了较大变化。2018年1月18日施行的《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》对《婚姻法司法解释二》第二十四条的规定进行了修订，将夫妻共同债务的举证责任从债务人变更为债权人，加重了债权人的举证责任，同时，也引导金融机构等债权人按照“共同合意、共债共签”的原则开展业务。民法典第一千零六十四条进一步确认了最高院2018年司法解释的内容。

根据目前的法律规定，判断夫妻共同债务应当分三步进行。

第一步，判断夫妻有无举债的共同意思表示，即夫妻双方是否对所负债务共同签字，或者事后追认。“追认”既包括明确表示认可，也包括默示同意或以行为表示同意，例如，未签字一方当时在场但未表示不同意、未签字一方代替还款等。如果符合共同举债的合意，即符合法律关于“共债共签”的原则，则视为夫妻共同债务。

第二步，如果没有举债的共同意思表示，要进一步判断夫妻一方所负债务是否属于“家庭日常生活需要所负债务”。如果属于，则认定为夫妻共同债务。如果不属于，则认定为一方所负的个人债务。“家庭日常生活需要所负债务”是指家庭正常的衣食住行、消费、养老、教育、医疗的支出所负债务。对这类债务的认定，属于法官的自由裁量权，法官一般会结合负债金额大小、家庭富裕程度、夫妻关系是否安宁、当地经济水平及交易习惯、借贷双方的熟悉程度、借款名义、资金流向等因素综合予以认定。银行在办理消费类贷款时，经常以“装修”为贷款用途，如果贷款实际用途确实是“装修”，则认定为“家庭日常生活需要所负债务”，如果贷款实际用途不是“装修”而挪作他用，很可能被认定为“非家庭日常生活需要所负债务”，也就可能认定为非夫妻共同债务，具体请参阅“案例分享”部分。

第三步，对于既没有共同举债意思表示，又超过家庭日常生活需要所负的债务，如果债权人有证据证明该债务用于夫妻共同生活或共同生产经营的，可以认定为夫妻共同债务。如果债权人不能举证证明的，则不认定为夫妻共同债务。

另外，夫妻关系存续期间的共同债务，双方离婚后仍然有效。债权人可以向夫妻双方同时主张权利。一方偿还后，可以依据离婚协议或人民法院的法律文书向另一方主张权利。离婚时对债务的分配方案，是夫妻双方内部的约定，不得对抗第三人，除非第三人明知且同意。

信贷管理建议：

关于夫妻共同债务的风险管理，应当重点做好以下两点。

首先，要积极适应民法典和司法解释的调整，银行等金融机构应当按照“共债共签”的原则制定并落实“夫妻双人双签”制度，包括担保人也要落实“担保人夫妻双人双签”制度。如果因客观原因或业务需要由一方签字的，应当在调查、审查阶段如实反映，在审批时将签字一方的资产负债情况和收入作为审批依据，而不能将夫妻家庭的总资产负债情况和总收入作为依据。

实务中，有营销人员提出，因落实“夫妻双人双签”导致丧失了一部分业务机会。通过笔者调查发现：因银行要求夫妻双方签字就不办理贷款的客户，往往说明这笔贷款不是用于正常的家庭生活或家庭经营需要。当贷款存在挪用时，贷款损失的概率也就相应大幅增加。与此同时，借款人出现这类诉求的概率不高，不会对业务拓展构成重大影响。因此，建议金融机构在夫妻共同债务这个问题上，接受法律规范的引导，相应调整业务的办理要求。

其次，针对事前没有签字的夫妻共同债务，可以按照阶段采取不同措施：如果在贷款存续期内，可以在贷后检查中要求借款人的配偶签字，对贷款的事实予以“追认”。如果贷款已经逾期且借款人拒不配合签字，在诉讼阶段，也应当将未签字的一方列为被告，在法院审理阶段尽可能举证证明债务用于夫妻共同生活或共同经营。

法条链接：

民法典第一千零六十四条 夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务。夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务；但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。

《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》（法释〔2018〕2号）：

第一条 夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。

第二条 夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持。

第三条 夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。

《婚姻法司法解释二》第二十五条 当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。

案例分享：

（一）兴业消费金融股份公司与黄某、游某金融借款合同纠纷（〔2018〕闽0123民初1124号）

法院认为，黄某递交的《兴业消费金融股份公司家庭综合消费贷款申请表》及其与兴业公司签订的《兴业消费金融股份公司家庭综合消费贷款核准确认书》系双方当事人真实意思表示，借款合同有效。黄某取得借款后，未按合同约定履行还款义务，违反了合同约定，兴业公司根据合同约定有权要求黄某还本付息，并支付滞纳金。虽然借款发生在黄某与游某夫妻关系存续期间，但兴业公司未能提供证据证明该借款用于黄某与游某夫妻共同生活、共同生产经营或者是黄某与游某有共同的意思表示，故根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》的规定，该借款应认定为黄某个人债务。兴业公司认为该笔借款系夫妻共同债务的诉讼请求，本院不予以支持。

（二）中银消费金融有限公司与解某、孔某借款合同纠纷（〔2018〕鲁0891民初1678号）

法院认为，被告孔某与被告解某虽系夫妻关系，但解某以个人名义借款且数额较大（12万元），《“新易贷”信用贷款额度申请和使用合约》中借款用途虽显示为“家装”，但孔某并未在该合约上签字，故不能认定该笔借款为夫妻双方的共同意思表示。依照《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”，原告没有证据证明该笔借款确系用于夫妻共同生活期间的“家装”或者基于夫妻双方共同意思表示，故涉案借款不应认定为孔某与解某的夫妻共同债务，被告孔某不应承担共同还款责任。

（三）崔某、杨某民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（〔2018〕最高法民申634号）

本案中，出借人是杨某，借款人马耀中专门从事民间借贷以赚取息差的业务，马耀中的配偶崔某提出主张：应当适用新的《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》，而非《婚姻法司法解释二》；认定马耀中所负债务不属于夫妻共同债务。

最高院再审认为，申请人崔某提出的申请再审的法律依据是《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》。经查，该解释自2018年1月18日起施行。本案二审判决日期是2017年9月14日，本案发生和判决时该解释并未施行。故二审法院根据《中华人民共和国婚姻法》第十九条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第二十四条作出判决，适用法律正确。

并且，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条也规定：夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。根据被申请人提供的生效民事调解书等证据足以证实，马耀中主要从事民间借贷赚取利息差的生意。本案中，马耀中虽然以个人名义借贷了超出日常开支所需债务，但该行为属于赚取利差的投资经营行为，所获利息亦用于夫妻共同生活，崔某无证据证明其和马耀中有其他的收入足以支持其购买车辆及多处房产。由于杨某已经证明案涉借款系马耀中赚取利差的投资经营行为，利息用于夫妻共同生活，故该债务属于夫妻共同债务，应由马某和崔某夫妻共同偿还。至于崔某在申请再审时提出其和马耀中名下的车辆和房产是在案涉借款前购买，但这些财产购买的时间并不影响其应当承担的本案的还款责任。也就是说，即使是在案涉借款之前购买的，这些财产也应当用来偿还案涉借款。只要案涉借款不还，马耀中和崔某名下的任何财产均系案涉借款的责任财产。故崔某的此点申请再审理由不能成立。

问题12：公司作为借款人或担保人，必须出具股东会或董事会决议吗

问题难度：★★★

问题解答：

公司作为借款人，法律和司法解释并没有规定必须出具股东会或董事会决议，因此，即使公司没有出具股东会或董事会决议，公司对外签订的借款协议也是有效的。

公司作为担保人，根据《公司法》第16条的规定，应当履行内部审议程序。具体规定参见“法条链接”。这里需要重点注意的是，《公司法》将公司章程作为公司管理的“宪法”，在公司管理中具有至高无上的地位，因此，公司对外担保的决议必须符合《公司章程》的约定。当《公司章程》的约定与法律法规的规定不一致时，应当适用《公司章程》，重大违法约定除外。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第七条和2019年11月8日印发的《九民纪要》第十八条规定对此问题作出了较为清晰的解释。

1.善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意。《公司法》第十六条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第十六条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第十六条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第十六条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出约定，也无论章程约定的决议机关为董事会还是股东（大）会，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，决议的同意人数及签字人员符合公司章程的约定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确约定的除外。

2.债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。

信贷管理建议：

目前，银行存在以下三种做法：一是对借款人和担保人均不要求出具决议，除非公司章程有特殊规定；二是对借款人不要求出具决议，对担保人要求按照公司法或公司章程的规定出具决议；三是对借款人和担保人均要求按照公司法或公司章程的规定出具决议。通过比较分析可以看出，第一种做法是为了提高效率，提升客户体验感，有利于业务营销，但是担保人“脱保”的法律风险较大。第二种做法符合法律规定，对借款人简化程序，对担保人严格要求。第三种做法过于强调控制法律风险，显然不利于业务营销和拓展。因此，笔者推荐第二种做法，在符合《公司章程》规定的前提下，借款人可以不出具相关决议，担保人必须出具相关决议。

银行应当根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第7条的规定，按照“形式审查”的要求调整内部规范，对于公司提供担保的应当做到以下核心要求：有担保，必有决议；有决议，必符合章程约定。在具体业务的调查审查中，经办人员要做到“四看”：看公章、看签字人、看章程、看决议。

法条链接：

公司法第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

民法典第五百零四条法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。

（已废止：合同法第五十条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。）

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第七条公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。

案例分享：

招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷（〔2012〕民提字第156号）

本案中，招商银行股份有限公司大连东港支行向大连振邦集团有限公司发放贷款，由大连振邦氟涂料股份有限公司提供连带保证担保。大连振邦氟涂料股份有限公司提出，《股东会担保决议》中多处内容虚假，非公司真实决议，招商银行未尽到审查义务，不承担保证责任。

最高院认为，本案各方争议的焦点是担保人振邦股份公司承担责任的界定。鉴于案涉借款合同已被一、二审法院判定有效，申请再审人对此亦无异议，故本院对案涉借款合同的效力直接予以确认。案涉《抵押合同》及《不可撤销担保书》系担保人振邦股份公司为其股东振邦集团公司之负债向债权人招行东港支行作出的担保行为。作为公司组织及公司行为当受《公司法》调整，同时其以合同形式对外担保行为亦受合同法及担保法的制约。案涉公司担保合同效力的认定，因其并未超出平等商事主体之间的合同行为的范畴，故应首先从合同法相关规定出发并评判。关于合同效力，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效。……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。关于前述法律中的“强制性”，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（已废止）（以下简称合同法解释二）第十四条（已废止）则做出如下解释规定“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”。因此，法律及相关司法解释均已明确了将违反法律或行政法规中效力性强制性规范作为合同效力的认定标准之一。公司作为不同于自然人的法人主体，其合同行为在接受合同法规制的同时，当受作为公司特别规范的公司法的制约。公司法第一条开宗明义规定“为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法”。公司法第十六条第二款规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。上述规定已然明确了其立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人。故此上述规定宜理解为管理性强制性规范。对违反该规范的，原则上不宜认定合同无效。另外，如作为效力性规范认定将会降低交易效率和损害交易安全。譬如股东会何时召开，以什么样的形式召开，何人能够代表股东表达真实的意志，均超出交易相对人的判断和控制能力范围，如以违反股东决议程序而判令合同无效，必将降低交易效率，同时也给公司动辄以违反股东决议主张合同无效的不诚信行为留下了制度缺口，最终危害交易安全，不仅有违商事行为的诚信规则，更有违公平正义。故本案一、二审法院以案涉《股东会担保决议》的决议事项并未经过振邦股份公司股东会的同意，振邦股份公司也未就此事召开过股东大会为由，根据公司法第十六条规定，作出案涉不可撤销担保书及抵押合同无效的认定，属于适用法律错误，本院予以纠正。

在案事实和证据表明，案涉《股东会担保决议》确实存在部分股东印章虚假、使用变更前的公司印章等瑕疵，以及被担保股东振邦集团公司出现在《股东会担保决议》中等违背公司法规定的情形。振邦股份公司法定代表人周某超越权限订立抵押合同及不可撤销担保书，是否构成表见代表，招行东港支行是否善意，亦是本案担保主体责任认定的关键。合同法（已废止）第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道超越权限的以外，该代表行为有效。”本案再审期间，招行东港支行向本院提交的新证据表明，振邦股份公司提供给招行东港支行的股东会决议上的签字及印章与其为担保行为当时提供给招行东港支行的签字及印章样本一致。而振邦股份公司向招行东港支行提供担保时使用的公司印章真实，亦有其法人代表真实签名。且案涉抵押担保在经过行政机关审查后也已办理了登记。至此，招行东港支行在接受担保人担保行为过程中的审查义务已经完成，其有理由相信作为担保公司法定代表人的周建良本人代表行为的真实性。《股东会担保决议》中存在的相关瑕疵必须经过鉴定机关的鉴定方能识别，必须经过查询公司工商登记才能知晓，必须谙熟公司法相关规范才能避免因担保公司内部管理不善导致的风险，如若将此全部归属于担保债权人的审查义务范围，未免过于严苛，亦有违合同法、担保法等保护交易安全的立法初衷。担保债权人基于对担保人法定代表人身份、公司法人印章真实性的信赖，基于担保人提供的股东会担保决议盖有担保人公司真实印章的事实，完全有理由相信该《股东会担保决议》的真实性，无须也不可能进一步鉴别担保人提供的《股东会担保决议》的真伪。因此，招行东港支行在接受作为非上市公司的振邦股份公司为其股东提供担保过程中，已尽到合理的审查义务，主观上构成善意。本案周某的行为构成表见代表，振邦股份公司对案涉保证合同应承担担保责任。

问题13：“一人公司”作为借款人或担保人，如何出具有效的决议

问题难度：★★

问题解答：

“一人公司”，是指公司由一个自然人或一个法人股东投资设立的有限公司。“一人公司”在银行信贷业务中普遍存在。相较一般的有限公司而言，“一人公司”主要有以下特征：第一，只有一个股东，重大事项股东一人决策，因此，无法形成股东会决议，只能形成股东决定；第二，公司对外形成的负债，股东需要承担连带责任，除非股东举证证明自己的财产与公司的财产没有混同，例如：每年度形成审计报告并有明确的审计意见等。

“一人公司”作为借款人，签订的借款协议有效。除《公司章程》有特殊约定外，不需要出具相关《股东决定》。

“一人公司”作为担保人，应当根据公司章程约定的对外担保权限出具相应股东决定。如果公司章程没有约定，应当由股东出具股东决定，内容包括借款的基本要素和股东明确表示同意担保的内容。

这里需要注意一种特殊情况，即“一人公司”为自己的股东提供担保，按照公司法的规定，被担保的股东应当回避且不得参与表决，而“一人公司”又仅有这一名股东，导致不能出具股东决定。实务中，该问题一直存在争议。针对这一问题，2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）第十条的规定：“一人有限责任公司为其股东提供担保，公司以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。”该规定表明：只要“一人公司”签订了担保合同且股东出具了《股东决定》，该担保行为有效。

信贷管理建议：

基于“一人公司”的特殊性，在信贷业务中，我们提出以下信贷管理建议：无论“一人公司”作为借款人或担保人，均应当出具《股东决定》，证明股东对于借款或担保具有真实意思表示。另外，“一人公司”的股东负有证明个人资产与公司资产未混同的举证责任，因此，在贷前调查中应当尽可能收集股东个人的资产信息。在贷中审查阶段，要重点核实“一人公司”的经营管理情况以及与股东的关联运营情况，防止贷款挪用或借款主体空心化导致的信用风险。

在不良贷款诉讼中，务必将股东列为共同被告，要求股东承担连带清偿责任，尤其是国有公司、上市公司等大型优质公司全资投资设立的子公司。如果能够将这些大型优质股东一并起诉，并确认股东承担连带责任，对于贷款的安全回收具有重要作用。

法条链接：

公司法第三十七条 股东会行使下列职权：

（一）决定公司的经营方针和投资计划。

（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项。

（三）审议批准董事会的报告。

（四）审议批准监事会或者监事的报告。

（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案。

（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案。

（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议。

（八）对发行公司债券作出决议。

（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议。

（十）修改公司章程。

（十一）公司章程规定的其他职权。

对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。

公司法第五十七条 本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。

公司法第六十一条 一人有限责任公司不设股东会。股东作出本法第三十七条第一款所列决定时，应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司。

公司法第六十二条 一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。

公司法第六十三条 一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十条 一人有限责任公司为其股东提供担保，公司以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务，提供担保时的股东不能证明公司财产独立于自己的财产，其他债权人请求该股东承担连带责任的，人民法院应予支持。

案例分享：

陈某、尹某合同纠纷（〔2017〕鲁07民终4949号）

尹某与京东天富公司签订《出借咨询与服务协议》一份。协议约定，甲方拥有富余资金拟供出借以获取利息收益，乙方掌握丰富的借款人资源信息并拥有专业的信用评级和管理服务平台；甲方愿意接受乙方提供的咨询和服务管理，由乙方撮合甲方与借款人达成借贷交易，由乙方提供与借款合同履行有关的有偿服务；上述协议签订后，尹某于2015年7月24日分两笔汇款，每笔5万元，将共计10万元汇入京东天富公司在中国工商银行开立的160211011900011××××号账户内。京东天富公司收到尹某的上述款项后，一直未办理双方在合同中约定的事项。同时查明：京东天富公司为自然人独资有限责任公司，其唯一股东为陈某。

尹某起诉京东天富公司解除合同，返还10万元并承担违约责任，同时，公司股东陈某承担连带保证责任。

法院认为，《中华人民共和国公司法》第六十一条规定，一人有限责任公司不设股东会。股东作出本法第三十七条第一款所列决定时，应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司。第六十二条规定，一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案陈某作为京东天富公司的唯一股东，其主张公司财产独立于其股东个人财产，应负相应的举证责任。在上诉状中，陈某虽主张公司有健全的财务管理制度、产权明晰，各项投资、预决算、个人分红等均有书面决议及相应的财务凭证，但仅有其单方陈述，其并未提交任何有效证据证明京东天富公司的财务制度健全，亦未提交京东天富公司的财务审计报告来证明其上诉主张。故依据现有的证据及查明的事实，陈某的举证不足以证明其关于京东天富公司的财产与其个人财产相独立的事实，一审法院判决其对京东天富公司的债务承担连带责任并无不当。

问题14：最高额担保的“最高额”是指本金最高额还是债权最高额

问题难度：★★★

问题解答：

最高额担保是指担保人与债权人协商一致，在最高债权额度内，对一定期间内连续发生的债权作担保。理论上，关于最高额担保的“最高额”存在两种说法：一种是“本金最高额说”，认为最高额担保的范围包括本金以及本金产生的利息、罚息、复利和违约金等，只要本金不超过最高额，那么相应本金产生的其他债权也在担保范围之内。另一种是“债权最高额说”，认为最高额是指债权的合计金额，担保的范围包括本金以及本金产生的利息、罚息、复利和违约金等债权，这些债权的合计数超过最高额的，不在担保范围之内。

根据民法典第四百二十条的规定，最高额抵押权本质在于其所担保的债权为不特定债权，且具有最高限额。最高额抵押所担保债权的范围，可包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金等，但总计不得超过已登记的预定最高限额，超过部分，抵押权人不能行使抵押权。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十五条规定，最高额担保一般是指“债权最高额”，即最高债权额是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权。但是，当事人可以约定最高额为“本金最高额”，这就为银行等金融机构发展业务提供了法律基础。

信贷管理建议：

虽然最高院的司法解释将最高额担保的“最高额”原则上认定为债权最高额，但是银行从服务实体经济发展的角度，客观上需要通过最高额担保满足企业循环使用信贷额度、循环开票等业务需求，同时，还需要将“利息、罚息、复利等债权”全部纳入担保范围内，否则，将面临资金损失的风险。从法律保障社会经济发展的职能考虑，“本金最高额说”具有客观需要。

根据笔者的实践经验，按照“约定本金最高额、放款债权最高额”相结合的思路，提供一种解决方案供读者参考。

首先，在最高额担保合同中明确约定，本合同中的最高额是指本金最高额，由本金所产生的利息、罚息、复利和违约金等均在担保范围之内，且享有优先受偿权。

其次，在信贷审批意见中明确，“本业务采取最高额担保方式，实际用信金额不得超过授信金额的70%”。这里设定70%的目的，是为了通过剩余未放款的30%来覆盖未来可能产生的利息、罚息、复利和违约金等。70%是一个可变量，银行可以根据利率和借款人信用情况进行灵活调整，一般控制在70%～90%，剩余的未放款比例至少要覆盖1.5年的利息，因为诉讼和执行的平均周期需要1.5年。

值得注意的是，上市公司需要对外披露授信和担保额度，它们不希望把未使用的额度对外公示，因此，上市公司一般会要求银行设计最低的比例，甚至要求按照100%的比例提款。这就需要银行在法律风险和业务收益之间进行平衡决策。银行对法律风险管理的目的是实现业务的盈利，如果业务的收益率可以覆盖违约损失率，这种做法也是可以采取的。退一步讲，我们在合同中约定的“本金最高额”也是最终在诉讼中可以使用的有力证据。

最后，在不良贷款诉讼中，我们要合理测算预期的本金、利息等所有债权是否超过了登记或合同约定的“最高额”。如果没有超过，我们的权利不存在争议，可以按照正常诉讼程序进行。如果超过了“最高额”，要按照“本金最高额说”的思路制定诉讼策略，收集相关判例，争取最大的权益。

法条链接：

民法典第四百二十条 为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

（已废止：物权法第二百零三条 为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。）

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十五条 最高额担保中的最高债权额，是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权，但是当事人另有约定的除外。登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致的，人民法院应当依据登记的最高债权额确定债权人优先受偿的范围。

（已废止：担保法解释第八十三条 最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。）

案例分享：

海口明光大酒店有限公司、海口农村商业银行股份有限公司龙昆支行金融借款合同纠纷（〔2017〕最高法民终230号）

本案中，海口农商银行和明光酒店公司、明光管理公司对最高债权额的理解存在分歧。海口农商银行上诉主张，此债权即贷款合同约定的贷款本金19000万元，由本金产生的利息、复利、违约金等其他费用与本金相加即便超过最高额抵押登记的限额，海口农商银行仍享有优先受偿权。明光酒店公司、明光管理公司则认为，此债权包括本金、利息、违约金、损害赔偿金等费用，所有费用总和不得超过已登记的预定最高限额。

法院认为，从海口农商银行在海口市国土资源局办理的最高额抵押登记及在中国人民银行征信中心办理的质押登记看，最高债权限额均为19000万元。《最高额抵押合同》第4.1条虽约定抵押担保的范围包括主合同项下全部借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现抵押权的费用和所有其他应付的费用，但该担保范围内本金、利息、复利、罚息、违约金等合计已超过了登记的最高限额19000万元。若依此，将使抵押权所担保的债权突破最高债权额，事实上成为无限额。这与抵押人签订《最高额抵押合同》的合同预期不符，亦与物权法、担保法的立法本意相悖。同时，根据物权法第二百二十二条关于最高额质权的规定，最高额质权除适用该节有关规定外，参照物权法第十六章第二节最高额抵押权的规定。同理，海口农商银行所享有的最高额质权也不应超过最高债权额19000万元。故一审判决第三、四、五项判令海口农商银行在19000万元限额内享有优先受偿权，并无不当。海口农商银行关于在登记的19000万元限额外行使优先受偿权的上诉请求，理据不足，本院不予支持。

问题15：最高额抵押业务中抵押物被查封后发放的贷款是否具有优先受偿权

问题难度：★★★

问题解答：

银行办理最高额抵押贷款后，可以多次循环为企业发放贷款或开立具有信用敞口的票证。为了提高业务效率，客户经理在授信到期前一般不查询抵押物的查封状态，直到本轮授信结束后重新办理抵押登记时才会查询抵押物是否查封。在最高额抵押期限内抵押物被查封后发放的贷款或开立有信用敞口的票证，具有较大的法律风险。

抵押物被查封后又发放的贷款或开立的敞口票证是否具有优先受偿权，核心要判断银行是否知情。如果银行不知情，后续办理的授信业务享有优先受偿权；如果银行知情，则查封后办理的授信业务不享有优先受偿权，仅查封前办理的业务享有优先受偿权。判断银行是否知情，主要看法院是否将查封的信息通知银行，或其他当事人是否有证据证明银行知道查封的事实。

这里需要重点对“法条链接”部分三个主要法条的适用关系进行说明。

按照新法优于旧法的原则，当2000年施行的担保法解释第八十一条（且已废止）与2008年修订的《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条的规定不一致时，应当适用2008年修订的《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》。

另外，民法典第四百二十三条对物权法第二百零六条第四款的内容进行了调整，将最高额抵押债权确定的情形明确为“抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押”。民法典的规定与《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条规定的内容一致。

信贷管理建议：

结合实务经验提供以下建议供读者参考。

第一，授信审批阶段，应当在《授信审批批复》中明确：“采取最高额抵押方式的，每次放款或开证前经办人应当查询抵押物是否被查封，并提供查询的书面说明”。随着查询渠道的多元化和便民化，目前可以通过公证处、不动产登记部门派驻银行的服务点、不动产登记机构的线上办事大厅等渠道查询。

第二，要加强银行内部行为管理，提升员工法律风险意识。如果银行员工收到法院送达的文书，应当第一时间通知信贷人员。信贷人员在得知抵押物被查封后，应当果断中止授信使用，直至追加新的有效担保方式或解除抵押物查封。

第三，在诉讼中，要积极举证证明银行对于抵押物查封不知情的事实，具体可以参考“案例分享”中最高院的说理部分。

法条链接：

民法典第四百二十三条 有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：……

（一）抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押；……

（已废止：物权法第二百零六条 有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（四）抵押财产被查封、扣押；担保法解释第八十一条 最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。）

《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条 人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。

案例分享：

福建上杭农村商业银行股份有限公司、王某二审（〔2018〕最高法民终787号）

本案中，双方争议焦点之一：关于上杭农商行最高额抵押权的债权何时确定的问题。

最高院认为，物权法第二百零六条规定：“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：……（四）抵押财产被查封、扣押……”据此，当发生抵押财产被查封、扣押的情形时，最高额抵押权所担保债权确定。同时，查扣冻规定第二十七条规定：“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。”据此，人民法院在查封、扣押设定有最高额抵押权的抵押物时，应当通知最高额抵押权人，最高额抵押权人自收到人民法院查封通知时起受抵押担保的债权数额确定。上杭农商行上诉主张一审法院认定事实、适用法律错误均源于对物权法第二百零六条与查扣冻规定第二十七条的理解与争议。一审法院适用物权法第二百零六条的规定，即如果出现抵押物被查封的事实，则最高额抵押权的债权数额即确定，而上杭农商行则认为应当适用查扣冻规定第二十七条的规定，即最高额抵押债权数额的确定应当以收到人民法院通知为准。本院认为，物权法第二百零六条与查扣冻规定第二十七条的规定并不冲突，物权法第二百零六条是对最高额抵押权所担保债权确定事由作出的规定，即出现该条规定的几项事由时，最高额抵押债权数额的确定就满足了实体要件；而查扣冻规定第二十七条则是对最高额抵押债权数额的确定明确了具体的时间节点，即最高额抵押权担保的债权数额自抵押权人收到人民法院通知时或从抵押权人知悉抵押物被查封的事实时起不再增加，可以理解为最高额抵押债权数额确定的程序要件。既有债权数额确定的原因事由，又有债权数额确定的时间节点，物权法与查扣冻规定的规定结合起来就解决了何事、何时最高额抵押债权数额确定这一问题。本案中，案涉抵押房产于2011年7月21日被人民法院查封且未通知抵押权人上杭农商行，荣达公司与上杭农商行签订的《最高额抵押借款合同》约定的贷款最后到期日为2013年5月17日，上杭农商行在案涉抵押房产被查封后于2012年5月28日、6月20日、9月19日，2013年1月9日四次向荣达公司发放贷款共计1200万元。根据本案已经查明的事实，荣达公司与上杭农商行共发生过十三笔贷款，前九笔贷款均已偿还完毕，即在上杭农商行向荣达公司发放贷款的过程中，荣达公司并未出现不能按时还款或者停止付息等资金异常情况，上杭农商行也基于荣达公司的资金正常状态从而在《最高额抵押借款合同》约定的时间和额度范围内继续发放贷款，并不存在过错。设定最高额抵押权主要目的是为连续性融资交易提供担保，提高交易效率，若在贷款还款没有异常情况下，要求最高额抵押权人在每次发放贷款时仍要对借款人或抵押物的状态进行重复实质审查，则有违最高额抵押权设立的立法目的。因此，最高额抵押债权数额的确定应当以人民法院查封抵押物且抵押权人收到人民法院通知时为准更为合理。

另，根据查扣冻规第二十七条第二款的规定，若有证据证明最高额抵押权人知道人民法院对抵押物查封的事实，则最高额抵押债权数额应当从其知道查封时确定。本案中，要分析人民法院向上杭农商行才溪支行送达协助执行通知书及相关民事裁定书能否视为上杭农商行已经知悉案涉房产被查封的事实。首先，才溪支行是上杭农商行的下属支行，其并非案涉《最高额抵押借款合同》的一方当事人，人民法院向才溪支行送达财产保全裁定及协助冻结林荣达的银行账号的通知并不能当然视为已向上杭农商行通知案涉房产查封的事实。其次，才溪支行虽不具有独立法人地位，但基于银行业的经营特殊性，其与单位的内设部门不同，支行在授权范围内有一定的自主经营管理能力，具有相对独立性，在本案中并无证据表明才溪支行有代表上杭农商行接收相关法律文书的权限和职责。最后，人民法院送达给才溪支行的〔2011〕闽民初字第22-2号民事裁定书的内容为“裁定冻结林荣某银行存款5723万元或查封、扣押等值的财产”，才溪支行签署的《协助查询存款通知书（回执）》和《协助冻结存款通知书（回执）》，针对的也是查询并冻结林荣某的银行账户等事项，不能苛责才溪支行应从该裁定书及相关通知书中推断出人民法院要查封案涉上杭农商行已享有最高额抵押权的两处房产，更不能据此推定上杭农商行知道案涉房产已经被查封的事实。

据此，因现有证据不能证明上杭农商行在最高额抵押期限和范围内发放1200万元贷款前知道案涉抵押房产被查封的事实，故其对案涉抵押房产处置所得价款享有优先受偿权，一审判决该项认定事实和适用法律有误，本院予以纠正。

问题16：价款优先权是“超级抵押权”吗

问题难度：★★

问题解答：

目前，在民法典的各种解读中，我们通常都会看到“超级抵押权”这个概念。实际上，这种说法有些夸张且不够准确，所谓“超级抵押权”是一种通俗的说法，在理论上的概念是“价款优先权”或“动产购买价款优先权”，是指债务人以所有权保留或融资租赁等方式购入动产，出卖人或出租人以及提供融资的债权人在该动产交付后十日内办理了动产所有权保留或融资租赁等公示，出卖人或出租人根据民法典第四百一十六条的规定享有的优先于浮动抵押权或者其他动产抵押权的优先受偿权，但是留置权人除外。从上述概念中可以看出，“超级抵押权”并非“超级”，主要有两个原因：一是出卖人、债权人或出租人必须在动产交付十日内办理公示登记；二是留置权优先于该权利受偿。

价款优先权的立法目的是通过增强对出卖人、债权人或出资人的法律保障，从而提升其交易和融资的信心，进而通过扩大融资行为增加动产的社会交易量，实现增加社会经济总量的目的。我国以前的担保法和物权法均未规定保护价款优先权的法律规则，但是，随着经济社会的发展，出卖人向买受人提供融资服务快速发展，尤其是融资租赁行业的快速发展，亟须法律保障其应有权利。该法律制度平衡了各方的利益，对于动产的出卖人或出租人而言，债权有了法律保障后可以更有信心地进行市场交易；对债务人而言，可以获得融资购入动产，增加生产经营规模；对于在先的浮动抵押债权人，当债务人的新增负债和新增融资同时增加后，其经营效益存在提升的可能，也可能间接有利于清偿各类债务，至少不会对浮动抵押债权人形成确定的不利影响。

判断价款优先权是否成立，主要从以下两个构成要件分析：第一，主债权是抵押物的价款，即债务人因购买动产形成的对出卖人的欠款或对出租人的租金；第二，出卖人或出租人在标的物交付后十日内必须办理抵押登记的公示。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十七条将“价款优先权”的权利主体规定为三类，一是在该动产上设立抵押权或者保留所有权的出卖人；二是为价款支付提供融资而在该动产上设立抵押权的债权人；三是以融资租赁方式出租该动产的出租人。第二类债权人也包括作为购买动产资产的提供方银行。因此，该司法解释对银行较为有利，把银行也纳入法律保护的权益范围之内。

信贷管理建议：

价款优先权对银行信贷业务增加了不确定性。在以往的实务中，银行的主要法律纠纷集中在货物抵押业务，该领域存在三方利益的冲突——银行依据动产浮动抵押制度设立的抵押权、货物出售方设立的所有权保留权和融资租赁公司设立的租金优先权。在过去的法院判例中，三方均围绕动产的归属进行争论，法院遵循的主要原则是“登记在先，受偿在先”。

根据民法典四百一十六条和司法解释的规定，银行在信贷业务中应当进行适当调整。

一是在贷前调查阶段，查询企业的核心动产资产是否存在欠款、是否设定所有权保留或融资租赁。如存在这些情况，应当对企业的资产负债表进行修正。

二是在放款阶段，如果企业提供了动产抵押，应当增加类似放款条件：银行办理动产抵押登记十个工作日后再次查询动产登记情况，未发现其他登记才可以放款。

三是如果银行贷款的用途就是购买动产，那么银行也是“超级抵押权”的权利主体，应当在借款合同中明确贷款用途和购买产品的型号、数量等关键信息，并按照法律规定在十日内办理登记。

四是在不良贷款清收阶段，如果贷款用途是购买该抵押动产，并于动产交付后十日内办理了抵押登记，那么银行作为贷款方同样要积极争取价款优先权，以获得优先于其他抵押权人的受偿权利。

法条链接：

民法典第四百一十六条 动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十七条 担保人在设立动产浮动抵押并办理抵押登记后又购入或者以融资租赁方式承租新的动产，下列权利人为担保价款债权或者租金的实现而订立担保合同，并在该动产交付后十日内办理登记，主张其权利优先于在先设立的浮动抵押权的，人民法院应予支持：（一）在该动产上设立抵押权或者保留所有权的出卖人。（二）为价款支付提供融资而在该动产上设立抵押权的债权人。（三）以融资租赁方式出租该动产的出租人。买受人取得动产但未付清价款或者承租人以融资租赁方式占有租赁物但是未付清全部租金，又以标的物为他人设立担保物权，前款所列权利人为担保价款债权或者租金的实现而订立担保合同，并在该动产交付后十日内办理登记，主张其权利优先于买受人为他人设立的担保物权的，人民法院应予支持。同一动产上存在多个价款优先权的，人民法院应当按照登记的时间先后确定清偿顺序。

问题17：居住权是否对银行住房抵押贷款业务造成不利影响

问题难度：★★

问题解答：

一段时期以来，我国房屋供应体系主要采用商品房购买和房屋租赁二元结构，并以经济适用房、两限房、廉租房等保障性住房为补充。其中，商品房购买能够保障购房人长期、稳定的居住权益，但由于价格因素，难以满足中低收入社会成员的居住需求。房屋租赁虽然价格低廉，但又存在期限较短等不确定因素。经济适用房、两限房、廉租房申请条件较为严格，对于户籍、收入水平等不符合条件的“夹心层”人群无能为力。近年来，以分时度假、以房养老等为代表的新型住房市场不断发展，传统的住房供应体系已经越来越难以满足中国特色社会主义新时代的要求。党的十九大报告指出：“加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房制度。”民法典物权编将居住权确定为一项法定用益物权，有效兼顾商品房购买的稳定性和房屋租赁的灵活性，有利于克服传统二元化房屋供应体系的弊端，是一项住房领域供给侧改革的重要成果，体现了以人民为中心的发展思想，对实现“人民群众住有所居”的目标具有现实意义。从民法典第三百六十六条至三百七十一条这六个条文规定来看，我国的居住权既沿袭为达到赡养、抚养或扶养目的的传统法律制度基础，又拓展了其社会保障属性，还凸显了房屋价值利用多元化的功能，具有鲜明的时代特征。

民法典颁布前，居住权一直未被我国民事立法所承认。但面对实践中涉及居住权的诉讼纠纷，人民法院并不能以法无明文规定为由拒绝裁判。司法实践中，涉居住权案件主要集中在离婚、继承、赡养以及涉公产住房、投资性住房纠纷等相关社会生活领域。如离婚后无住房一方及其未成年子女的居住权问题；订立遗嘱或遗赠人对房屋的处分意愿与居住权人的住房需求冲突问题；子女不履行赡养义务导致老年人无房可住的问题；公产住房居住人权利义务划分不明问题，以及将居住权作为投资方式进入市场流通引发的相关权利争议问题。在法律适用方面，各地法院在处理相关案件时适用法律也不统一，可供适用的法律包括《中华人民共和国民法通则》、合同法、物权法、老年人权益保障法、婚姻法司法解释（一）等。

根据民法典第三百六十六条至三百七十一条的规定，居住权自登记时设立。根据物权债权两分的基本原则，居住权合同自签订时成立、生效，居住权则自登记时设立。居住权合同签订后，双方当事人即负有申请办理居住权登记的义务。合同一方以居住权未办理登记为由主张合同不成立或无效的，不应得到支持。

那么，居住权的设立，是否对抵押权造成不利影响，进而对银行的住房抵押贷款业务造成不利影响呢？从上述分析可以看出，我国设立居住权的目的是建立多元化的住房保障体系，保障弱势群体的居住权，是住房供给侧改革的重要内容，是一项利国利民的大政策。因此，作为负有重要社会责任的商业银行，应当全力支持这项政策的落实。另外，根据居住权登记设立的基本原则，居住权与抵押权同属于“他项权利”的一种类型，银行在办理业务时，可以查询住房是否设立居住权的情况。如果抵押权生效后设立居住权，此时的居住权类似“第二顺位抵押权”，不得对抗在先登记抵押权。因此，居住权的设立，不仅不会对银行的业务造成不利影响，相反在某些方面存在积极的影响。例如：实务中普遍存在的因居住人无其他住房导致强制执行无法腾退房屋的案件，就是因为没有居住权公示制度的存在，导致银行无法事先查询居住状况。将来不动产登记机构可以向银行提供居住权设立的有关信息，增加了银行信贷分析的信息数据来源，有利于银行管理信贷风险。

信贷管理建议：

最高人民法院关于居住权的司法解释出台之前，银行在办理住房抵押贷款时，应当重点从以下方面完善信贷管理。

首先，贷前调查阶段，要实地查看抵押物的实际使用者是否符合“居住权”的法定情形，并在不动产登记机关查询是否设立了居住权登记。例如，上海市在2003年就规定可以对居住权进行登记。如果发现上述情形，不宜办理住房抵押贷款业务。

其次，根据居住权设立的目的来看，居住权人承诺“将来在处置抵押物时主动放弃居住权”的单方承诺属于无效行为。因此，银行不宜采取这种方式防控风险。

最后，居住权作为一项新制度，在保障弱势群体居住权的同时，也不会损害抵押权等保障社会经济流转权能的实现。作为信贷工作人员，需要在实务中持续关于有关居住权的判例，适时对我们的信贷业务做出调整。

法条链接：

民法典第三百六十六条 居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。

民法典第三百六十七条 设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。居住权合同一般包括下列条款：（一）当事人的姓名或者名称和住所。（二）住宅的位置。（三）居住的条件和要求。（四）居住权期限。（五）解决争议的方法。民法典第三百六十八条 居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。民法典第三百六十九条 居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。民法典第三百七十条 居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。居住权消灭的，应当及时办理注销登记。民法典第三百七十一条 以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。

问题18：在建工程抵押是否属于合格抵押方式

问题难度：★★

问题解答：

根据法律规定，在建工程抵押的法律风险，主要是购房人优先权和建设工程价款优先权两项法定优先权。购房人优先权的立法目的是保护购房人的基本居住权，属于生存权的范畴。建设工程价款优先权的立法目的是保护建设工程应支付的工人工资和原材料费等，间接保护施工单位背后的工人的基本权利。因此，立法者认为，居住权与经营权相比，应当优先保护居住权。特殊经营权与一般抵押权相比，应当保护特殊经营权。因此，法律对这三项权利的保护顺序是：购房人的优先权——建设工程价款优先权——在建工程抵押权。

因此，在建工程抵押的主要法律风险是抵押人是否对购房人和施工方履行了约定的义务。任何一方的权益没有得到保障，都会成为在建工程抵押权实现的障碍。

信贷管理建议：

针对在建工程抵押存在的法律风险，笔者提出以下信贷管理建议。

首先，银行不宜将在建工程抵押作为主担保方式。基于上述分析，购房人和施工方的权益均优先于抵押权人，如果在建工程出现问题导致银行贷款逾期，那么相应的购房人和施工方的权益很可能也会被损害。在各方进入法律程序后，法院在保障了购房人和施工方的权益后，抵押权人的利益很可能无法保障。因此，最终受到损失的很可能是作为抵押权人的银行。

其次，应当将在建工程抵押作为销售控制和资金回笼的风险措施。一方面，随着消费者法律意识的提高，不具备“网签”资格的商品房难以被消费者接受。因此，银行要充分利用“已抵押在建工程不得办理网签”的管理要求，将项目的销售权牢牢控制在自己手中。另一方面，在项目具备销售条件后，应当与开发商积极沟通，按照“分批分次”逐步释放在建工程的方式，使开发商尽快实现销售，同时，按照销售比例归还银行贷款。

最后，如果将抵押物作为资金回收的来源，其维权之路很漫长，可能是信贷人员无法承受的时间。银行应当与开发主体积极沟通，在保证项目顺利完工交付的前提下，实现信贷资金的回收。

如果一笔授信业务最终走到了诉讼和执行程序，即使最终收回资金，那也证明授信的决策是失败的。任何项目贷款的安全回收，一定是基于项目本身的成功。

法条链接：

民法典第八百零七条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

（已废止：合同法第二百八十六条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。）

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）

一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

《执行异议和复议案件规定》第二十七条 申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。

《执行异议和复议案件规定》第二十九条 金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

案例分享：

交通银行股份有限公司陕西省分行、郭某申请执行人执行异议之诉再审（〔2018〕最高法民申1571号）

2014年9月4日，郭某与瑞麟公司签订《商品房买卖合同》，约定郭某购买瑞麟君府南区×号楼××××号房屋，合同价款为62万元（以抵顶工程款的方式支付）。2014年12月30日，交通银行股份有限公司陕西省分行向法院申请公证执行，西安中院依据生效的债权文书《公证书》及《执行证书》作出（2014）西中执证字第00059-2号执行裁定：查封被执行人瑞麟公司所有的位于陕西省×××区东二环西侧瑞麟君府南区285套房产（预售证号：临预字201216号、临预字201215号、临预字201121号）；查封期限为两年。郭某购置的房屋在上述查封之列。

最高院对本案的主要争议焦点评析如下：

（一）郭某是否符合《执行异议和复议案件规定》第二十九条关于案外人的条件

郭某与瑞麟公司在人民法院查封之前已签订了合法有效的书面买卖合同，郭某所购房屋性质为居住用房，西安房管局出具的《财产查询反馈信息表》显示，郭某名下未登记其他房屋。《执行异议和复议案件规定》第二十九条第二项中规定的“无其他用于居住的房屋”，系买受人在被执行房屋所在地名下无其他用于居住的房屋，而不是在全国范围内无其他用于居住的房屋。二审法院已查明郭某在陕西省无其他房产，故认定郭某名下无其他用于居住的房屋，并无不当。交行陕西分行再审申请提出，该条规定的“其名下”无其他用于居住的房屋，不仅包括购房者本人，还应包括购房者的配偶、子女名下也都没有其他用于居住的房屋。该理由没有法律依据，本院不予支持。

根据郭某向本院提交的情况说明、收据、商品房抵工程款协议、商品房抵工程款基本情况表等相关证据来看，西安三建建设有限公司系瑞麟君府小区的施工单位，因瑞麟公司无法按时向西安三建建设有限公司支付工程款，双方于2014年8月10日签订《商品房抵工程款协议》，就工程抵款事宜达成一致。西安三建建设有限公司将案涉房屋写于郭某名下，以冲抵工程款。《商品房抵工程款基本情况表》注明有“房号××××，郭某”。以上证据足以证明，郭某以工程抵款的方式购置了案涉房屋，可以认定为其已支付全部购房款。郭某在提供了瑞麟公司出具的《收据》后，再提供的以上这些证据能够相互印证，与其当庭陈述的事实可一一对应，本院依法予以认定。

（二）关于本案法律适用的问题

交行陕西分行认为，本案应适用《执行异议和复议案件规定》第二十七条，其对案涉房产享有对抗案外人郭某的优先受偿权，二审法院适用《执行异议和复议案件规定》第二十九条系适用法律错误。本院认为，《执行异议和复议案件规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”从该条规定来看，原则上申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权的，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但同时规定了例外情况，即“法律、司法解释另有规定的除外”。换言之，申请执行人对执行标的享有优先受偿权的，其对抗案外人的执行异议不是绝对的，如果法律、司法解释另有规定的，申请执行人即使对执行标的享有优先受偿权，也不能对抗案外人的执行异议。本院认为，《执行异议和复议案件规定》第二十九条就是第二十七条规定的“但法律、司法解释另有规定的除外”中的司法解释，第二十九条与第二十七条并不矛盾，因为它是第二十七条的但书内容。第二十九条之所以作为第二十七条的但书内容，是为了优先保护符合相关情形的房屋购买者的居住权，因为从价值衡量来看，该种情形下的居住权与抵押权相比，居住权优先。本案中，郭某已在原审中承担相应举证责任，提供的证据足以证明其符合《执行异议和复议案件规定》第二十九条规定的情形，二审法院参照适用该条规定，根据《民事诉讼法司法解释》第三百一十一条和第三百一十二条第一款第一项之规定，认定郭某享有足以排除强制执行的民事权益，适用法律正确。交行陕西分行认为，适用《执行异议和复议案件规定》第二十九条的前提条件是办理商品房预售登记。该主张没有法律依据，本院不予支持。

另，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“……建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”根据上述法律规定可以看出，建设工程的优先受偿权优先于抵押权和其他债权。本案中，案涉房屋系西安三建建设有限公司基于工程价款的优先受偿权，通过工程抵款方式登记于郭某名下，郭某对案涉房屋享有足以排除强制执行的权利。

据此，不论是参照适用《执行异议和复议案件规定》第二十九条还是依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条，郭某都享有足以排除强制执行的民事权利。

问题19：开发商在办理《预售许可证》时，不动产登记机关要求银行出具“同意预售”的书面意见，是否意味着银行放弃了抵押权

问题难度：★★

问题解答：

银行在办理房地产开发贷款时，一般会要求开发商提供土地使用权抵押或者在建工程抵押。当项目具备预售条件后，开发商向房管部门申请办理预售许可证，房管部门会要求银行出具“同意预售的书面意见”。那么，银行出具了“同意预售的意见”，仅仅是同意预售，还是意味着放弃了抵押权？

理论上，这种书面意见只是银行同意为帮助开发商销售房屋以收回贷款的意见，银行的真实意思表示并非放弃抵押权，法律也没有规定这种意见属于放弃抵押权。但是，在实务中，法院从保护购房人利益和维护交易安全的角度，一般会将这种“意见”视为“银行放弃对购房人主张抵押权优先受偿权”，也就是说，银行的抵押权仍然有效，如果房屋未出售，银行可以主张实现抵押权优先受偿。但是，如果抵押房产已出售，购房人的所有权优先于银行的抵押权。

因此，银行在实务中，对于出具此类“意见”的审批，应当按照“放弃”抵押权的法律后果进行评估。

信贷管理建议：

实务中，银行在贷款未结清的情况下一般不会出具“同意解除抵押的意见”，因此，房管部门退而求其次要求银行出具“同意预售的意见”，但是，银行出具这类意见后，实际上已经产生了类似“同意解除抵押”的法律效果。从银行的角度分析，银行为了安全收回资金，必须保证开发商及时进行预售，因此，“同意预售的意见”也符合银行的利益。如果银行坚决要求结清贷款后解除抵押，双方很可能陷入死循环，最终双方均遭受损失。既然银行出具“同意预售的意见”是符合业务实际需要的，那么，如何出具就成为关键的技术性问题。

根据我们以往的业务经验，银行在出具“同意预售的意见”时应当采取以下策略。

第一，分期、分栋、分单元出具。

第二，根据预售价格和预计销售率，合理测算销售回款可用于还贷的金额，要求开发商提前分期还款，做到“分次解除”和“分次还贷”的时间、金额相匹配，确保任何时点的抵押物价值或抵押率符合银行内部规定。

第三，最后20%的抵押物释放前，应当结清全部贷款本息。

第四，最后一批释放的抵押物应当是具有市场销售前景的房产，避免滞销房产。例如，住宅和商业混合的项目中，应当把最后一批释放的抵押物控制为住宅，而不是商业。

法条链接：

《北京市国土资源局、北京市建设委员会关于房地产开发项目在建工程抵押登记有关问题的通知》（京国土籍〔2007〕751号）房地产开发企业申请办理《北京市商品房预售许可证》时，对预售项目已办理了在建工程抵押登记的，需由抵押权人出具同意抵押房屋销售的证明。

《厦门市商品房预售管理规定》第二十二条 预售商品房设定土地抵押权的，应当先取得抵押权人对该套商品房的登记放行证明，方可办理商品房买卖合同登记备案。

案例分享：

哈尔滨中财房地产开发有限公司与中国农业银行股份有限公司哈尔滨道外支行借款合同纠纷（〔2016〕最高法民申887号）

法院认为，申请人农行道外支行依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审，在该事由项下，双方争议的焦点是：抵押权人同意抵押人销售抵押房产的情况下，能否认定抵押权消灭。

首先，《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定，债权人放弃担保物权的，担保物权消灭。对于债权人同意抵押人转让抵押物的情况下，能否认定抵押权已经消灭，结合《中华人民共和国物权法》第一百九十一条“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”之规定，可以作出这样的理解，本条确立了“抵押权人同意方可转让”的基本原则，如果抵押权人同意转让抵押物的情况下，则不应由受让人代为清偿债务，在抵押物的交换价值实现之日即丧失了物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价金。本案中，农行道外支行向哈尔滨市房地产交易中心出具了《关于允许抵押人继续售房的函》，同意转让抵押物，应视为放弃抵押权，此时农行道外支行对于在建房屋已不再享有抵押权，其只能对买受人支付的购房款行使价金代位权，而不能再追及于物上抵押权。至于农行道外支行因无法行使价金代位权而造成的损失，系农行道外支行与中财公司的债权债务关系，当事人应当另行主张。

其次，《中华人民共和国物权法》第一百七十条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。”从该条规定来看，担保物权的法律效力主要体现在享有优先受偿权。抵押权作为担保物权，其优先的内容在于抵押物的价值，而非取得抵押物的所有权，在抵押物已经转让的情况下，作为购买人取得的是抵押物的所有权，特别是在购房人已经支付对价，并且是善意的情况下，如果再将抵押权的负担转移给购房人，显然不利于保护购房者的所有权。基于上述分析，原判决对于农行道外支行要求实现抵押权的诉讼请求未予支持，认定事实清楚，适用法律正确。

综上，再审申请人农行道外支行的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定之情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回中国农业银行股份有限公司哈尔滨道外支行的再审申请。

问题20：按揭贷款业务中办理的“抵押预告登记”是否享有抵押权的优先受偿权

问题难度：★★★

问题解答：

银行办理按揭贷款业务时，主担保方式是商品房抵押，次担保方式是开发商的阶段性保证担保。银行一般认为住房按揭贷款是低风险业务，主要原因是有住房作为抵押。随着房价的一路上涨，抵押物变现能力极强，但是，有很多按揭贷款的抵押物无法变现，主要原因是按揭贷款中办理的抵押属于“抵押预告登记”，未取得正式的抵押权。根据民法典第二百二十一条规定及法院的相关判例，抵押预告登记并非现实的抵押权，而是对未来实现抵押权的请求权，权利人在未办理抵押权登记之前，享有在抵押权登记条件成就时就办理抵押登记的请求权，可以对抗他人对该抵押物的处分行为，但并非对房屋享有现实的抵押权和优先受偿权。

信贷管理建议：

从上述分析可以看出，抵押预告登记是否可以享有优先受偿权的依据，关键在于最终抵押物的物权和抵押权能否成立。如果抵押物的物权能够确认，相应的抵押权也就能够成立，抵押预告登记也就转化为现实的抵押权。如果只办理了抵押预告登记，后续未办理正式抵押登记的，不享有优先受偿权。

办理按揭贷款时，要重点关注项目的合规性，尤其是项目“五证”办理情况。一般情况下，如果项目“五证”齐全，再配套银行的按揭贷款解决项目后续建设资金的需求，项目的完工风险和交付风险较小。只要项目“五证”齐全，且正常完工交付，办理物权和抵押权登记就只是时间的问题，银行可以在享有抵押权的条件下执行抵押物，也可以要求开发商承担阶段性保证责任。

银行业成熟的做法是：“四证审批、五证放款”，即当项目取得《国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证后，提交银行的授信审批机构审批；当项目取得《商品房预售许可证》后，开始办理按揭贷款的发放。

不良贷款诉讼中，应当首先要求开发商承担阶段性保证责任，按照合同约定扣划保证金或提起诉讼的方式追偿。如果开发商资金链断裂不具备代偿能力，则可以申请法院对已办理预抵押登记的商品房进行查封拍卖并以所得价款受偿。实务中，大多数地区的法院对“网签房”可以办理查封和拍卖。但是，法院将“网签”房产视为开发商的一般财产进行拍卖，如果存在多个债权人，银行很难得到优先受偿的权利。

法条链接：

民法典第二百二十一条 当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权变动的效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。

（已废止：物权法第二十条 当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。）

案例分享：

招商银行股份有限公司武汉分行、杨某金融借款合同纠纷（〔2019〕鄂01民终7717号）

2009年12月28日，招行武汉分行与杨某、陈某、武汉市利嘉置业有限公司签订《个人购房借款及担保合同》，约定：贷款金额38万元，贷款期限120个月，抵押人自愿以所购房产（武汉市东湖新技术开发区步行街南路17号光谷世界城西班牙风情街1栋C座×层×××号）的全部权益抵押给贷款人。2010年2月1日，上述抵押房屋在武汉东湖新技术开发区房产管理局办理《武汉市期房抵押证明》。

贷款逾期后，招行武汉分行向法院主张就抵押房产折价拍卖、变卖后优先受偿。

武汉中院认为，抵押权的设立，需以抵押人拥有其具备完全物权的抵押财产，并按当事人之间的合意结果，在完善抵押权登记手续后才能成就。在预售商品房抵押贷款中，如果房屋产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成。本案中，借贷双方通过签署2009年12月28日《个人购房借款及担保合同》约定，本合同签订时，杨某、杨某尚未办妥产权证书，其应配合贷款人招行武汉分行及售房人利嘉置业公司办理房屋抵押预告登记，且办理正式抵押登记手续的条件，系以抵押人取得该商品房的产权证书而具备物权登记要件为前提。同时，双方就不能履行抵押权本登记的违约责任作出了相应的约定。故，该部分约定内容已充分表明，当事双方对于抵押权设立的法定条件均是知悉的。虽然杨某为向招行武汉分行进行按揭贷款时，以其购买的预售商品房作抵押，在相关房地产行政管理部门办理了《武汉市期房抵押证明》，但在杨某至今尚未取得该套商品房的物权凭证之下，因杨某与利嘉置业公司间的房屋买卖合同并不产生终局的物权效力，该份《武汉市期房抵押证明》应是招行武汉分行为限制债务人处分诉争不动产，保障其将来取得物权而作的登记，其性质应为抵押预告登记。据此，一审法院就该抵押证明性质的认定，并无不当。依《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”之规定，招行武汉分行并不能依据预告登记获得现实的抵押权，其作为案涉房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记前，所享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满时，对该房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对该房屋的处分。即，预告登记不同于直接产生支配效力的抵押登记，而是抵押权预告登记权利人待房屋建成并在交付借款人后对该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。其设立目的在于期房买卖中，债权行为的成立和不动产的转移登记之间常常因房屋建造等各种原因而导致相当长的时间间隔，为平衡不动产交易中各方利益，维护交易安全所赋予抵押预告登记能够对抗第三人的物权效力。因此，在不动产物权尚未成立，不具备法定的抵押登记条件之下，抵押预告登记不产生优先受偿的效力。故，招行武汉分行不能对诉争的预售商品房行使抵押权，其认为享有抵押优先受偿权的上诉观点，本院不予支持。