16 结果加重犯情形成立情况下的基本犯未遂的认定

——陈某强奸案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

重庆市第一中级人民法院（2016）渝01刑初50号刑事判决书

2.案由：强奸罪

【基本案情】

2015年12月8日16时30分许，被告人陈某酒后到其朋友陈某某与被害人彭某合租的重庆市合川区某小区×栋×单元7-2房屋内休息。当日18时许，陈某踹开彭某卧室房门，采用捂压口鼻部和言语威胁的方式欲强行和彭某发生性关系。彭某为避免被陈某性侵害从房间窗户跳下坠落在一楼配电室房顶上，后被送往重庆市合川区人民医院救治。经医院诊断，彭某伤势为高处坠落多发伤、失血性休克。经鉴定，彭某的损伤程度为重伤二级。

2015年12月9日，陈某被公安机关抓获归案。归案后，陈某如实供述了自己的犯罪事实。

【案件焦点】

被告人强奸行为因意志以外的原因未能得逞，但因其强奸行为致被害人跳楼受重伤。结果加重犯情形成立的情况下，应如何评价基本犯的未遂以及量刑时如何考量基本犯未遂情节。

【法院裁判要旨】

重庆市第一中级人民法院经审理认为：被告人陈某违背妇女意志，使用暴力、胁迫手段强奸被害人，导致被害人跳楼而受重伤，其行为构成强奸罪，依法应予惩处。公诉机关指控的事实和罪名成立。陈某在强奸妇女过程中，因意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，可依法减轻处罚。陈某在案发后，未自动投案，不成立自首。陈某归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可依法从轻处罚。陈某的亲属积极赔偿彭某经济损失，彭某及其亲属对陈某的行为予以谅解，可酌情对陈某从轻处罚。

重庆市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（五）项、第二十三条、第六十七条第三款之规定，判决如下：

被告人陈某犯强奸罪，判处有期徒刑八年。

一审判决宣告后，被告人陈某未上诉，检察院亦未抗诉，该判决已生效。

【法官后语】

被告人陈某的强奸行为因意志以外的原因未能得逞，但其强奸行为致使被害人跳楼而受重伤，结果加重犯情形成立的情况下，是否仍应对基本犯的未遂作出单独的评价?在量刑时，可否比照结果加重犯的法定刑对被告人陈某从轻或减轻处罚?该问题在刑法理论和司法实践中均有争议。笔者认为，在强奸罪中，结果加重犯情形成立的情况下，仍应对基本犯的未遂作出评价，在量刑上，可以比照结果加重犯的法定刑从轻或减轻处罚。

1.基本犯的未遂客观存在

强奸罪的既遂标准，我国刑法以“插入说”为原则，以“接触说”为例外，即在普通强奸中，双方生殖器结合时为既遂，奸淫幼女时，只要求行为人的性器官与幼女的性器官接触即告既遂。本案中，被告人陈某意图强奸彭某，以胁迫方式先对彭某实施了猥亵，然后，要求彭某到另外一个房间与其发生性关系。陈某的强奸行为因意志以外的原因未得逞，基本犯未遂的形态客观存在。

2.结果加重犯的情形虽成立，基本犯未遂仍应单独评价

因陈某的强奸行为致使彭某重伤，结果加重犯情形成立，仍应对基本犯的未遂作出评价。理由如下：第一，结果加重犯情形虽成立，但基本犯未遂状态是客观存在的，不能以结果加重犯情形成立而否定或忽略被告人强奸行为的未遂形态的成立，否则，不符合刑法关于犯罪构成的规定。通说认为，“犯罪构成是刑法规定的、决定某行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机统一”。[6]可见，犯罪构成直接反映行为的社会危害性及程度。显然，犯罪既遂在社会危害性程度上相对于犯罪未遂较轻。如果在结果加重犯情形成立的情况下，对基本犯犯罪形态不作评价，那么，基本犯的既遂与否对量刑没有任何影响，这意味着在此情形下，基本犯既遂与否判处的刑罚是一致的。无疑，这对基本犯未遂的被告人是不公平的。为了彰显公平，应当承认结果加重犯情形成立下，基本犯的既遂与否在量刑上应有所区别，那么，就必须对基本犯的犯罪形态予以评价。第二，根据我国《刑法》规定，强奸妇女致人重伤、死亡或者造成其他严重后果的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。《刑法》对强奸罪的结果加重犯的法定刑规定了较大的幅度，在法定刑幅度内，刑罚轻重的适用，不仅应考量致人重伤、死亡或者造成其他严重后果这个法定刑升格情节，还应当综合考虑全案情节，而基本犯的未遂作为全案情节之一，是重要的考量因素，应当予以单独评价。第三，对基本犯未遂情节予以评价，符合被害人的利益和预期，也符合国民的预测可能性。被害人彭某跳楼动机有二，一是因恐惧，二是出于捍卫名节的刚烈性情。如果不对强奸未遂形态作出评价，将可能背离被害人采取激烈反抗措施的初衷和预期，难以被被害人接受；且刑法是行为规范，对被告人的所有犯罪情节均作出明确评价，有利于发挥刑法对国民行为的指引作用。

3.量刑上，可以比照结果加重犯的法定刑从轻或减轻处罚

强奸罪结果加重犯情形成立的情况下基本犯未遂作为对被告人从轻处罚的情节，比照结果加重犯的法定刑从轻处罚，比较容易被人接受。但是，此情形成立的情况下，是否可以比照结果加重犯的法定刑减轻处罚，亦即是否能够突破结果加重犯的法定刑下限?我们认为，司法实践中，可以适用刑法总则关于未遂犯的规定，综合分析全案情节，对于社会危害性程度相对低的案件，可以比照结果加重犯的法定刑从轻或者减轻处罚。因为我国《刑法》对结果加重犯规定的法定刑普遍较重，就强奸罪而言，致人重伤、死亡或者造成其他严重后果的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。如果结果加重犯情形成立且基本犯既遂，在结果加重犯的法定刑幅度内判处刑罚符合罪责刑相应适应原则，但是，在结果加重犯情形成立，基本犯未遂的情况下，不能一概要求在结果加重犯的法定刑幅度内量刑，否则，将导致量刑偏重，偏离罪责刑相适应的原则精神。

行为人实施强奸行为时的主观心态是故意，对加重结果的产生则是过失，否则，就是另起犯意实施新罪，应构成数罪。既然如此，实施基本犯的过程中因过失产生了致人重伤或死亡的结果，在量刑上，可以与强奸罪的未遂和过失致人重伤罪的并罚的执行刑期进行大致的对比。过失致人重伤罪的法定刑是三年以下有期徒刑或者拘役，而强奸罪的未遂是三年以上十年以下有期徒刑内从轻或减轻处罚，司法实践中，两罪并罚后，决定执行刑期一般在十年有期徒刑以下。以上对比虽然得不出精确的结论，但可以为结果加重犯情形成立但基本犯未遂的案件提供一个量刑参考的坐标系。如果结果加重犯情形成立但基本犯未遂的案件一律在结果加重犯的法定刑幅度内量刑，则明显重于坐标系内多数案件。

在具体案件中，应综合分析全案情节后，得出妥当处理意见。本案中，陈某对彭某的重伤结果，系过失心态；犯罪后，陈某坦白认罪，其亲属积极赔偿被害人经济损失，取得了被害人及其亲属的谅解；且陈某系初犯，犯罪后悔改之意明显，其主观恶性相对较小，量刑时，将基本犯的未遂予以单独评价，比照结果加重犯的法定刑对其减轻处罚，既做到了罚当其罪，亦能有效实现刑罚的特殊预防之目的。

编写人：重庆市第一中级人民法院 孙红涛