14 非法经营的烟草专卖制品尚未出售是否构成犯罪既遂

——李鹏辉非法经营案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

云南省昆明市中级人民法院（2016）云01刑终173号刑事裁定书

2.案由：非法经营罪

【基本案情】

2015年5月中旬，被告人李鹏辉在无烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证及烟草专卖品准运证等特许经营证照的情况下，从深圳订购专供出口的卷烟准备在云南省安宁市销售。同年5月17日下午，被告人李鹏辉到云南省昆明市官渡区珥季路中营大发物流城接货时，被安宁市烟草专卖局工作人员查获，当场查获被告人李鹏辉订购的专供出口的卷烟，经检验，被查获的615条卷烟为真品卷烟；经鉴定，上述卷烟价值人民币155100元。

公诉机关认为被告人李鹏辉违反国家烟草专卖法律的规定，在无证且未经许可的情况下非法经营烟草专卖制品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，建议对其判处有期徒刑五年至六年，并处罚金。被告人李鹏辉辩称，非法经营的卷烟数量应为被查获的540条，另外75条系自己案发前一天在路边向一位老人家购买；被告人李鹏辉的辩护人认为本案属犯罪未遂。

【案件焦点】

非法经营的烟草专卖制品在运输、存储期间即被查获，尚未出售，是否构成非法经营罪的犯罪既遂。

【法院裁判要旨】

云南省安宁市人民法院经审理认为：非法经营罪是违反国家规定，非法经营、扰乱市场秩序，情节严重的行为。本案被告人李鹏辉违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，非法经营数额达人民币155100元，其行为扰乱了市场秩序，情节严重，已构成非法经营罪，应依法惩处。公诉机关指控的第一起犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。对于公诉机关指控的被告人李鹏辉通过微信销售大量专供出口的软珍云烟及其他卷烟给彭某的非法经营行为，公诉机关出示的证据中，仅有彭某的证言及被告人李鹏辉与彭某之间的银行走账款记录，证据未能形成证据锁链,不符合证据确实、充分，结论具有唯一性、排他性的证明标准，故对第二起指控事实，本院不予确认。

对于辩护人所提在第一起犯罪中,被告人李鹏辉的行为属于犯罪未遂的辩护意见,本院认为,认定非法经营烟草专卖品的行为属于何种犯罪形态,应从非法经营罪的犯罪构成来分析。从本罪的客观方面来看，经营行为是一种复合行为,包括了生产环节以及流通环节的收购、储存、运输、包装、批发、零售等一系列活动，行为人只要无相关特许经营证照而实施了上述任一行为，即是对卷烟市场秩序和国家烟草专卖制度的扰乱和侵害，即构成本罪的既遂。本案中，被告人李鹏辉向深圳订购的540条卷烟以及其辩称的向路人购买的75条卷烟，均属于无证订购、运输卷烟，其行为已构成非法经营罪的既遂，至于其销售行为是否完成，只是造成的社会危害程度不同，在量刑时予以适当考虑。故对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳；其余辩护意见本院已经注意。

云南省安宁市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人李鹏辉犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。

二、公安机关扣押的615条卷烟依法予以没收。

本案经一审法院审理后，被告人以证据不足为由提出上诉，二审法院经审理后裁定：驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

讨论非法经营罪是否存在未遂对被告人在处刑时具有重大影响。在审判实务中，被告人在运输、存储过程中即被查获，其犯罪形态属于犯罪既遂还是犯罪未遂存在争议。第一种意见认为，被告人购进卷烟，在运输过程中即被查获，尚未出售，应当属于犯罪未遂。对于收购、储存、运输、包装、批发、零售等一系列经营活动，其核心行为和最终落脚点都是出售行为，不加以区分则无法体现非法经营行为以谋利为目的的主观特征。同时，本罪的犯罪客体是我国刑法所保护的烟草专卖制度，尚未出售的，相较于已将其谋利目的实现的销售行为，显然要小得多。第二种意见认为，被告人以获取非法利益为目的，违反国家专营、专卖的规定，购买卷烟意图销售，已扰乱了正常的市场秩序，属于犯罪既遂。非法经营罪是行为犯，只要行为人实施了生产、购买、储存、运输、销售中的任一非法经营行为，就构成犯罪既遂。

在裁判过程中，法院认为被告人的行为构成犯罪既遂。

首先，从犯罪构成上来分析。第一，被告人的主观方面具有犯罪的故意，即明知烟草是国家法律规定属于专营、专卖的物品仍然私自购买大量卷烟意图销售，以获取非法利益的目的。第二，从客观方面来看，经营行为不仅包括销售行为，还包括生产、购买、储存、运输行为，是融合生产、购买、储存、运输、销售等一系列行为的集合。离开了生产、购买、储存、运输、销售等行为，非法经营行为便不存在。被告人已实施了无烟草专卖零售许可证而通过物流途径进购卷烟的行为，即使被告人的物流环节尚未结束，还处于接货阶段即被查获，其行为亦应当属于运输环节，应依法惩处。第三，该罪的犯罪主体为一般主体，被告人也符合本罪的犯罪主体要求。第四，非法经营罪侵犯的客体是单一客体，即正常的市场秩序，而非法经营犯罪行为中任何一环节的行为：收购、储存、运输、包装、批发、零售，都是受到国家相关机构的严格管控，被告人实施任一行为均扰乱了正常的市场秩序，至于是否完成销售行为，只是造成社会危害后果的程度不同，应视为量刑情节来考察。

其次，在刑法理论上，将直接故意犯罪的犯罪既遂形态划分为结果犯、危险犯、行为犯和结果加重犯等。所谓行为犯，指以法定的犯罪行为是否完成作为既遂标志的犯罪。分析非法经营罪行为人无论实施购买、运输、销售的任何一个环节的行为，即扰乱了正常的市场秩序，对该罪的犯罪客体造成了侵害，构成犯罪既遂。

最后，被告人非法经营的卷烟尚未售出且属真品卷烟，对此情节，在量刑时可适当考虑并酌情从轻处罚。

编写人：云南省安宁市人民法院 彭惠