第六章　民事法律行为

第一节　一般规定

第一百三十三条　【民事法律行为的定义】

民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。

◆条文释义

本条规定的是民事法律行为的定义。民事法律行为制度，是民法总则甚至是整个民法的核心制度之一。就该条款的语意而言，第一，民事主体法律行为即意味着民事主体具有意思表示；第二，民事法律行为能够设立、变更、终止民事法律关系，即民事法律行为是民事法律关系变动的要素。因此，可以说民事法律行为是民事主体的意思表示而使得民事法律关系发生变动的行为，也就是法律事实的一类。《民法总则》第129条规定：“民事权利可以依据民事法律行为、事实行为、法律规定的事件或者法律规定的其他方式取得。”根据体系解释，该条款的民事法律行为与第129条民事权利取得方式相呼应，解释了作为民事权利取得方式的概念内涵。

就该条款的立法目的而言，确定这一制度的基本意义，乃在于确立民事主体享有权利、承担义务以及责任的法理根据。民事法律行为制度是整个民事法律制度的核心，也是民法典体系化的核心支柱。民事主体正是通过意思表示设立、变更、终止一定的民事法律关系，而实现私法上的意思自治。具体而言，民事法律行为的重大意义在于：

第一，民事法律行为是民事主体实施的旨在产生私法上效果的行为。民事法律行为作为私法自治的工具，其主体是民事主体。从我国《民法总则》第2条的规定来看，民事主体包括自然人、法人和非法人组织。由于民法调整平等民事主体之间的关系，因此，民事法律行为旨在发生私法上的效果，此处私法上的效果包括人身关系方面的效果和财产关系方面的效果。

第二，民事法律行为以意思表示为核心。民事法律行为是以意思表示为核心要素并产生私法上的法律效果，从而有利于当事人实现私法自治。意思表示是法律行为的核心，如果法律行为能够产生主体预期的后果，按照当事人的意思安排他们之间的利益关系，当事人必须能够自主作出意思表示，而且这种意思表示能够依法在当事人之间产生拘束力。[1]法律行为的概念是使所有在法律秩序中形成的行为类型抽象化，从而排除由法律规定相应要件并由此导致相应的法律后果的法定主义调整方式，而采取由当事人通过意思自治来形成相应法律后果的意定主义调整方式。作为民事权利义务发生变动的法律根据，其最基本的要素是民事主体根据自己的意思表示，从而实现私法自治。因此可以说，法律行为以意思表示为核心，是实现私法自治的必备工具。

第三，民事法律行为的主要效果是设立、变更、终止民事法律关系。民事法律行为作为私法自治的工具，其法律效果主要包括如下几种：一是设立民事法律关系，即在当事人之间创设民事法律关系。例如，当事人通过合意订立合同关系。二是变更民事法律关系，即通过民事法律行为对当事人之间既有的民事法律关系作出变更。例如，当事人在订立合后，又通过约定变更合同的内容。三是终止民事法律关系，即通过民事法律行为终结当事人之间既有的民事法律关系。例如，当事人通过约定解除合同关系。

◆历史沿革与比较法

从比较法上看，绝大部分国家民法之中，尤其是采用潘德克顿体系国家的民法典之中均有法律行为制度。法律行为是民法典核心支撑制度。例如，《德国民法典》总则编第三章专章规定法律行为制度，包括行为能力、意思表示、合同等节款。《日本民法典》总则编中第四章专章规定法律行为制度，包括总则、意思表示、代理、无效和撤销、期间和条件等节款。大陆法系其他国家尽管没有专章“法律行为”，但是在制度设计中也有体现法律行为。如《意大利民法典》第四编债之中，有关契约当事人合一、契约形式、条件、解释等等。然而，法律行为概念作为法律行为制度的逻辑起点，各国的民法典之中基本都没有确定法律行为的定义。例如，《日本民法典》法律行为章节中并没有关于法律行为定义的规定。

《民法总则》中创造性规定民事法律行为概念，是延续我国民事法律传统的规定。我国民事立法之中，素来就有关于民事法律行为的基本定义。例如，我国1986年的《民法通则》中明确民事法律行为的基本概念，即第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”

◆其他相关问题

商行为的法律适用

尽管商行为在很多情况下是根据法律的规定而发生法律效果，表现出强制性规范的增多，但商法毕竟是私法的特别法。如商法典中约定违约金不能调整，尽管这表现出强制性规定，但违约金如何约定，毕竟还属于商事主体之间的事情。与其说，违约金不能调整的规定是对商事主体的强制，还不如说这是商法规范对商事主体意思自治的保护。因此，笔者认为，该强制性规范并不是约束当事人，而是约束作为审判者的法官，防止他们在一方的授意下，对他们的行为指手画脚，破坏他们的行为自治。商行为不应该作为一种事实行为，而应作为法定主义行为调整的内容。

但问题是，由于我国采用了民商合一的立法体例，商事法律行为（商行为）具有不同的特性，在司法中应该体现出商行为的特殊性，而不能简单地运用民事法律行为的一般原理来适用于商事法律行为。因此，在民法典分则部分，应该对商行为的规则适用提供相应的指引性规则，从而避免民商合一成为民商不分。

◆典型案例

耒阳市宏华煤业有限公司与曾军良、耒阳市宏华煤业有限公司公平镇五矿合同纠纷案[2]

鲁塘五矿是于2003年8月29日注册登记成立的曾军良个人独资企业，2012年8月29日，耒阳市人民政府根据湖南省、衡阳市人民政府关于加快推进煤矿企业兼并重组实施意见的规定作出耒政发（2012）30号《耒阳市人民政府关于全市煤矿企业兼并重组正规开采规范管理的实施意见》，决定对耒阳市煤矿企业进行兼并重组。其中，鲁塘五矿、耒阳市公平镇五矿（以下简称公平镇五矿）、耒阳市公平镇金盆煤矿（以下简称金盆煤矿）进行兼并重组，整合成一个煤业公司，由公平镇五矿牵头收购整合。

2013年1月24日，公平镇五矿、曾梦华、曾三保、罗锡彬作为甲方与作为乙方的鲁塘五矿、曾军良签订了《煤矿收购协议书》，该协议约定，根据耒阳市煤矿资源整合方案，公平镇五矿、鲁塘五矿、金盆煤矿整合成立一个煤业公司；由甲方牵头收购组成公司；甲方以4880万元收购乙方，分三次付清。协议签订后，曾梦华于2013年1月24日支付曾军良1020万元，余款项未按协议履行。

2013年2月11日，曾梦华作为召集人就宏华公司组建事宜主持召开了股东会议，会议对公司名称、住所地、公司注册资本、公司章程等十个事项形成了决议，该股东会议决议显示宏华公司的股东为曾梦华、曾祥云、曾凡连、曾志平、曾三保、刘斌、罗仁申、罗锡彬、熊海清、蒋从勇、周岳安，该11人代表全体股东100%表决权；该次股东会决定由曾梦华担任宏华公司董事长，为公司法定代表人。11位股东出席了股东会，并在此次会议形成的股东会决议上签名。2013年2月28日，熊海清、曾志平、周岳安、蒋从勇、曾梦华、罗锡彬、曾三保作为公平镇五矿及鲁塘五矿的业主（甲方）与金盆煤矿的业主曾祥云、曾凡连、刘斌、罗仁申（乙方）签订《煤矿兼并重组协议》，该协议内容第一条中明确“公平镇五矿已经收购鲁塘五矿”，第二条约定“甲、乙双方将上述三个煤矿的整体资产作为出资组建成宏华公司，宏华公司注册成立后，双方按照公司法要求变更公司股东、注册资本等，按公司法规定进行规范运作”，“兼并重组后，各自煤矿的全部资产均归宏华公司所有，各煤矿资产及采矿许可证等相关证照均转到宏华公司名下，成为公司资产”。

2013年3月25日，公平镇五矿、鲁塘五矿、金盆煤矿重组成立宏华公司，工商登记资料显示股东为刘鸿发、曾军良、曾祥云、曾凡连、罗仁申、刘斌。工商登记资料还显示2013年3月26日，宏华公司成立第二天，曾军良与曾梦华、曾三保、罗锡彬签订股权转让协议，约定将其持有的宏华公司564万元股权转让给曾梦华、曾三保、罗锡彬，股权转让协议第四条明确“双方已经完成股权转让的有关义务”，当日，宏华公司即办理了工商变更登记，将公司股东变更为曾梦华、曾祥云、曾凡连、曾志平、曾三保、刘斌、罗仁申、罗锡彬、熊海清、蒋从勇、周岳安。后当事人就鲁塘五矿的收购主体与煤矿收购款问题发生争议。

本案的争议焦点为：1.鲁塘五矿的收购主体应如何认定。法院认为，本案鲁塘五矿的收购主体应当认定为公平镇五矿。从收购协议的签订主体来看，2013年1月24日签订的《煤矿收购协议书》上所载明的甲方为公平镇五矿、曾梦华、曾三保、罗锡彬，乙方为鲁塘五矿，甲乙双方在协议书后加盖了其公章予以确认，同日签订的《公平圩镇煤矿兼并重组（收购）协议书》甲方为公平镇五矿，乙方为鲁塘五矿，双方也在协议书后加盖了公章予以确认。2份协议书均载明：“公平镇五矿、鲁塘五矿、金盆煤矿三个煤矿整合成立一个煤业公司，由甲方牵头收购组成公司。在各级领导参与协调下，经公平镇五矿和鲁塘五矿业主共同协商达成如下煤矿兼并重组（收购）协议”，耒阳市公平圩镇人民政府工作人员作为见证人在2份协议的“在场人签字”处签字并加盖政府公章。

2.关于宏华公司是否应当支付曾军良3380万元煤矿收购款的问题。根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第33条“企业新设合并后，被兼并企业的债务由新设合并后的企业法人承担”之规定，鲁塘五矿的资产已全部并入公平镇五矿，宏华公司作为公平镇五矿和金盆煤矿合并设立的公司，应当对公平镇五矿在合并之前的所有债务承担责任。根据《煤矿收购协议》及《补充协议》之约定，宏华公司应付曾军良煤矿收购款4480万元，已付1500万元，尚欠3380万元。故曾军良要求宏华公司支付煤矿收购款3380万元及2014年12月31日前的利息271.2万元的诉讼请求，具有事实和法律依据。

（本条由许中缘撰写）

第一百三十四条　【法律行为的成立】

民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。

法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。

◆条文释义

本条规定法律行为的成立。

一、民事法律行为可基于单方、双方行为或多方意思表示成立

依据本条规定，民事法律行为可基于双方、单方行为或多方意思表示成立，因此法律行为依据其当事人的不同应当分为单方民事法律行为、双方民事法律行为与多方民事法律行为。

（一）单方法律行为

又称为一方行为，即根据一方的意思表示就能够成立的行为。换而言之，单方法律行为是指某个人依据其意志而从事的能够发生法律效果的行为。单方法律行为大体上又分为两种：一是因行使个人权利而实施的单方行为，而该行为仅仅发生个人的权利变动，如无主物先占、抛弃所有权和其他物权等。二是该行为涉及他人权利的发生、变更或消灭等，如授予代理权、授予处分权、立遗嘱和抛弃继承、委托代理的撤销以及行使解除合同权、选择权等。从比较法的立场来看，单方法律行为的调整，大致具有契约调整、债的调整、无因管理调整几种模式。笔者认为，单方法律行为产生的约束力，其实质是将单方法律行为作为债的发生原因之一种。基于债的类型法定性特点，悬赏广告作为单方法律行为需要有法律的明确规定。但问题是，无论是作为单方法律行为之债还是作为无因管理之债的调整方式，本质是一种法定之债，否定了单方法律行为的意思表示的内容，从而使得单方法律行为失去了意思表示规则的丰富内容。

《民法总则》规定单方法律意思表示，这是我国民法对法律行为规定的一大创造。从该条的适用，“民事法律行为可以基于单方的意思表示成立”。从立法的角度对单方法律行为的特殊性予以规定。

第一，明确了单方法律行为意思表示成立的特殊性，不能以双方法律行为的意思表示规则进行简单的类推适用。首先，单方法律行为的意思表示不存在撤销的问题。与双方法律行为需要遵循既定的要约与承诺规则不同，单方法律行为仅需单方意思表示就能发生法律效果。因此在单方法律行为中，意思表示不仅存在，而且对行为的意义而言非常重要。特别是涉及第三人的单方法律行为，意思表示应该以明示的方式作出，而且不能进行撤销。单方法律行为一经作出即发生法律效力，如意思表示的承诺、撤销、追认、选择、终止、免除、抛弃、介入权的行使等，不存在撤回的问题。其二，与双方法律行为、多方法律行为中都需要受领的意思表示不同，单方法律行为的意思表示是不需要受领即能发生法律效力。也就是说，不需要受领的意思表示只有在单方法律行为中才能存在。尽管在一些单方法律行为中，意思表示需要受领才能发生相应的法律效果，但该种法律效果的发生与双方法律行为具有本质差异。合同需要有受领的意思表示才能成立，单方法律行为的意思表示经受领后发生了意思表示的法律效果。而悬赏广告在作出之后即发生法律效力，本身并不需要有受领的意思表示。如不知悬赏广告的内容，完成了相关行为也可要求发布人履行相应义务。其三，单方法律行为不能附条件或者附期限。但就为自己设定义务的单方法律行为而言，设定条件与期限，属于意思自治的范畴，相对人应该满足行为人设定的条件与期限才能要求行为人兑现承诺内容。但对于使既有法律关系发生变动的单方法律行为，能否附条件与期限，值得探讨。对此，《合同法》第99条第2款明确规定抵销不得附条件或者附期限。《德国民法典》第388条第2款、《日本民法典》第506条、我国台湾地区“民法”第344条亦有类似规定。[3]因为单方法律行为经过单方的意思表示就能使既有的法律关系发生变动，如果再加之附条件与期限进行限制，就会让既有的法律关系处于不确定的状态，[4]也会导致相关主体的权利失衡，以及行为人的权利滥用。如权利人在权利生效时不行使权利，或者根本不行使权利，再设定一个权利行使的始期。而相对人在权利生效的时间到来之后，还要徒等行为人设定的期日的到来，这对相对人利益保护而言殊不公平。对于附条件与附期限的单方法律行为的效力，《合同法》第99条未予规定。《德国民法典》、我国台湾地区“民法”第344条规定抵销附条件的行为无效。

第二，确立了单方法律行为属于法律行为范畴。单方法律行为与事实行为不同。“事实行为是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律规定客观上能引起民事法律后果的行为。”[5]但事实行为仍然具有目的意思。如无因管理等也具有目的意思，而且该种目的意思在事实行为的构成中具有重要的作用。如学者所言，尽管“行为人内心的意思（除行为意思以外）被排除在其基本规范点之外，但这并不影响意思要素对事实行为构成的积极作用，如无因管理要求管理人有为他人管理事务的意思。”[6]而且，在单方法律行为中，也存在法律构成问题。如抛弃，不仅须有抛弃的意思表示，也需要有抛弃的行为。因此，单方法律行为以意思表示发生法律效果，而事实行为中的目的意思只是其中的一个构成要件。事实行为的目的意思是一种不具有拘束力的意思表示。而单方法律行为依照行为人的意思表示创设了新的法律关系，但事实行为是依照法律的规定来创设新的法律关系。此外，基于单方法律行为本质上属于法律行为范畴，由法律行为理论而构建的行为能力、代理等制度能够适用于单方法律行为，而不能适用于事实行为。如甲委托乙对丙的事项从事无因管理的事实行为，构成无因管理主体的只能是乙，而不是甲。但就设定住所的单方法律行为而言，甲授权乙从事设定住所的意思表示也能达致与其本人发出意思表示一样的法律效果。基于此，诸如需要有行为人的目的意思，不需要有行为能力的无因管理等宜解释为事实行为，而如先占、住所之设定及废止等应解释为单方法律行为。

第三，明确了单方法律行为属于私法自治的范畴。单方法律行为作为法律行为的内容，核心在于意思表示。但该种意思表示与依交易观念所建立起来的要约与承诺规则不尽相同。单方法律行为是私法自治的表现。所谓私法自治，其实就是“个体基于自己的意思为自己形成法律关系的原则”。自治的本质就是法律对个体在法律关系形成中的“自我意愿”的认可。对“自我意愿”的认可，其实就是肯定自我安排、自我设计、自我管理、自我决定的私法价值。私法对“自我意愿”的认可其实是要求行为人对自我安排、自我设计、自我管理、自我决定的内容承担责任，这是私法自治的逻辑结果。就悬赏广告而言，尽管第三人并不知晓悬赏广告的内容，行为人仍然应该承担责任，这正是其应该对自我决定的内容承担责任的结果。[7]

（二）双方法律行为

双方法律行为是指双方当事人意思表示一致才能成立的行为。双方法律行为的典型是合同。合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，也就是说，合同是一种发生民法上效果的合意。合同的成立必须要有两个以上的当事人，各方当事人需互相作出意思表示。这就是说，当事人各自从追求自身的利益出发而作出意思表示，双方的意思表示是交互的才能成立合同。多方法律行为，又称为协议行为，是基于两个或两个以上共同的意思表示一致而成立的法律行为，例如，设立公司的章程行为、合伙合同。我国曾有一些学者也认为，契约为“两人以上的同一内容同一意义之意思表示之合意，而生私法上效果之法律行为也。合同行为，在以两个以上意思表示合致之点，与契约之合致同，其与契约之不同者，盖契约乃由两个以上之不同方向的意思表示而成立，合同行为则由两个以上之同一方向、同一意思表示而成立者也。”这种观点基本上反映了双方法律行为与多方法律行为之间的差异。[8]

（三）多方法律行为

多方民事法律行为是指多方当事人意思表示一致才能成立的行为。尽管个人主义方法论是我国民法典编纂中应该恪守的价值和方法，但却不是唯一的价值和方法，片面地强调个人主义方法论会带来一系列不利后果。多方民事法律行为则为贯彻团体主义奠定了基础，体现个人主义与团体主义融合的立法观，为现代团体性的商事规则开辟进入民法典的路径，从而有助于在民法总则中实现民商合一。最为典型的多方法律行为是股东协议、合伙协议或共有人协议。

二、决议行为

本条第2款专门对决议行为作出了规定。在民法总则之中确定决议的一般性规则对于统率商事法规，整合民商事法律，实现民商合一，意义非凡。社团决议即为全体社员或者多数社员的意思，也为社团意思。因为社团依靠社团的代表人（机关）实现既有的权利能力与行为能力，但社团机关或代表人从事行为时，应该先在团体内部形成相关的决议。[9]决议调整的是团体内部之间的关系，同时也规定了团体从事行为的准则。[10]因章程的静态性，经常束之高阁，社团决议使得社团自治中具有动态性，学者谓章程是社团自治的静态指针，而决议为社团自治的动态指针，[11]此形象阐述了决议与章程在社团自治中的作用。[12]

决议行为与民事法律行为都需要主体作出一定的意思表示，因此，有关意思表示的规则，对决议行为一般也都是适用的。例如，有关欺诈、胁迫等意思表示瑕疵规则，也应当可以参照适用于决议行为。决议行为也与多方行为不同，多方行为属于民事法律行为的一种类型，而决议行为则不应当属于民事法律行为。

决议行为和一般的法律行为存在一定的区别，主要体现为：

第一，主体不同。决议行为是法人和非法人组织及其内部所作出的决议，并不适用于自然人；而民事法律行为既可以是自然人，也可以是法人所实施的行为。

第二，生效条件不同。对决议行为而言，其主要实行多数决规则，只要是按照程序作出了决定，则成员不论是否参与或者同意该决议，该决议对其都是有效的。即使团体的某些主体对某种意思表示予以反对，只要符合既定的要求，无碍于意思表示的成立即可。[13]但民事法律行为只对实施法律行为的人具有拘束力。

第三，是否需要按照一定的程序表决不同。民事法律行为一般不需要按照一定程序实施，但决议行为则需要按照法定或者约定的程序作出，决议行为以章程或法律所规定的“人数多数决”或“资本多数决”而形成，程序在决议成立中具有重要的意义，因团体意志是在遵循“人数多数决”或“资本多数决”的基础上而形成的，少数人的反对意志并不会对决议行为的效力产生影响。

正是因为决议行为与法律行为存在明显的区别，因此本条在第2款中专门对此作出特殊规定，而非放于第1款中规定，这表明其和一般的法律行为存在不同，在适用上可以参照但并不能完全适用法律行为的规定，例如法律行为被撤销后的溯及力问题。

◆历史沿革与比较法

从比较法上看，尽管大部分国家并未单独设置民事法律行为成立的条款。但是法典之中仍然体现出经双方合意的要素。例如，《意大利民法典》第1326条规定：“当发出要约的人接到另一方的承诺时，契约成立。”并且部分国家的民法之中还强调单方民事法律行为，例如《德国民法典》第111条规定：“未成年人未取得法定代理人的必要同意而采取的单方法律行为无效。未成年人取得法定代理人的同意而与另一方之间发生此种法律行为时，如果没有出示书面同意文件，且另一方以此为理由立刻拒绝该法律行为时，该法律行为无效。如果法定代理人已将其同意的事实告知另一方时，另一方不得拒绝。”《德国民法典》第657条规定：“通过公开的通告，对完成其行为，特别是对产生结果悬赏之人，有向完成此行为的人给付报酬的义务，即使行为人完成行为时，未考虑到此广告者，亦同。”《魁北克民法典》第1395条规定：“向履行特定行为的任何人作出的悬赏要约，如该行为已履行，视为要约已被承诺且拘束要约人，即使履行该行为的人不知此等要约亦同，但在允许撤回要约的情形，要约人已事先明示且完全地撤回要约的，不在此限。”也有国家的民法典之中规定决议以及特殊的意思表示规则，例如《德国民法典》第28条规定：“（1）董事会由数人组成的，应按照第32条，第34条关于社团成员决议的规定作出决议。（2）向董事会作出某种意思表示的，只需向董事会的一名成员表示即可。”

我国1986年的《民法通则》之中并没有规定民事法律行为成立的条款，仅在第55条规定民事法律生效的要件：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”在《合同法》第13条和第25条规定双方民事法律成立的成立，即“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”，“承诺生效时合同成立”。如此一来，导致很长一段时间内学术界和司法实践以及立法者忽视单方民事法律行为以及多方民事法律行为的存在。《民法总则》中明确民事法律行为成立的多种样态对肃清传统的误区，即“民事法律行为为双方民事法律行为”，以及更加深入认识民事法律行为，具有重要的意义。

◆其他相关问题

法律行为的构成要素

意思表示是法律行为的核心要素但两者并不同一，两者的构成要素并不一致。意思表示是法律行为的构成要素之一，但是并非唯一的构成要素。意思表示不能替代法律行为的全部。法律行为的概念要素除了意思表示外还有主体要素、私法后果要素等。虽然意思表示中也有行为、效果意思等，但是，这些概念与法律行为中主体要素、私法后果要素指向的对象并不完全相同。[14]

◆典型案例

侯某某与徐某某退伙协议书纠纷案

2015年1月23日，侯某某与徐某某签订一份《协议书》，约定：“一、甲方（刘某某）将位于轮台县红桥开发区翠鲜自助火锅店退伙后交给乙方（李某某）继续经营，退伙后双方到工商等部门办理法人变更手续；二、因在合伙期内甲方出资26.7万元，乙方出资15万元，甲方前期投入的26.7万元，乙方同意按照25万元支付退伙补偿款，并分期支付，支付期限为：2015年5月30日前付3万元，12月30日前付7万元，余款15万元在2016年8月30日前付款，若到时付不清，乙方承诺剩余款项按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算，在上述款项未完全支付完毕前，若乙方将该火锅店转让给第三方，必须通知甲方，由甲方先行从转让款中收取剩余退伙补偿款。三、甲方退伙的时间为协议生效之日，退伙后，该店由乙方继续经营，但须办理变更登记手续，退伙后，在合伙期间该店内的装修及所有财产及债权归乙方所有，债务由乙方承担。协议尾部侯某某代刘某某签名；徐某某代李某某签名。”

本案的争议焦点是侯某某（刘某某）与李某某签订的退伙《协议书》的民事法律行为是否成立。关于侯某某（刘某某）与李某某签订的《协议书》的民事法律行为是否成立的问题。依据《民法通则》第34条之规定，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定。本案中，2014年9月1日，侯某某、李某某和李华某三人签订一份《翠鲜火锅》合伙协议书，约定侯某某、李某某和李华某三人个人合伙经营“翠鲜自助火锅店”，并书面约定出资数额、盈余分配等事项。该合同合伙系三方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的规定，侯某某、李某某和李华某三人订立的个人合伙协议依法成立并生效。个人合伙中的当事人可自愿退伙，但退伙协议应经全体合伙人同意，本案中，侯某某可自愿退出“翠鲜自助火锅店”的合伙经营，但退伙协议应经三名合伙人共同决定，侯某某与徐某某于2015年1月23日签订的《协议书》约定刘某某退出轮台县红桥开发区“翠鲜自助火锅店”的合伙经营，虽李某某的妻子徐某某和侯某某在退伙协议上签名，但合同合伙人之一的李华某未在退伙协议中签名，多方民事法律行为中仅有双方当事人协商一致，违反个人合伙中经营活动应经合伙人共同决定的法律规定，则该多方民事法律行为不能成立，即侯某某（刘某某）与李某某签订的退伙《协议书》的民事法律行为不成立。

（本条由许中缘撰写）

第一百三十五条　【法律行为的形式】

民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。

◆条文释义

一、民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式

依据本条规定，法律行为成立形式可以采用书面形式、口头形式或其他形式。法律行为的形式是作为法律行为核心要素的意思表示的外在表现形式。从该条款的语意而言，法律行为的形式要求一般采取以下方式：

第一，书面形式。书面形式，是指以文字等有形的表现形式订立合同的形式，其优点是能够通过文字凭据确定当事人之间的权利义务，有利于证据的获得，准确界定当事人之间的权利义务。具体包括合同书、数据电文、信件等。

第二，口头形式。即运用语言对话的方式缔约。优点在于简单迅捷，缺点在于缺乏确定性。

第三，其他形式。例如推定形式，即未用语言、文字表达作出意思表示，而仅用行为作出意思表示，例如房屋租赁合同届满后，出租人继续接受承租人缴纳的租金；自动售货机形式缔结的双方法律行为。

近现代法以合同形式自由为原则，出于证据、防止欺诈等的考虑，除特定的行为之外，一般不要求当事人之间民事行为的形式。21世纪，大部分国家出于保护消费者的实际需要，在涉及消费者的交易中，往往又强调采用特定的形式。但是在现代民法体系之中，法律行为的形式以不要式为原则，以要式为例外。这一立法方法贯彻了私法自治原则，尊重当事人选择法律行为形式的自由，可以在最大限度上实现交易迅速和便捷、降低交易成本，对于实现当事人之间的自由价值具有重要的意义。

二、法律规定采用特定形式的，应当依照法律规定

该条款所述，“法律规定采用特定形式的，应当依照法律规定”，法律规定应当采用的特定形式，包括特定书面形式、公证、见证等形式。我国现行法规定的公证形式源于《合同法》关于赠与合同的规定，《合同法》第188条规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。”见证形式主要源于《继承法》关于不同形式遗嘱法律效力的规定，《继承法》第17条规定：“代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱应有两个以上见证人在场见证。”[15]在我国民法体系之中，民事法律行为特定形式主要是：

第一，特定的书面形式。《合同法》第33条规定信件、数据电文等特殊书面形式，即“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立”以及《合同法》第39条确定的格式条款的形式，即“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。

第二，公证形式。我国《合同法》第188条规定了民事法律行为的公证形式。所谓赠与合同公证的形式，是指公证机构根据自然人、法人或者非法人组织的申请，依照法定程序对赠与人将自己的财产无偿给予受赠人以及受赠人表示接受赠与的真实性、合法性予以证明的公证文书表现形式。其中，办理赠与公证，可采取证明赠与人的赠与书，受赠人的受赠书或赠与合同等不同的形式。《合同法》第188条规定：“经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。”

◆历史沿革与比较法

从比较法上看，民事法律存在多种形式。例如，《德国民法典》第126条规定法定的书面形式：“（1）法律规定须用书面形式时，文件必须由制作人亲自签名，或者以经过公证人认证的画押方式签署。（2）订立合同的双方当事人必须在同一份文件上签署。同一合同制作成数份内容相同的文件的，合同一方当事人只需签署递交给另一方当事人的文件即可。（3）书面形式可以公证人公证代替。”第127条规定约定的书面形式：“在发生疑问时，第126条的规定也适用于法律行为所规定的书面形式。为遵守形式要求，用电报传达即可，合同则用信件往来即可，但能推定有其他意思的除外；如果选择上述形式，事后可以要求符合第126条规定的文件。”第127a条规定公证人公证的替代形式：“在法院调解时，可以在根据《民事诉讼法》规定设立的记录中登记意思表示来代替公证人公证。”民事法律行为的法定形式会影响民事法律行为的法律效力。例如，《德国民法典》第125条规定：“缺少法定形式的法律行为无效。缺少法律行为所规定的形式的，在发生疑问时，同样无效。”我国台湾地区“民法”第73条亦规定：“法律行为，不依法定方式者，无效。但法律另有规定者，不在此限。”

我国1986年的《民法通则》中也明确民事法律行为存在多种形式，即第56条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”《合同法》第10条延续《民法通则》的规定，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。”但是我国《合同法》中对形式影响民事法律行为效力采取较为宽松的立法，即第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”

◆其他相关问题

民事法律行为形式主义的复兴

第一，形式作为法律行为不可缺少的内容，形式自治也是私法自治的核心内容。法律规定形式要件并不是要求当事人必须为某种行为，在很大程度上，只是起到相应的“路标”作用，为私法主体从事何种行为提供选择的空间。第二，法律要求私法主体采用何种形式，也代表法律对相应行为的价值判断，如果私法主体并没有按照该种形式行为，将会承担相应的否定性后果。第三，形式也是公法对私法主体进行管制的重要途径，如果法律要求私法主体从事某种行为采用何种形式，当该种形式缺乏时，将会承担行政法上的后果。

◆典型案例

莱芜某公司诉吴某某、毛某某房屋买卖纠纷案[16]

2005年7月，在平等协商、各方自愿的基础上，莱芜某公司通过莱城发电厂购买了原属于毛某某的位于莱城区赢牟西大街8号电厂新村10号楼1单元的302室住房（莱芜某公司通过莱城发电厂一共购买住房137户，除两套住房莱芜某公司留作周转房，其余住房卖给本单位职工），莱芜某公司将购房款交给莱城发电厂，莱城发电厂又支付给毛某某，毛某某将房屋钥匙交给莱城发电厂，莱城发电厂再交给莱芜某公司。莱芜某公司购买该房屋后，一直作为本单位的周转房使用，因涉及土地使用证问题，一直未办理过户手续。2008年年底，莱芜某公司办理了土地证，两证齐全后莱芜某公司办理过户手续时，因房价上涨，毛某某、吴某某不再同意办理过户手续。

法院认为，《中华人民共和国合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”该条规定了事实买卖合同的成立要件。莱芜某公司与退房职工之间就房屋买卖虽无书面合同，但是涉案房屋买卖系莱城发电厂依据其经职工讨论后公布的售房办法运作，涉案房屋买卖的标的、价款的计算方式均明确具体，具备了房屋买卖合同的构成要件。莱芜某公司已经实际履行了支付购房款的合同主要义务，毛某某已接受，且涉案房屋已经实际交付莱芜某公司。莱芜某公司与毛某某之间房屋买卖事实合同成立。《中华人民共和国合同法》第52条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。该规定中“法律、行政法规的强制性规定”系指效力性规定。《中华人民共和国城市房地产管理法》对房屋买卖合同书面形式的要求，属于管理性规定，不属于效力性规定，当事人进行房屋买卖未订立书面合同的行为虽违反管理性规定，但不影响房屋买卖合同的效力。毛某某、吴某某主张各方未签订房屋买卖书面合同，房屋买卖合同无效，于法无据，本院不予支持。

（本条由许中缘撰写）

第一百三十六条　【法律行为的生效】

民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。

◆条文释义

本条是关于法律行为的法律约束力的一般规定。

一、民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外

（一）民事法律行为自成立时生效

就该条款的语义而言，在通常情况下，法律行为具备一般有效要件，即可产生法律效力。民事法律行为制度之中，民事法律行为的生效还需要厘清：

第一，法律行为的成立和生效的区别。法律行为的成立，是指当事人意思表示的完成，着眼点在于某一法律行为是否已经客观存在。法律行为的生效，则是指已经成立的法律行为因符合法定的生效要件，产生了当事人所欲追求的法律效果，着眼点在于法律是否对某一已成事实的法律行为的效果给予积极性评价。就国家意志而言，法律行为的成立只涉及当事人的意思问题，与国家意志无关。法律行为的生效与否取决于当事人的意思是否符合国家的意志。就所处的时间阶段而言，以合同为例，合同行为成立的前一阶段是合同的缔约阶段，要约邀请、要约与承诺的完成阶段。合同成立后，才发生生效与否的判断问题。就法律后果而言，法律行为的不成立与无效的法律后果不同。法律行为不成立，产生的唯一可能后果是民事责任而不产生其他的法律责任。对于无效行为，其在性质上违背了国家意志，所以，一方面产生民事责任，另一方面，可能引发行政处罚责任乃至刑事责任。由此可见，法律行为的成立与法律行为的生效具有明显的区别。

第二，法律行为的成立与生效的联系。但同时，法律行为的成立与法律行为生效之间具有密切的关系，两者具有相同的事实要素。从法律行为的生效要件可知，法律行为成立与法律行为生效的基础：第一，行为人具有相应的民事行为能力——欠缺者，导致行为的无效或者效力待定；意思表示真实——违反者（欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平），导致行为的可撤销、无效。第二，内容合法。行为人实施的行为内容，不得违背社会公德，不得损害社会公共利益。法律行为的内容合法，不得违反法律、行政法规的规定；不得与法律、行政法规的强制性规范相抵触；不得违反法律、行政法规的强制性规范的效力性规范。[17]

（二）法律另有规定或者当事人另有约定的除外

而在特殊情况下，法律行为除了具备一般有效要件外，还需要具备特殊有效要件，民事法律行为方能生效，从而发生当事人所预期的法律效果。例如，附延缓条件或延缓期限的法律行为、遗嘱行为等民事法律行为，只有在条件成就、期限截至或者遗嘱人死亡后，上述法律行为才发生法律效力。《合同法》第46条规定：“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”再如，法律规定需要办理审批、登记等手续方可生效的合同也是如此，必须满足法律规定的条件后方能生效。《合同法》第44条第2款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”就该条款的立法目的而言，法律上准确的定性民事法律行为效力，有利于当事人判断行为人之间的法律关系状态，从而正确的适用法律，展开民事活动。具体而言：第一，明确民事法律行为成立时生效。一般而论，法律行为在具备一般有效要件后、具备特别有效要件前时间内，具有法律约束力，受到法律的保护。第二，对于这些需要具备特别生效要件方可生效的特殊法律行为而言，在其一般有效要件具备，而特别有效要件尚不具备的情况下，民事法律行为并未生效。

二、行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为

法律行为一旦成立，就产生一定的拘束力。法律行为的法律约束力强调的是法律行为对当事人的拘束性。法律行为的当事人必须尊重已经依法成立的法律行为，并通过自己对法律行为所设定的义务的履行实现当事人的行为目的。法律行为的法律约束力是指静态的维持法律行为有效存在的内容，即依法成立的法律行为，除当事人约定或者因法定原因且根据法定程序外，不允许任意一方当事人请求解除、撤销、变更。在此情况下，当事人所承担的实际上是消极的、不作为的义务。法律行为的效力是一般法律行为在具备一般生效要件、特殊法律行为在具备特殊生效要件后所发生给付请求、基于受领等效力。法律行为的法律约束力与法律行为的效力属于一种并列关系而非种属关系，共同构成了依法成立并且生效的法律行为所有的全部的法律效力。一个依法成立的法律行为，当然具有法律约束力，而且一般情况下，也都发生法律行为的效力。法律行为需审批方能生效时，则暂不发生法律行为的效力。但该法律行为仍然具有法律的约束力，当事人应当以诚实信用原则履行协助报批等义务。[18]

依据该款规定，在法定的或当事人约定的特别情况下，可以变更和解除民事法律行为。一是法律有特别规定。例如，出现了法律规定的情事变更情形。二是经对方同意。如果一方提出解除合同，另一方同意，这是对自己利益的处分，依据自愿原则应予允许。

◆历史沿革与比较法

从比较法上看，其他国家和地区民法典之中并未明确民事法律行为自成立时生效，仅有关于要约约束力的规定。例如《德国民法典》第145条规定：“向另一方要约订立合同的人，因要约而受约束，但事先排除约束的除外。”但是关于民事法律行为生效条款中，“法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的条款，其他国家和地区的民法典中有较为全面和系统的规定。例如，《德国民法典》第158条规定：“（1）附推迟生效条件的法律行为，其系于条件的效力，于条件成就时发生。（2）附解除条件的法律行为，于条件成就时失其效力；于此时起回复原来的法律状态。”《日本民法典》第127条规定：“（一）附停止条件的法律行为，自条件成就时起，发生效力。（二）附解除条件的法律行为，至条件成就时，丧失效力。（三）当事人表示了把条件的成就的效果溯及于其成就之前的意思时，从其意思。”

《民法总则》中关于民事法律行为效力的规定，基本上延续我国1986年《民法通则》和1999年的《合同法》的相关规定，即第57条规定：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。”《合同法》第44条第1款延续《民法通过》规定，即“依法成立的合同，自成立时生效。”《合同法》第44条第2款则明确其他特殊形式的生效要件，即“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”

◆其他相关问题

法律行为成立与生效的具体模式分析

法律行为成立与生效之间既相互联系又有区别，两者在民法体系之中的联动关系主要体现为三种模式：

第一，法律行为成立同时生效。依照《合同法》第44条第1款的规定，“依法成立的合同，自成立时生效”，也即合同成立的当时也就生效了。绝大多数的合同都是这种类型，比如买卖房屋的合同。结婚登记既是婚姻的成立要件也是生效要件。

第二，法律行为成立还需要特别要件方能生效。法律上可以称之为未生效的法律行为。[19]从合同法的角度，又分为三种情况：其一，批准、登记后生效的合同。《合同法》第44条第2款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”例如，中外合资企业合同、中外合作企业合同、向外国人转让中国专利合同，从批准、登记之日起生效。其二，附延缓（生效）条件的合同。《合同法》第45条第1款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”其三，附始期的合同。《合同法》第46条第1款规定：“第四十六条当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”实际上，遗嘱的成立与生效也属于这一模式。遗嘱在订立之日即为成立，但由于是一个死因行为，所以要等到遗嘱人死亡的时候才生效。

第三，法律行为成立但不生效。这又包括两大类6种情形，也是合同、婚姻、遗嘱等所有的法律行为都通用的模式。一类是，对于无效的行为，成立后，也是自始无效；对于可撤销的行为，成立后一经被撤销的，自始无效；对于效力待定的行为，一旦被拒绝追认或者被善意相对人撤销的，也是自始无效。二类是，对于附条件的行为、附期限的行为已经需要登记、批准才能生效的等三种行为，可能后来分别因为条件没有成就、期限没有到来、没有被主管机关批准等原因，而归于“不生效”，也即未能生效。此处，还需要区分“合同无效”与“合同不生效”两个概念。

◆典型案例

武某某诉史某某、胡某某房屋买卖合同纠纷案

2013年被告史某某、胡某某在购买肥乡县邑城家苑小区长安路第07、08号商铺时由于资金紧张，借原告武某某210万元，并约定了相关利息，后因被告史某某、胡某某不能归还原告武某某的借款，双方于2015年4月9日签订房屋转让协议一份，协议约定被告史某某、胡某某将其购买的肥乡县邑城家苑小区长安路第07、08号商铺转让给原告武某某，被告史某某、胡某某因购买商铺而支付的首付款147万元、已偿还的银行贷款205700元、公共维修基金58800元，共计1734500元，抵顶其欠原告武某某的借款，不足部分，被告史某某、胡某某给原告武某某重新出具借据，并且约定自协议签订之日起由原告武某某收取该商铺的租金，被告史某某、胡某某配合原告武某某重新签订租赁协议，由原告武某某负责归还该商铺的银行贷款，在还清银行贷款后双方到房管部门办理过户登记。原告武某某于2015年5月8日偿还该商铺银行贷款17150元，于2015年6月8日偿还该商铺银行贷款17150元。原告武某某与被告史某某、胡某某签订房屋转让协议的当天，被告史某某、胡某某即通知了商铺承租人陈某某，陈某某同意自即日起租金付给原告武某某。现原告武某某为维护自己的合法权益，请求法院依法确认双方签订的房屋转让协议有效，原告武某某为商铺实际所有人，被告史某某、胡某某协助原告武某某办理过户手续，诉讼费由被告史某某、胡某某承担。

本案审理的焦点在于判断合同是否有效。本案双方当事人均具有完全民事行为能力，法律地位平等，意思表示自由、真实、明确、具体，且不违反法律或者社会公共利益，故本案房屋转让协议真实、合法、有效。法律规定，合同只有在订立时显失公平的，才可以撤销，而被告辩称的是协议订立后市场变化、商铺升值而觉得显失公平，故该辩称内容与法相悖，本院依法不予采信。关于原告主张的其为实际所有人的诉讼请求问题，因本案房产虽然办理了预告登记，但预告登记只是为了保障合同债权人将来取得物权而进行的的一种公示程序登记，其不是所有权物权登记，在所有权未确定的情况下，本院不能确认原告是实际所有人，故对原告的该项诉讼请求，本院依法不予支持。综上，在双方当事人之间的房屋转让协议有效的情况下，双方均应依法履行合同，原告接受房屋、偿还银行贷款，正在积极履行合同，被告也应依法履行合同，在合同约定的条件具备时，协助原告办理房屋转让的过户登记手续。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第55条，《中华人民共和国合同法》第44条、第54条、第130条、第135条及相关法律的规定，判决原告武某某与被告史某某、胡某某签订的房屋转让协议合法有效。

（本条由许中缘撰写）