- 中华人民共和国民法总则实务指南
- 杜万华主编
- 6149字
- 2021-09-17 12:03:58
前 言
一百多年前，中华民族最大的梦想是通过变法图强，实现民族、民权、民生的国家社会转型，进入世界先进国家行列。1949年10月1日，中华人民共和国宣告成立，民族独立的梦想得以实现。新中国成立后的主要任务就是建设一个富强、民主、文明的社会主义现代化国家，也即解决民权、民生问题。现代化国家的根本标志是实行法治，以表达和保障主权在民（人民当家作主）的民主精神和政治理念，形成民权主导的国家治理体系。在现代法治体系中，宪法是表达国家与人民关系的根本大法，民法是表达人民权利的基本法律。如果说宪法是法治的心脏，那么民法就是法治的血脉。正如孟德斯鸠所言，“在民法慈母般的眼里，每一个个人就是整个的国家。”
新中国宪法很快就制定实施，但制定民法典成为新中国几代人的夙愿。新中国先后于1954年、1962年、1979年和2001年4次启动民法制定工作。第一次和第二次，由于多种原因而未能取得实际成果。1979年第三次启动时，由于刚刚进入改革开放时期，制定一部完备的民法典条件还不具备，因此，确定了“成熟一个通过一个”先制定民事单行法的工作思路，继承法、民法通则、担保法、合同法就是在这种背景下制定的。2001年，九届全国人大常委会组织起草了《中华人民共和国民法（草案）》，并于2002年进行了一次审议，这是第四次正式启动民法典立法工作。但经讨论，仍确定继续采取分别制定单行法的办法。物权法、侵权责任法、涉外民事关系法律适用法等重要民事单行法先后颁布实施。改革开放以后，两次民法典立法启动工作，都取得了富有成效的立法成果，逐步形成了比较完整的民事法律规范体系，于2011年中国特色社会主义法律体系基本形成。三十年来，民法学研究日益深入全面，已经超越了借鉴学习的传播国外民法的时期，立足中国国情，面向二十一世纪的民法未来的民法研究成果丰富。同时，人民法院三十年来审理了一亿多件民事案件，案件类型多达700多种，出台上千件司法解释，发布大量指导性和典型案例，在司法实践中检验和发展了民法，极大丰富了民法的实践价值。近三十年民事立法、民事司法和民法理论研究取得的重大成就，为编纂民法典奠定了坚实的理论储备、法律基础和实践支撑。
2014年，在党中央统筹推进“五位一体”总体布局和协调推进“四个全面”战略布局的时代背景下，十八届四中全会提出，把编纂民法典作为依法治国的重大立法任务，民法典立法工作第五次正式启动了。编纂民法典工作，由全国人大常委会牵头，最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办、中国社会科学院、中国法学会共同参与。民法典由总则编和各分编组成，分编包括物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等。根据工作部署，编纂工作按照“两步走”的思路进行：第一步，编纂民法典总则编，即制定民法总则；第二步，编纂民法典各分编，拟于2018年整体提请全国人大常委会审议，经全国人大常委会分阶段审议后，争取于2020年将民法典各分编一并提请全国人民代表大会会议审议通过，从而形成统一的民法典。民法总则起草工作，历时近三年时间，经广泛征求意见，深入专题研究，全面分析论证，四次提请审议，2017年3月15日，经十二届全国人大五次会议表决高票通过。民法总则将于2017年10月1日正式实施。民法总则共11章，包括基本规定、自然人、法人、非法人组织、民事权利、民事法律行为、代理、民事责任、诉讼时效、期间计算、附则，共206条。民法总则的顺利通过和实施，正式开启了我国的民法典时代。
民法典的编纂，主要是继受传统，也要创新发展。李建国副委员长在向全国人大所作的关于民法总则草案的说明中指出，“编纂民法典不是制定全新的民事法律，而是对现行的民事法律规范进行科学整理；也不是简单的法律汇编，而是对已经不适应现实情况的规定进行修改完善，对经济社会生活中出现的新情况、新问题作出有针对性的新规定。”民法总则继受传统主要体现在：一是继受了民法通则的立法体例，保持基本原则、民事主体、民事权利、民事法律行为、代理、民事责任、诉讼时效、期间计算最为主要的八部分内容，继承了债与民事责任相区分的民法特色，债法总则可以预见在民法典中不会再行规定。二是通过提取“公约数”的方式将我国现有的民事法律规范，概括归纳提炼出一般的通用规范作为民法总则的内容，将来民法典各分编不会再重复规定。民法的基本原则在各民事单行法中基本都重复规定，如平等原则、公平原则、诚实信用原则、守法原则等等，这次统一规定到民法总则中。民事法律行为制度这次作了较多的修改和完善，各单行法特别是合同法原有的一般规则，如合同订立、成立、效力等相关规范多数将无须规定。按照总分协调的体系化梳理和构造，总则的一般性规定与分则的特别规定划分更加清晰，有利于民法典的正确适用。三是继续保留我国民法一些特有的制度和规范，充分体现我国国情和社会实际需要，以及尊重我国民法传统经验。民事主体部分的自然人中，继续保留了个体工商户、农村家庭承包经营户两类特有的民事主体。法人分类为营利性、非营利性和特别法人立法，既是对国社会经济现状的精准回应，更是对民法通则以来我国法人分类标准的发展继受。诉讼时效是我国民法通则的特色，不同于德国、日本、瑞士等国家的消灭时效制度，这次适应时代变化对时效期间作了适当延长。可以说，民法总则既合理借鉴了国外的立法，充分继受了我国民法特色制度、立法体例、立法技术。民法总则有九大创新之处：一是增加了民法的绿色原则，充分体现了我国民法关注人并超越个人以追求人与自然和谐发展的更高价值追求，必将引领二十一世纪民法发展方向。二是正式确立自然人、法人和非法人组织的民事主体三分法，这既是我国经济社会发展的创新成果，也是我国民事立法的重要特色。非法人组织，在以前的法律中称为其他组织，确认其为具有民事主体地位，而不具有法人资格的形式更为灵活更能适应社会经济需要的社会组织形式，必将激发市场主体的活力，促进经济转型、创新发展。三是增加胎儿权益保护规定，使自然人的权利能力伸到出生之前，加大了对自然人权利保护的力度。四是完善监护制度。增加了成年人监护制度，这是人权保障在民法上的重大发展，从未成年人和限制行为能力的成年人监护，扩展到老年人监护，以适应老龄社会的迫切需要。正确确立了亲权监护为主、社会监护为辅、国家监护兜底的完善监护体制。五是正式承认农村集体经济组织、村民委员会等农村组织的特别法人地位，民法慈母般的关爱终于照进了广大农村，为更好保护农权、农村和农民权益，促进农村、农业体制改革发展提供了法律基础。六是增加人身自由、个人信息权等人格权利规定，不断扩展人格权利保护的范围，把宪法规定的基本人权全面落实到位。七是规定数据和网络虚拟财产作为民事权利的客体，依法予以保护，为将来网络信息权利的发展和保护提供了法律指引，充分反映了信息化社会民事权利保护的现实需求和未来方向。八是增加规定好人条款即紧急救助条款，积极回应社会对乐于助人事件的关注，明确规定救助人造成被救助人损害的不承担民事责任，以解见义勇为者之后顾之忧，大力提倡和宏扬团结友爱、助人为乐的优良道德风尚和核心价值观。九是增加未成年人受性侵损害赔偿请求权适用特别诉讼时效的规定，加大对未成年人权利保护力度，彰显民法的人文关怀。
民法总则作为民法典编纂的开局之篇，起好了步，带好了头，社会各界对2020年如期完成整个民法典的编纂工作可以说信心足、决心大。我们有理由相信，以民法总则颁布为契机，全国上下必将进一步掀起学习民法、宣传民法、适用民法、关注民法典编纂的热潮。人们的民法意识、民法观念和民法精神将会得到进一步增加和提升，民法让人们真正接近法律，知法守法有法典可依，人们会更加自觉地使用这一“法律武器”为权利去斗争，依法治国将迈入新的历史阶段。但“徒法不足以自行”，当前最为重要的，还是宣传好、学习好民法总则，对于法律执业共同体而言，更要担负起适用好民法总则的重任。
学习和适用民法总则，要特别注意把握好以下几点：
第一，强化尊重和保护民事权利意识，充分发挥民法总则人民权利宣言书和保障书的作用。宪法规定国家尊重和保障人权，公民的人身自由、人格尊严、财产权利等不受侵犯。党的十八届三中、四中全会决定从多方面、多维度列举了各种人权、财产权保障措施，体现了尊重和保障人权的法治精神。民法总则将宪法、十八届三中和四中全会决定中关于尊重和保障人权的理念和精神具体化、法治化，形成了自然人、法人、非法人组织人身权、财产权的完整权利体系和权利制度。民法就是确认民事权利、分配民事权利、保障民事权利、救济民事权利的法律，是保障私权，隔离一切非法干预，最大限度实现私法自治的法律。权利是民法的逻辑起点和价值基点，也是民法的基本精神所在，民法总则充分体现了这一点，无论是将私权保护作为第一基本原则，还是明确规定各类财产权利一律平等受法律保护，无论是增加人身自由、人格尊严、个人信息权利，还是明确规定征收征用私人财产必须为公益目的并给予公平合理的补偿，都充分体现了民法总则以保障私权为第一要务的价值取向。贯彻适用民法总则，首先就是要树立以人为本的私权意识，全面平等地尊重和保护各类民事权利。
第二，强化平等观念和意思自治理念，维护和推动社会主义市场经济健全发展。改革开放以来我国社会经济取得的重大成就，离不开市场机制的决定性作用。而市场经济本质是法治经济，平等是其天性。党的十八届四中全会提出，使市场在资源配置中起决定性作用，必须以保护产权、维护契约、统一市场、平等交换、公平竞争等为基本导向。民法总则明确规定，自然人、法人、非法人组织的法律地位一律平等，无论是国家机关、国有企业、事业单位、农村经济组织还是个体工商户、民营企业，不分所有制，进入民事领域，则一律平等，不得享有任何特权。民法总则明确规定民事活动的自愿原则，并专章规定民事法律行为制度，切实保障人们通过自己的意思、按照自己的意愿设立、变更和终止民事法律关系，取得民事权利，履行民事义务。民法的意思自治，最为核心是就是契约自由，契约自由正是市场经济的本质。民法总则规定，契约具有法律约束力，这对当事人而言契约尤如法锁，必须诚实履行；对社会而言契约即为法律，应予尊重并不得强加干预。民法总则删除了民事法律行为可变更制度，即意在于更加充分地尊重当事人的意思自治和契约自由。认真贯彻平等原则和意思自治要求，保障各类民事主体平等参与民事活动的机会，使各主体的人权利和财产得到平等对待和保护，保障契约自由，维护契约正义，鼓励民事交易，维护公平竞争，更好地实现党中央提出的让市场在资源配置中起到决定性的作用，促进经济健康稳定发展，实现社会富裕和个人幸福。
第三，切实贯彻落实诚实信用原则，促进社会诚信建设，实现社会治理体系和治理能力现代化。民法是社会生活的百科全书，它规范人身关系和财产关系，涉及社会和经济、生活的方方面面。民法是国家治理体系最第一要的一环。诚实信用原则在民法中地位突出，被称为民法特别是债法的最高指导原则，甚至被称为“帝王原则”，“诚信原则之作用力，世罕其匹，为一般条项之首位”[1]。亚当·斯密说过，“与其说效用、仁慈是社会存在的基础，还不如说信用、诚信、正义是这种基础……，而信用、诚信、正义则犹如支撑整个大厦的主要支柱，如果这根支柱松动的话，那么人类社会这个大厦就会顷刻间土崩瓦解。”当前中国社会正面临诚信危机。最高人民法院已经发布失信被执行人信息689万例，限制628万人次购买机票，限制229万人次乘坐高铁。依法惩治拒不执行裁判行为，司法拘留1.6万人，追究刑事责任2167人，让司法裁判真正成为惩治违法失信的利剑。①诚实信用原则，是人民行使权利履行义务的基本原则。在订立合同时，要诚实不欺，平等协商；订立合同后，就要严守承诺，全面履行义务；合同终止后，亦依诚实信用原则承担保密、协助等后合同义务。行使物权等其他权利，不得滥用，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。通过审理民事案件，制裁欺诈、假冒伪劣食品药品、仿冒知识产权等破坏市场秩序，侵害人民生命健康的一切有违诚信的行为，积极培养契约精神，构建诚信者可达天下、失信者寸步难行的社会环境，维护人们生存发展的和谐规范的社会秩序。
第四，正确处理民法总则与原有民事法律的关系，适用民法总则不缺位、不错位、不越位。民法总则的规定，主要是对原有法律的继受，在既有民事法律的基础上，归纳、提炼民事一般性规范规定为民法总则，适用于全部民事法律关系。同时，民法总则也有许多制度创新，对原来的一些制度和规则也作了重大的修改和完善。民法总则与民法通则、合同法、物权法、侵权法等民事单行法的总则与分则的体系化关系，与公司法、保险法、票据法等商事特别法是一般法与特别法的关系，作为一部新法律出台后，其他民事法律并没有因此失效，而是继续适用，包括基本被取代的民法通则。因此，民法总则的适用面临诸多困难和挑战，需要认真研究和妥善处理。从总体上看，民法总则的适用，可以区分三种情况分别处理：一是民法总则与民法通则，原则上民法总则代替了民法通则，凡是民法总则有规定的，不管民法通则的规定与民法总则的规定是否冲突或者一致都不再适用。民法总则没有规定，民法通则有规定且与民法总则的规定不冲突的，可以继续适用，主要是关于人身权利和涉外法律关系适用国际条约和国际惯例两大类。二是民法总则与即将纳入民法典作为分则编的合同法、物权法、侵权法、继承法、婚姻法等有关单行法律，两者是总则与分则的总分关系，如果民法典编纂完成，两者在理论上不会冲突，也不会重复，在适用上优先适用分则的规定，分则没有规定的，再适用民法总则的规定。但目前民法典编纂工作还在继续，各分则编正在修改完善，在分则出台之前，亦应当参照处理民法总则与民法通则的关系的原则来把握，民法总则已经有规定的，应依民法总则为准，不管单行法的规定与民法总则规定是冲突还是一致。单行法有规定，民法总则没有规定的，可以继续适用。三是民法总则与公司法、保险法、票据法等商事特别法，两者是一般法与特别法的关系，原则上优先适用特别法的规定。民法总则是一般法，又是新法，在适用中还需要特别考虑这一点。具体处理上，可以考虑以民法通则为参照系，特别法中与民法通则不一致的规定，原则上作为特别法规定对待，可以优先适用；特别法中与民法通则一致的规定，民法总则已经作了修改的，应当按照新法优于旧法的原则处理，如诉讼时效的规定，原来规定为两年的，应当适用民法总则三年的规定。
民法总则是民商事基本法律，为民商事审判提供了新的法律依据，地位重要，意义重大。民法总则的价值和作用，取决于人们的了解、遵守和适用，更取决于司法机关的准确释法和用法，特别是在生动典型的案例判决中传递民法的生命和精神，发挥其为权利斗争“法律武器”的巨大威力。法律执业共同体，重任在肩，还须砥砺前行。作为民法总则立法的参与者和见证者，有义务按照全国人大的要求，加大对民法总则的宣传和解读，帮助法律同仁和广大群众正确解读民法总则条文，准确把握立法背景、立法精神、立法原意，掌握法律适用要求和注意事项，让纸上的民法总则尽快内化为人们心中的民法，手中的法律武器。这正是我们编写本书的目的。
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[1]杨仁寿：《法学方法论》，台湾地区三民书局1995年版，第171页。