第四节　个体工商户和农村承包经营户

第五十四条

自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号。

【条文主旨】

本条是关于个体工商户的规定。

【立法要点及理由】

该条吸收了民法通则第二十六条的规定，但是改登记许可主义为准则主义。

民法总则第五十四条和第五十五条分别规定了个体工商户和农村承包经营户。民法通则第二十六条规定：“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号。”据此，个体工商户的登记须经工商机关核准，奉行许可主义。《个体工商户条例》第四条改采准则主义，管制程度大幅降低。自法律政策而言，此有益于营业自由的转变值得赞赏，但在立法技术上触动了下位法（《个体工商户条例》）不得改变上位法（民法通则）的禁忌。本条采纳了在后的、更加有利于营业自由的《个体工商户条例》的规定，以其民商事领域基本法律的效力位阶对准则主义进行确认，改变了此前仅以效力位阶较低的《个体工商户条例》进行规定的尴尬局面；且删除了“在法律允许的范围内”这一具有强烈国家管制色彩和计划经济典型特征的表述，不仅表述更加简练，而且体现了私法的自治法属性。

个体工商户，是指公民以个人财产或家庭财产为经营资本，依法经登记，在法律允许的范围内从事工商业经营的一种特殊民事主体。规定“个体工商户”且放在“自然人”章的原因：第一，个体工商户是一种我国特有的公民参与生产经营活动的形式，也是个体经济的一种法律形式。对个体工商户和农村承包经营户两个重要市场主体的法律地位作出规定，反映了我国城乡改革的经验，也适应了我国对外开放的需要，[105]确立了改革开放的成果[106]。在自然人章中保留个体工商户和农村承包经营户，主要是基于照顾中国社会现实的考虑，[107]是基于现阶段国情作出的符合实际的规定。即个体工商户和农村承包经营户是我国社会存在的现实问题，尽管在法理上不是严格的民事主体，但确实具有特别的地位，有进行特别规定的必要。第二，民法中所讲的“人”范围极广、包容性极强，其既可以是商人，也可以是非商人。考虑到民法总则应当具有一定的抽象性和广泛的实用性，在民商合一的体例下，民法总则采纳统一的主体制度，符合我国市场经济迅速发展、市场主体多元化的特点。个体工商户以“户”为单元，并非旨在法律上创设“户”的主体地位，而不过是意识形态、现实需要的产物，以法律逻辑分析，某种程度上更符合商自然人的概念，如个人所得税法规定个体工商户的生产经营所得需要缴纳个人所得税。第三，通说认为，虽以“户”的名义出现，但承受权利义务的并非“户”，而是自然人，因而，个体工商户只是自然人的特殊形态。[108]并且，此处所谓的“户”，虽多以家庭财产经营，但与家庭财产并非重合，二者不可等同。故有必要在“自然人”章中设置“个体工商户”并作出特别规定的必要。

个体工商户的特征：（1）个体工商户的经营资本直接来自个人财产或家庭共有财产，可以自然人经营，也可以家庭经营，财产所有者与经营者和劳动者不分离，其性质属于个体经济范畴。（2）个体工商户依法从事工业和手工业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业、服务业、修理业等非农业性经营活动，这与农村承包经营户依法从事农、林、牧、副、渔业等生产经营活动有所区别。（3）个体工商户对外以户的名义独立进行民事活动，这里的“户”的含义是指工商登记上的户。个体工商户以户的名义对外从事经营活动，这与公民以个人的名义对外从事经营活动是不完全相同的。（4）个体工商户必须依法登记。登记事项包括经营者姓名和住所、组成形式、经营范围、经营场所。个体工商户使用名称的，名称作为登记事项。（5）个体工商户可以起字号。所谓“字号”就是个体工商户的商号，它是经营者的一个外部标记。在“字号”名义下进行的一切民事行为都是个体工商户的行为。

个体工商户的法律地位：个体工商户享有民事主体资格，对外以户的名义独立进行民事活动，成为民事主体的一种特殊形式，它是一种既不同于公民，也不同于法人的特殊民事主体。公民在一定条件下成为个体工商户，并没有改变其一般民事权利能力和民事行为能力，只是取得了从事某些商品生产和经营活动的民事权利能力和民事行为能力。

【适用指南】

关于个体工商户的民事诉讼主体资格。民事诉讼中，以户主（业主）为诉讼当事人。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十一条规定：“起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主。”2015年2月4日发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”

关于个体工商户的劳动争议诉讼主体资格。根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的解释，劳动法第二条所称的个体经济组织，是指一般雇工在7人以下的个体工商户。上述法律及贯彻意见表明，劳动法已明确将劳动者与个体工商户之间的关系纳入劳动法的调整范围。在个体工商户作为用人单位和劳动者产生劳动争议，提起仲裁和诉讼时，在当事人名称如何确定问题上，各地法院采取了不同的做法。一种做法是，列个体工商户核准登记的业主名称为当事人，依据是《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十一条的规定和《民诉法解释》第五十九条的规定。另一种做法是，因个体工商户的业主和字号均代表相同的民事关系主体，本质上没有差异，列哪一个为当事人均可。在仲裁机构和人民法院做法不一致的情况下，可依当事人申请进行变更。第三种做法是，个体工商户作为劳动争议案件的主体，以其字号为当事人，依据是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《劳动争议解释（二）》）第九条之规定，劳动者与起字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但是应当同时注明该字号业主的自然情况。如若登记业主与实际经营者不一致的，则应将字号和实际经营者列为共同当事人。我们认为，对劳动争议所涉诉讼当事人问题的考量，不能脱离劳动争议案件本身的属性和要求，须将当事人与其所提起的诉讼联系起来分析，须看当事人与特定诉讼的诉讼标的之间的关系。个体工商户于劳动争议案件中的法律地位为用人单位，不仅是劳动法律关系的一方主体，而且是劳动行政法律关系的劳动行政相对人和劳动服务法律关系的劳动服务接受方当事人。劳动关系的特性决定了用人单位应为一种组织体，换言之，劳动力在一定分工和协作的条件下与生产资料相结合需要用人单位形成一定的组织结构。因此，劳动法上的用人单位与劳动者之间因劳动权利义务发生争议，提起诉讼，要求法院行使民事裁判权的时候，必然只能以用人单位的名义进行，而不能是自然人个体。因而《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》和《民诉法解释》中关于民事诉讼中个体工商户应以营业执照上登记的业主为当事人的规定，固然符合个体工商户的现行法律属性及相关法理要求，但若于劳动争议案件中予以相同适用，则与劳动法关于用人单位组织形式的限定不相符合且易有歧义。综上，目前我们审理劳动争议案件虽依照民事诉讼程序以及劳动法的有关程序性规定来进行，无专门的劳动诉讼法，但基于劳动关系的特殊性，劳动争议案件毕竟不是一般的民事诉讼案件，不能完全照搬或套用民事诉讼程序的规定。在起有字号个体工商户与劳动者之间的劳动争议案件中，以字号作为当事人。同时，在以营业执照上登记的字号为当事人的同时，应注明该字号业主的自然情况，主要是考虑到在目前的经济生活中，有相当一部分起有字号的个体工商户营业执照上登记的业主自然人或者将其产业转包或者出租给他人经营使用，或者以更换字号的方式逃避债务及法律责任。因此，仅以单一的字号名称确定当事人，可能出现难以确定实际的劳动法责任主体的情况。此种情形下，劳动者也会因法律依据的单一性而缺失其他救济途径。

【相关规定】

《中华人民共和国民法通则》第二十六条。

第五十五条

农村集体经济组织的成员，依法取得农村土地承包经营权，从事家庭承包经营的，为农村承包经营户。

【条文主旨】

本条是关于农村承包经营户的规定。

【立法要点及理由】

相较于民法通则第二十七条“农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户”的规定，变化有三：第一，删除“在法律允许的范围内”，不仅表述简练，更体现了私法的属性；第二，以“农村土地承包经营权”取代“承包合同”，与物权法的表述一致，赋予承包人以用益物权；第三，以“家庭承包经营”取代“商品经营”，表述更加严谨，家庭承包经营不必限定于商品经营，经营内容是农村承包经营户的私权行使，无须立法过多干涉。

关于存废农村承包经营户的规定，曾有比较广泛的讨论。有观点认为应当废除这类规定，理由包括：一是农村承包经营户赖以存在的社会背景、文化背景都发生了变迁，民法典应当秉承个体主义制度构建的理念，不能再继续规定农村承包经营户。[109]二是我国实行社会主义经济体制改革，就是要让“人”成为真正独立的个体，具有独立的人格，而不必通过“家长”或者“户主”对外从事民事活动，废弃家庭或者户的概念，直接以集体经济组织的成员作为土地承包经营权的承包人并无不妥。[110]我们认为，这种观点从民法的市民社会角度看有一定道理，但从中国本土情况看，不符合中国实际，立法保留农村承包经营户的理由是：第一，改革开放以后，以家庭联产承包为主的责任制、统分结合的双层经营体制成为我国乡村集体经济组织的一项基本制度。由于农村承包经营户用以从事农业生产的基本生产资料——土地仍然属于农民集体所有或者国家所有，因此农村承包经营户实际是我国农村集体经济分散经营的法律形式。在自然人章中保留农村承包经营户，与保留个体工商户一样，主要是基于照顾中国社会现实的考虑，[111]是基于现阶段国情作出的符合实际的规定。特别是农村承包地是以户为单位进行分配，并不以人作为分配依据，保留该“户”的形式在我国仍然有价值，一方面可以减少土地的纠纷，另一方面可以保持集体土地的稳定。第二，以“户”为单位的承包，符合我国的传统及生活的实际需要。我国传统的家庭，不仅是一个稳定的生活单元，也是一个稳定的生产单元，以户为单位恰恰适合了这种需要。农村的生产，需要农具、农资，以个人为单位承包，对于一个家庭内的未成年人、老年人、残疾人等会产生困难。

关于登记要件的例外。与个体工商户不同，农村承包经营户的设立不以登记为要件。本条文坚持了物权法的规定，将土地承包经营权设立作为登记要件主义的例外情况作出规定，其立法理由主要是：第一，考虑到我国农村的实际，如果规定土地承包经营权不经登记不具有物权效力，不符合我国农村的特点，不利于维护农民的合法权益。如果不考虑国情，生搬硬套传统的物权法原理，必然会损害广大农民的利益。第二，土地承包经营权本身具有很强的公示性，不以登记为必要。

【适用指南】

农村承包经营户的法律地位——具有民事主体资格。是否具备民事主体资格决定了农村承包经营户能否以“户”的形式参与民事活动、订立合同，是否可以作为诉讼当事人参加诉讼。

关于农村承包经营户是否具有民事主体资格，一直有争议。有人认为，它不具有独立的民事主体地位，只是作为公民（自然人）的一种特殊形态；有人认为，它应具有民事主体地位。代表性观点有：一是自然人说。认为农村承包经营户以自己的名义独立为民事法律行为，属于公民中的一种特殊主体，享有特殊的民事权利能力和民事行为能力。[112]二是民事主体说。认为农村承包经营户在承包经营的范围内，能以户的名义进行商品生产和经营、参与各种民事经济活动。[113]三是家庭合伙说。认为农村承包经营户是以家庭成员为合伙人的、以营利为目的的经济组织，家庭合伙在大部分方面与普通合伙相同，但也有些自己的特点，故法律对家庭合伙的调整往往要由合伙法与亲属法中的有关规定结合起来行使。[114]我们认为，农村承包经营户不是法人，也不是公民之间的一般结合，而是一种基于承包经营合同关系建立的家庭劳动组织，这一组织具有农业承包经营的权利能力，在法律上享有民事主体的资格。理由：在我国，随着农村经济体制改革的不断深入，农村承包经营户已不再是一个单纯的家庭生活消费单位，而成为一个相对独立的商品生产者和经营者。农村承包经营户这种经济上的独立地位，必然要求民法赋予它以民事主体的资格。

关于农村承包经营户的诉讼主体资格。实践中有两种认识和做法。一种是以农户成员为诉讼主体。依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：农户成员为多人的，由其代表人进行诉讼。另一种是以农村承包经营户为诉讼主体。依据是《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定：承包合同纠纷，以发包方和承包方为当事人。前款所称承包方是指以家庭承包方式承包本集体经济组织农村土地的农户，以及以其他方式承包农村土地的单位或者个人。我们主张第二种处理方法，理由：第一，农村土地承包法和物权法都规定了“户”是承包合同的主体，当发生土地承包纠纷时，户就应该是诉讼主体，由“户”享有合同权利、承担合同义务和责任，而非个人。第二，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第三条是关于诉讼主体的规定，第四条仅是关于诉讼代表人的规定，不可混为一谈。

关于涉及夫妻共同债务问题的诉讼。如果夫妻为个体工商户、私营企业主或农村承包经营户，在民事诉讼中，可以户主（业主）为诉讼当事人。如果夫妻中一人已经死亡，应以未死亡一方为被告；如果夫妻两人均已死亡，就以其遗产继承人为被告。

关于涉及土地承包经营权的纠纷类型。土地承包经营权是最为重要的用益物权类型之一。土地承包经营权纠纷类型较多，主要包括土地承包经营权成立、土地承包经营权转让、土地承包经营权期限、土地承包经营权继承、土地承包经营权转包、土地承包经营权互换、土地承包经营权的用途、土地承包经营权证、承包地调整、土地承包经营权收回、土地承包经营权入股等纠纷。土地承包经营权的归属和内容向来易发生争议。尤其要注意的是，农村土地承包法规定的家庭承包和四荒地的承包采用的是不同的成立要件，因此，在判断土地承包经营权成立与否，以及权利归属和内容时，要根据法律的规定及国家的有关政策予以确定。承包地征收补偿费用分配纠纷案件是土地类纠纷最受关注的案件类型。按照法律和司法解释的规定，承包地被征收类案件中既有行政类诉讼也有民事类诉讼，在适用本案由时要特别注意加以区分。按照物权法的规定，征收土地应以公共利益为目的，非为公共利益的不得进行征收。被征收人对征收行为的合法性提起诉讼的，应当以征收人即国家机关作出的征收决定为诉讼标的，该诉讼类型为行政诉讼不能为民事诉讼。土地被征收后，征收机关未给予补偿或者未给予充分补偿的，被征收人起诉要求征收机关支付补偿费或者要求增加补偿费的案件，即对征收标准提出的诉讼，也属于行政诉讼的范围，不宜列为民事案件受理。只有在征收补偿费用支付给农村集体经济组织后，土地承包经营权人要求取得自己应得部分的补偿费用时，才能作为民事案件处理。同时，还应当根据征收土地补偿费用的类别有所区别：土地补偿费是对失地补偿，根据土地管理法实施条例第二十六条规定，土地补偿费归农村集体经济组织所有。村集体认为该土地补偿费“分不分”“分给谁”由其决定，在农村集体经济组织作出分配方案之前，农村集体经济组织成员向人民法院起诉要求分配土地补偿费的，人民法院不能作为民事案件受理；地上附着物和青苗的补偿费是对承包地上的建筑物和生长物的补偿，是对承包经营权人的补偿，农村集体经济组织不得截留，承包经营权人起诉农村集体经济组织要求取得其应得份额的，应当作为民事案件受理；安置补助费和社会保险费用，是对失地农民的社会保障性的补偿，其分配应当按征收补偿安置方案的规定进行，如果约定分配给失地农民个人的，被征收土地的农民可以起诉农村集体经济组织支付该笔费用，否则不能作为民事案件受理。

【相关规定】

《中华人民共和国民法通则》第二十七条。

第五十六条

个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。

农村承包经营户的债务，以从事农村土地承包经营的农户财产承担；事实上由农户部分成员经营的，以该部分成员的财产承担。

【条文主旨】

本条是关于两“户”债务承担的规定。

【立法要点及理由】

相较于民法通则第二十九条“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”的规定，变化有二：第一，增加规定个体工商户无法区分个人经营和家庭经营的，债务以家庭财产承担责任。主要考虑一是个人经营还是家庭经营很多情况下从外观上不好判断，给当事人举证和法院认定事实带来困难，无形中相当于扩大了法官在认定个人债务还是家庭债务方面的自由裁量权，而此种判决基于法官自由心证或者行使自由裁量权作出，即便二审或者再审法官有不同理解和认定，往往不构成改判的理由；二是无法区分的情形下以家庭财产承担债务，有利于保护债权人的利益。因为到底是个人经营还是家庭经营属于一个家庭的内部事务，家庭成员最为心知肚明，债权人作为外人难以知晓，故而作为原告难以举证证明系家庭经营，家庭财产原则上大于或者至少等于个人财产，以家庭财产清偿债务有利于维护债权人的合法权益。第二，本条文对个体工商户和农村承包经营户的债务承担分别规定，更符合我国实际情况。因为个体工商户虽然用“户”来称谓，但含有大量从事商业活动的自然人，主要是自然人为主，在立法技术上把个人经营放在首要位置进行规定；农村承包经营户多为家庭生产经营共同体，以家庭为基础单位，家庭自始至终都是生产经营组织，在立法技术上把“户”经营放在首要位置进行规定。

关于个体工商户的债务承担。首先需要区分个人经营和家庭经营。一个社会的家庭结构是千差万别的。在我国，既有四代同堂的大家庭，也有以夫妻关系为核心的小家庭，还有父子（女）、母子（女）家庭……全部家庭成员的姓名可以出现在一个户籍簿上，也可以出现在两个或两个以上的户籍簿上；家庭成员之间可以有共有财产：也可以没有共有财产，诸如此类的情况在现实生活中都是屡见不鲜的。第一，个人经营的个体工商户，是以全部个人财产承担无限清偿责任，其全部财产包括作为投资经营的全部资本和家庭公共财产中的应有份额。清偿债务的顺序首先以投资经营的资本清偿，不足时再以共有财产中的应有份额清偿。理由：一方面，所谓“个人经营”，也就是自然人一人独资经营。独资经营的权利主体是自然人个人。由个人行为而产生的法律责任只能由个人承担，不能转移给其他人；另一方面，个人也仅对自己的行为负责，不因他人与自己无关的行为而受牵连——这是法治的一个普遍原则。因此，作为独资经营者的个体工商户是以全部个人财产，而不是以全部家庭财产对经营债务承担责任的。个体工商户一人经营的，其财产责任不涉及家庭共有财产，这是一般原则。个人财产既包括他自己所有的财产，也包括与他人共有的财产中应归其所有的财产部分。如果个人财产没有从家庭共有财产中分离出来，那就应该在分割家庭共有财产之后，以归属于独资经营者个人那一部分财产来满足债权人的请求。包括他的经营资本和其他的个人财产。换言之，经营资本和属于经营者的那一部分其他财产，都是经营者的个人财产。一人经营的个体工商户，一般应首先竭尽全部经营资本来清偿债务，经营资本不足以清偿的再动用他的其他财产清偿。总之，个体工商户一人经营的财产责任，只涉及他的个人财产；债权人只能就独资经营者的个人财产来满足自己的全部债权请求，而不能将债权请求扩大到其他家庭成员在家庭共有财产中的“应有份”。第二，家庭经营的个体工商户，是指在家庭中有两个或两个以上的公民同时作为从业人员参加经营的那一部分个体工商户，属于家庭合伙经营的性质。他们的债务首先应以投资经营和全部资本抵债，如果资不抵债，就应以家庭共有财产中划分他们的应有份额承担无限连带责任。一般来说，未参加经营的家庭成员，对其经营债务不承担清偿责任。第三，在实践中，个人经营还是家庭经营无法区分的，个人财产与家庭财产亦往往是难以区分的，应以家庭财产承担债务清偿责任。

关于农村承包经营户的债务承担。第一，事实上由家庭从事承包经营的，应以家庭财产承担责任。这里所说的家庭财产，是指家庭成员共同所有的财产，而不应包括家庭财产中属于个人的财产。在确立财产责任时，应区别家庭共有财产和家庭成员的个人财产。就个人经营来说，不仅个人投入经营的个人财产和积累应用于清偿债务，家庭财产中的属于个人的部分也应用来清偿债务。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的规定，如以家庭共有财产清偿农村承包经营户的债务，应当保留家庭成员的生活必需品和必要的生产工具。第二，事实上由个人从事承包经营的，应以个人财产承担责任；根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》规定，虽然以个人名义承包经营，却由其他家庭成员从事生产，或其经营收益为家庭成员所分享，这种情况应视为家庭承包经营，对其债务应以家庭共有财产承担责任；在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。

【适用指南】

关于生活必需财产的保留。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十四条的规定，个体工商户的债务，如以家庭共有财产承担责任时，应当保留家庭成员的生活必需品和必要的生产工具。

关于登记为个人的个体工商户，需要注意的是，以公民个人名义申请登记的个体工商户用家庭共有财产投资，或者收益的主要部分供家庭成员享用的，其债务应以家庭共有财产清偿；在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。

对于个体工商户，由于参加经营的家庭成员的身份关系不同，家庭经营的责任范围也不尽一致：（1）配偶双方共同经营或配偶双方与未婚子女共同经营时，一般说，全部家庭财产都应当作为履行债务的担保。全部家庭成员既作为整体从事经营，亦作为整体承担民事责任，责任限度当然涉及全部家庭财产。（2）配偶一方与未婚子女共同经营，配偶另一方并不参加经营的，不参加经营的另一方配偶对经营债务不承担责任，因此他（她）的个人财产与他（她）在家庭共有财产中的应有份不能用于清偿经营债务。（3）未婚的兄弟姐妹之间共同经营的，父母只要不加入经营活动，就不应以他们的共同财产对子女的经营债务负责。如果父母出资而不经营，就应以出资为限对子女的经营债务负责。

农村承包经营户对所负债务应承担无限清偿责任。关于无限责任还是有限责任，学界和实务观点均有争议。有观点认为，为了保证农村土地承包制度的社会保障功能，规定老人、未成年人和重大疾病者等无劳动能力者实行有限责任，以其投入生产经营的资本、财产为限对农村承包经营户承担清场债务的责任。[115]但是我们对此持反对意见，理由：首先，从执行政策和相关规定看，保留必要生产和生活资料基本上没有动摇其土地保障功能；其次，借鉴有限合伙系以登记公示为条件，债权人风险自负是合理的。但是农村承包经营户作为民事主体时不要求登记，无法公示，也就不能要求债权人风险自负。[116]

【相关规定】

《中华人民共和国民法通则》第二十九条。

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[1]杨立新：《民法总则》，法律出版社2013年版，第133页。

[2]崔建远、韩世远、申卫星、王洪亮、程啸、耿林：《民法总论（第二版）》，清华大学出版社2013年版，第96页。

[3][德]卡尔·拉伦茨著，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译：《德国民法通论（上册）》，法律出版社2004年版，第119～120页。

[4]崔建远、韩世远、申卫星、王洪亮、程啸、耿林：《民法总论（第二版）》，清华大学出版社2013年版，第97页。

[5][日]星野英一：“私法中的人——以民法财产法为中心”，王闯译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第8卷），法律出版社1997年版，第156页。

[6]朱庆育：《民法总论》，北京大学版社2016年版，第380页。

[7]徐国栋：“评析三个民法总则草案中的平等规定——从平等撤退的端倪以及可能的发展”，载《暨南学报》2015年第7期。

[8]李永军：“论权利能力的本质”，载《比较法研究》2005年第2期。

[9]龙卫球：《民法总则》，中国法制出版社2001年版，第197～198页。

[10]王利明：《民法总则研究》（第二版），中国人民大学出版社2012年版，第244页。

[11]“为立法做准备　卫生部初步制定脑死亡诊断标准”，http://news.xinhuanet.com/newscenter/2002-08/28/content_541572.htm，最后访问时间：2017年3月18日。

[12]“卫计委：判定脑死亡并用于器官移植有三个条件”，http://news.ifeng.com/a/20140510/40236151_0.shtml，最后访问时间：2017年3月18日。

[13]卫办医管发〔2011〕62号。

[14]卫统发[1992]第1号。

[15]崔建远、韩世远、申卫星、王洪亮、程啸、耿林：《民法总论》（第二版），清华大学出版社2013年版，第101页。

[16]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2007年版，第89页。

[17]也有学者持不同观点，认为该项规定通过对胎儿继承权的肯定，突破了民法通则所确立的自然人“权利能力始于出生”之规则，赋予了胎儿权利能力。马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2010年版，第78页；张俊浩主编：《民法学原理》（上册），中国政法大学出版社2012年版，第98～99页。

[18]梁慧星：“《民法总则草案（征求意见稿）》：解读、评论与修改建议”，载《华东政法大学学报》2016年第5期。

[19]四川省泸州市江阳区人民法院（2003）江阳民初字第356号民事判决书。

[20]朱晓峰：“民法典编纂视野下胎儿利益的民法规范——兼评五部民法典建议稿胎儿利益保护条款”，载《法学评论》2016年第1期。

[21]梁慧星：“《民法总则草案（征求意见稿）》：解读、评论与修改建议”，载《华东政法大学学报》2016年第5期。

[22]“王德钦诉杨德胜、泸州市汽车二队交通事故损害赔偿纠纷案”，载《最高人民法院公报》2006年第3期。

[23]杨立新：《民法总则》，法律出版社2013年版，第135页。

[24]贾少华、唐春丽：“中日两国自然人民事行为能力制度之比较分析”，载《河北法学》2004年第11期。

[25]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第242页。

[26]北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第24236号民事判决书。

[27]参见北京市东城区人民法院（2014）东民初字第15349号民事判决书。

[28]天津市南开区人民法院（2014）南民初字第2852号民事判决书。

[29]不同之处在于：依民法通则第一百三十三条之规定，如单位担任监护人的，对于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人致人的损害不承担赔偿责任，而《侵权责任法》第三十二条无此规定。作上述修改的原因是“为了促使单位监护人尽职履行监护职责，防止其怠于行使监护职责，放任被监护人侵权行为的发生，保证被侵权人受到的损害得到赔偿。”

[30]王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第95页。

[31]王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2012年版，第228页。

[32]崔建远、韩世远、申卫星、王洪亮、程啸、耿林：《民法总论（第二版）》，清华大学出版社2013年版，第104页。

[33]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第242页。

[34]张俊浩主编：《民法学原理》（上册），中国政法大学出版社2000年版，第109页。

[35]戴孟勇：“劳动成年制的理论与实证分析”，《中外法学》2012年第3期。

[36]戴孟勇：“劳动成年制的理论与实证分析”，《中外法学》2012年第3期。

[37]参见刘复之1985年6月8日在第六届全国人大常委会第十一次会议上所作的“关于《中华人民共和国居民身份证条例（草案）》的说明”。《居民身份证法》第二条与《中华人民共和国居民身份证条例》第二条对此规定一致。

[38]王占明：“论劳动成年制的理论基础与法律适用”，载《法律适用》2009年第5期。

[39]《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第二条。

[40]参见：黄江与左正良、沈小容机动车交通事故责任纠纷一审民事判决书，新疆维吾尔自治区石河子市人民法院（2014）石民初字第4632号；上诉人中国平安财产保险股份有限公司高安支公司与被上诉人邓传虎、胡仁葵、江西瑞州汽运集团豪华汽运有限公司机动车交通事故责任纠纷案，河南省信阳市中级人民法院（2014）信中法民终字第2183号。

[41]参见：张静与米运莲、张合顺、宋新爱人身损害赔偿纠纷一案的民事判决书，河南省安阳市中级人民法院（2009）安少民终字第84号；杜建芳与张海山、汪飘飘侵害商业经营秘密纠纷一案民事判决书，安徽省黄山市中级人民法院（2008）黄中法民三初字第01号。

[42]第十二届全国人民代表大会法律委员会《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉审议结果的报告》，2017年3月12日第十二届全国人民代表大会第五次会议主席团第二次会议通过。

[43]台湾地区“民法”第13条立法理由书。

[44]于程远：“论限制民事行为能力人之中性行为”，载《清华法学》2017年第1期。

[45]王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2012年版，第235页。

[46]王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2012年版，第235～236页。

[47]朱广新：“民事行为能力制度的立法完善——以《中华人民共和国民法总则（草案）》为分析对象”，载《当代法学》2016年第6期。

[48]谢怀栻：《民法总则讲要》，北京大学出版社2007年版，第86页。

[49]中国民法典立法研究课题组（负责人梁慧星）：《中国民法典草案建议稿》（第二版），法律出版社2011年版，第6、22～23页。

[50]《合同法》实施前由学者制定的《合同法（建议草案）》及全国人大法工委组织专家学者制定的《合同法（征求意见稿）》都明确纳入了“无行为能力人”，而正式颁布时却没有，可见立法者有意将无民事行为能力人订立的合同认定为无效。

[51]王松：“论无民事行为能力人订立的合同”，载《广西政法管理干部学院学报》2003年第4期；马强：“无民事行为能力人订立合同效力之研究”，载《浙江社会科学》2007年第2期；董学立：“民事行为能力制度重构”，载《河北法学》2007年第11期；朱广新：“民事法律行为制度的反思与完善”，载《政治与法律》2015年第10期。

[52]参加初审稿第20条、第122条；二审稿第20条、第137条；三审稿第19条、第145条；四审稿第21条、第147条。

[53]《中华人民共和国民法总则》第133条。

[54]王利明等：《民法学》（第二版），法律出版社2008年版，第50页；韩世远著：《合同法总论》（第三版），法律出版社2011年版，第212页；李开国著：《民法总论》，华中科技大学出版社2013年版，第95页；郑晓剑：“自然人民事行为能力欠缺制度之缓和路径研究”，载《私法》2013年第2期。

[55]《法国民法典》中为需要保护的成年人，根据精神状态的不同，分别设立了监护人或辅助人，对成年人中的精神病、精神相对不正常或者生活态度浪费者，规定了精神病人和浪费人的禁治产和准禁治产的宣告制度、无行为能力的司法抽象拟制，可以通过法院进行司法拟制，宣告有精神病，对成年人中因精神病宣告为禁治产者设置监护，任命监护和监护监督各一人，由监护人全面照顾其身体和管理其财产。《德国民法典》规定了无行为能力或限制行为能力的成年人的禁治产宣告制度，对成年人要根据禁治产宣告制度宣告为无行为能力或限制行为能力人来设置监护人，对受监护的成年人依照其智力发育、精神状态等因素分为受监护的无行为能力人、受监护的限制行为能力人、受保佐的成年人三类，对精神障碍者可以宣告无行为能力人；对精神耗弱者，可以宣告为限制行为能力人；对浪费人、酗酒者、吸毒者三类生活态度不良者，也用禁治产宣告制度进行调整限制其民事行为能力。

[56]焦少林：“欠缺行为能力成年人保护制度的观念更新与重构”，载《政法论坛》2005年第3期。

[57]杨立新：“《民法总则》制定与我国监护制度之完善”，载《法学家》2016年第1期；焦少林：“欠缺行为能力成年人保护制度的观念更新与重构”，载《政法论坛》2005年第3期。

[58]龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第227～230页。

[59]参见：山东省济南市中级人民法院（2014）济民五终字第266号。

[60]参见裘晓诉高永平等房屋买卖合同纠纷一案二审民事判决书，上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民二（民）终字第3401号。

[61]此种证据，通常为精神卫生部门出具的精神疾病司法鉴定意见。

[62]Dieter Medicus.Allgemeiner Teil des BGB[M].10.Aufl.，C.F.Müller Verlag，2010.S.394.

[63]徐莉：“论提起离婚诉讼不得代理”，载《法学》2002年第11期。

[64]李霞：《民法典成年保护制度》，山东大学出版社2007年版，第264页。

[65]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第412页。

[66]余延满著：《亲属法原论》，法律出版社2007年版，第452页。

[67]陈苇主编：《外国婚姻家庭法比较研究》，群众出版社2006年版，第455页。

[68]比如《中华人民共和国婚姻法》第二十三条规定：“父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有承担民事责任的义务。”有学者认为实质上已将未成年子女置于父母亲权保护之下。

[69]余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年版，第471页。

[70]朱涛：《自然人行为能力制度研究》，法律出版社2011年版，第203页。

[71]《民法通则讲话》编写组：《民法通则讲话》，经济科学出版社1986年版，第62页。

[72][日]宇田川幸则：“浅论日本关于成年人监护制度的修改”，载渠涛主编《中日民商法研究》（1），法律出版社2003年版，第385～386页。

[73]陈苇：《中国婚姻法立法研究》，群众出版社2000年版，第51页。

[74]陈苇主编：《外国婚姻家庭法比较研究》，群众出版社2006年版，第489页。

[75]余延满：《侵权法原论》，法律出版社2007年版，第477页。

[76]曹诗权：《未成年人监护制度研究》，中国政法大学出版社2004年版，第187页。

[77]如，《德国民法典》第1666条第（1）项规定：“滥用亲权，因对子女怠责，因父母非过失地不起作用或因第三人的行为，致使子女肉体上的、精神上的或心灵上的利益受到危害的，在父母不愿意或没有能力免除危险时，家事法庭应采取为免除危险而有必要采取的措施。”

[78]参见我国台湾地区“民法”第一千零八十四条、第一千零九十一至一千零九十八条、第一千一百零七条、第一千一百零八条。

[79]郗杰英、鞠青：《家庭抚养和监护未成年人责任履行的社会干预研究报告》，中国人民公安大学出版社2004年版，第205页。

[80]佟丽华：《未成年人法学：家庭保护卷》，法律出版社2007年版，第20～21页。

[81]该条款同时规定，这种申请，仅在宣告完全撤销监护权或部分撤销监护权的判决成为不可撤销的判决之后至少经过一年，才能提出；如申请被驳回，只有经过一年，始得再行提出。如在提交申请之前，子女已受安置以准备由他人收养，任何请求均不予受理。

[82]陈苇主编：《外国婚姻家庭法比较研究》，群众出版社2006年版，第455页。

[83]余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年版，第471页。

[84]张俊浩：《民法学原理》（上册）（修订第3版），中国政法大学出版社2000年版，第102页。

[85]张俊浩：《民法学原理》（上册）（修订第3版），中国政法大学出版社2000年版，第123页。

[86]朱庆育：《民法总论》（第二版），北京大学出版社2016年版，第414页。

[87]尹田：“论宣告失踪与宣告死亡”，载《法学研究》2001年第6期。

[88]柳经纬主编：《民法总论》，厦门大学出版社2000年版，第95页。

[89]梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由》，法律出版社2013年版，第85页。

[90]王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2012年版，第243页。

[91]余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年版，第469页。

[92]梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由（总则编）》，法律出版社2013年版，第87～88页。

[93]我国台湾地区“非讼事件法”第一百零九条：“失踪人未置财产管理人者，其财产管理人依下列顺序定之：一、配偶；二、父母；三、成年子女；四、与失踪人同居之祖父母；五、家长。不能依前项规定确定财产管理人时，法院得因利害关系人或检察官之申请，选任财产管理人。财产管理人之权限，因死亡、受禁治产或破产之宣告或其他原因消减时，准用前二项之规定。”

[94][日]近江幸治：《民法讲义（民法总则）》（第6版补订），北京大学出版社2015年版，第68页。

[95]梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由（总则编）》，法律出版社2013年版，第90～91页。

[96]王泽鉴著：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第242页。

[97]江伟主编：《民事诉讼法》（第三版），高等教育出版社2000年版，第391页。

[98]魏振瀛主编：《民法》（第二版），北京大学出版社2006年版，第182页。

[99]王泽鉴著：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第361页。

[100]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险〉若干问题的解释（三）》第二十四条：“投保人为被保险人订立以死亡为给付保险金条件的保险合同，被保险人被宣告死亡后，当事人要求保险人按照保险合同约定给付保险金的，人民法院应予支持。被保险人被宣告死亡之日在保险责任期间之外，但有证据证明下落不明之日在保险责任期间之内，当事人要求保险人按照保险合同约定给付保险金的，人民法院应予支持。”

[101]最高人民法院中国应用法学研究所主编：《人民法院案例选》（2005年第4辑），人民法院出版社总第54辑。

[102]王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2012年版，第248页。

[103]参见：王利明主编：《债法总则研究》，中国人民大学出版社2015年版，第481～488页。

[104]杜万华主编：《最高人民法院关于保险法司法解释（三）理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第575页。

[105]王利明：“《民法总则》的立法思路”，载《求是学刊》2015年第5期。

[106]王利明：“全面深化改革中的民法典编纂”，载《中国法学》2015年第4期。

[107]梁慧星：“民法总则立法重大问题（上）”，载《中国律师》2016年第7期。

[108]江平、张佩霖：《民法教程》，中国政法大学出版社1988年版，第31页；谢怀栻：《民法总则讲要》，北京大学出版社2007年版，第92页。

[109]申惠文：“论农村承包经营户的现代转型”，载《中国民法学研究会2015年年会论文集》（中册），第160页。

[110]岳兵、姚狄英：“两户民事主体地位的再思考”，载《中国民法学研究会2015年年会论文集》（上册），第539页。

[111]梁慧星：“民法总则立法重大问题（上）”，载《中国律师》2016年第7期。

[112]佟柔：《中国民法学（民法总则）》，中国人民公安大学出版社1992年版，第137页。

[113]李由义：《民法学》，北京大学出版社1988年版，第67页。

[114]彭万林：《民法学（修订本）》，中国政法大学出版社1999年版，第133～136页。

[115]申惠文：“论农村承包经营户的死亡”，载《河南财经大学学报》2016年第2期。

[116]杨震：“民法总则‘自然人’立法研究”，载《法学家》2016年第5期。