用他人遗忘在取款机内的银行卡取款行为的定性

——木某某信用卡诈骗案案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院（2014）阿中刑终字第83号刑事裁定书

2.案由：信用卡诈骗罪

【基本案情】

2014年8月20日15时许，被害人蒲海某在布尔津县城镇神湖路中国工商银行布尔津县支行ATM自动柜员机内，往借用姜玉某的信用卡内存入现金10000元，后将信用卡遗忘在柜员机内。当日15时11分许，前来准备存款的被告人木某某发现柜员机内有他人遗忘的银行卡，遂提取了卡内5000元现金。后被害人记起返回取卡时，被告人才从ATM自动柜员机内将卡取出退还被害人。

【案件焦点】

被告人木某某的行为构成何罪。

【法院裁判要旨】

布尔津县人民法院经审理认为，被告人木某某以非法占有为目的，利用被害人遗忘在自动取款机的信用卡，冒用他人的信用卡取款，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人木某某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人能当庭自愿认罪，具有悔罪表现，依法可从轻处罚。案发后，被告人已全部退赃，并取得被害人的谅解，依法可酌情从轻处罚，根据被告人木某某的犯罪事实、情节和悔罪表现，结合司法行政机关的调查评估意见，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人木某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币20000元。

二、赃款已退赔被害人。

木某某认为其在归案后能积极配合侦查机关查明案情，主动交代犯罪事实，自愿认罪，全部退赔被害人经济损失，并取得被害人的谅解，且系初犯，主观恶性不深，对社会的危害性较小，其情节轻微，没有造成严重后果，请求法院改判缓刑，向阿勒泰地区中级人民法院提起上诉。阿勒泰地区中级人民法院经审理认为：上诉人木某某以非法占有为目的，利用被害人遗忘在自动取款机的信用卡，冒用他人的信用卡取款，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。原审法院对木某某量刑时充分考虑到木某某自愿认罪，退赔全部赃款，得到被害人的谅解等情节，已对其从轻处罚，故上诉人木某某的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

一、关于本案定性的争议

本案争议的焦点问题在于被告人木某某使用他人遗留在ATM机上的借记卡提取现金行为的定性问题，也即被告人的行为是否构成犯罪、构成何种犯罪。对此，主要存在以下三种不同意见：

第一种意见认为，被告人的行为构成盗窃罪。此观点认为ATM机是机器，机器是没有思维意志的，就没有被骗者基于错误认识自愿交付财物的客观行为，因此是不能够作为诈骗犯罪的对象，实际财产的损失人是被害人蒲海某，被害人蒲海某把借记卡遗忘在ATM机上，ATM机属于银行服务设备，因此借记卡还在银行的控制下，被告人木某某捡拾借记卡后提取人民币5000元，是在被害人不知情和银行控制的情况下进行的，是秘密窃取财物的行为，因此构成盗窃罪。

第二种意见认为，被告人的行为构成侵占罪。侵占罪是把对财物的合法持有变成非法持有，被害人是在ATM机可提款的情况下丢失的银行卡，实质上就是丢失了银行卡中的财产所有权，这些财产应当理解为遗忘物。被告人捡拾到银行卡，其实就是直接占有了银行卡中的财物，被告人通过操作提取人民币5000元，客观上也就实现了非法占有的目的，因此应定为侵占罪。

第三种意见认为，被告人的行为构成信用卡诈骗罪。此观点认为被告人虽然拾得处于可提款状态下的信用卡，但被告人是冒用被害人的身份进行提款，符合信用卡诈骗罪的构成要件，因此应当定为信用卡诈骗罪。

二、本案应定信用卡诈骗罪

1.ATM机可以成为诈骗犯罪的对象，被告人通过捡拾获得被害人的银行卡的行为不属于盗窃他人信用卡的情形，不构成盗窃罪。

有观点认为机器不能够作为被骗的对象，它没有意识，不会产生认识错误，不存在所谓的被骗后陷入虚假的意思表示，自愿交付钱款。所以使用伪造的信用卡或者冒用他人的信用卡在ATM机上取款，不构成诈骗，只能成立盗窃等相关犯罪。这种观点已经脱离现实的社会发展速度，且和我国的司法实践做法相矛盾。当今新型金融服务不断出现，ATM机是银行的专用金融服务设备，是银行工作人员服务的延伸及银行工作人员的代理者，对ATM机的操作可以视为同银行工作人员的交流。从我国《刑法》第二百六十六条诈骗罪规定上看，并没有将诈骗的对象限定为人，所以，使用伪造的信用卡或者冒用他人的信用卡在ATM机上取款，属于诈骗行为。

2.丢失银行卡并不等于丢失银行卡内财产所有权——本案不构成侵占罪，拾到处于操作状态的银行卡或者银行卡及密码，并不等于拾到银行卡内财产所有权。银行卡本身并没有财产价值，仅仅是一种记载财产内容的载体，因此本案被告人捡拾到处于可操作状态下的银行卡，并没有合法的占有银行卡内的钱款，现金还在银行的金融服务设备ATM机内控制下，被告人是取走现金5000元脱离银行ATM机的控制，达到对现金5000元非法占有的目的。因此在行为人使用银行卡对ATM机操作之前，5000元是在银行金融服务设备控制下的，财物价值部分既不属于遗忘物也不属于遗失物，当然也就不具备侵占罪的遗忘物的前提条件，而且侵占罪还有一后备条件——“拒不交出”，显然本案不属于侵占罪的范畴。

3.被告人木某某使用他人银行卡在ATM机上提款是冒用他人信用卡取现行为，应定信用卡诈骗罪。

此案中，并不是没有受骗人，被骗者是客观存在的，被骗者即银行。在一般诈骗罪当中，被骗者有可能是财产的保管人而非财产所有者，财产损失由财产所有者承担。信用卡诈骗罪也是如此，我们可以将银行看作信用卡合法持有人的财产保管人，由于合法持卡人的过失造成保管人（银行）被骗，导致合法持卡人的财产损失，这是符合信用卡诈骗罪的犯罪构成的。

编写人：新疆维吾尔自治区布尔津县人民法院　徐友凤