第二节　《反垄断法》与相关法律的竞合适用与衔接

一、《反垄断法》与《反不正当竞争法》《价格法》的竞合适用

在中国的《反垄断法》颁布之前，1994年生效的《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)曾经被视为中国的“竞争法”，1998年生效的《中华人民共和国价格法》(以下简称《价格法》)第十四条对于涉及价格的垄断行为做了规定，特别是“价格串通”“价格歧视”等典型的反垄断法条款是《反不正当竞争法》所没有的内容。在《反垄断法》颁布之前，工商行政管理部门和价格主管部门已经分别依据《反不正当竞争法》和《价格法》开展了早期的反垄断执法活动。2008年《反垄断法》生效实施之后，面临着与《反不正当竞争法》《价格法》的竞合适用问题，这也是反垄断执法部门和逐渐活跃的司法机构需要迫切解决的实际问题。

(一)法律的竞合与适用的原则

单个法律条文通常由事实规范与法律后果两部分构成，事实规范是对某一类事实(行为或事件)的一般性(抽象)描述，法律后果是对某一类事实引起的权利、义务和责任的一般性(抽象)描述。如《反垄断法》第四十六条第三款的前半部分“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的”即为事实规范，后半部分“反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记”为法律后果。多数情况下，在一部法律中会专设“法律责任”一章，将具有重合性的法律后果集合成若干个条文，但这并不影响法律条文的逻辑结构。

当不同法律条文的事实规范描述可适用于同一具体事实，并产生不同的法律后果，即构成法律规范的竞合。存在竞合关系的法条的法律后果相同，则不存在法律选择适用的问题；如果法律后果可以相容，则竞合的法条可同时适用；如果法律后果互相排斥，则会引发法律的选择适用问题。

法律条文的事实规范之间存在四种不同的逻辑关系，即重合、相交、包含、相离。相离关系的法律条文不存在法条竞合问题；法律条文中的事实规范重合，也即事实规范的抽象描述完全一致，若法律后果也一致，则实质即是一个法条，若法律后果相互排斥，则为冲突法条；若法律条文中的事实规范内容上存在交叉，则只有在某一事实属于不同法条的事实规范之交叉部分时才产生竞合问题；若不同法条间的事实规范为包含关系，也就是特殊与一般的关系，则涉及到特别法与一般法的选择适用问题。为区分特别法与一般法，理论上将法律条文的事实规范细分为地域、时间、主体、事项四要素，也即通过对不同法律规范条文对地、时、人、事的适用范围分析，区分特殊与一般的关系，只需四要素中有一项存在特殊性，即包含与被包含的关系，其他三项相同，两法条之间即为特别法与一般法的关系。

中国的《立法法》确立了法律选择适用的三项基本原则：上位法优于下位法；新法优于旧法；特别法优于一般法。其中，上位法优于下位法原则可优先适用，即当低效力的法律规范与高效力的法律规范相抵触时，适用高效力的法律规范，在我国，宪法为上位法律，具有最高法律效力，法律高于行政法规，行政法规高于地方性法规和部门规章。具有同等效力的法律规范为“同位法”，同位法的冲突依据“新法优于旧法”及“特别法优于一般法”的原则处理。

(二)《反垄断法》与《价格法》《反不正当竞争法》的竞合与适用

《反垄断法》《价格法》和《反不正当竞争法》分别生效于2008年、1998年和1994年，可见《反垄断法》“新于”《价格法》和《反不正当竞争法》，如果《反垄断法》与《价格法》与《反不正当竞争法》的条文相竞合，应当优先适用《反垄断法》，事实规范为包含于被包含关系的，优先适用特别法。

1.《反垄断法》与《价格法》《反不正当竞争法》在法律后果上不一致。首先，执法机关存在差异。《反垄断法》规定国务院反垄断执法机构负责反垄断执法工作，并可以根据工作需要，授权省一级政府相应机构负责有关反垄断执法工作。省级政府以下的价格主管部门和工商行政管理部门不能依据《反垄断法》以本机关名义调查处罚垄断行为。而《价格法》和《反不正当竞争法》则分别规定县级以上价格主管部门和工商行政管理部门依职权享有执法权。其次，管辖地域存在差异。《反垄断法》对于发生于我国境外的垄断行为具有管辖权，超越了《反不正当竞争法》《价格法》的管辖地域范围。再次，规制对象存在差异。《价格法》规制的不正当价格行为只针对经营者，《反不正当竞争法》规制的对象除了经营者，还包括公用企业、政府及其所属部门，《反垄断法》规制的对象包括了经营者(其中也包括国有企业)、行业协会以及行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织。第四，排除适用范围存在冲突。《反不正当竞争法》没有明确的排除适用规定。《价格法》第四十七条第二款明确不适用于“利率、汇率、保险费率、证券及期货价格”。《反垄断法》第五十六条明确规定“农业生产者和农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，不适用本法”。由此可见，排除适用的领域完全不同。第五，法律责任不同。《反垄断法》第四十六条、第四十七条、第五十一条分别规定了垄断协议、滥用市场支配地位和滥用行政权力排除、限制竞争三类垄断行为的法律责任，《价格法》第四十条、四十一条规定了价格违法行为(价格垄断行为)的法律责任，《反不正当竞争法》第二十条、第二十三条、第三十条分别规定了掠夺性定价和搭售行为、公用企业指定交易行为和行政性垄断行为的法律责任。其中部分行为的法律责任内容是相同的，如《反垄断法》和《价格法》都规定须立即停止违法行为，并没收违法所得；《反垄断法》和《反不正当竞争法》对行政垄断都规定了由上级机关责令改正。最后，调查程序存在差异。《反垄断法》设置了一些特殊的调查程序，如中止调查和终止调查；宽恕制度；对拒绝配合调查，提供证据资料的行为设置了严厉的罚款规定等。这些是《价格法》和《反不正当竞争法》没有规定的。

2.《反垄断法》与《价格法》《反不正当竞争法》在事实规范上存在竞合关系。《价格法》第十四条第(一)、(二)、(五)、(六)项分别涉及价格串通、掠夺性定价、价格歧视、价格挤压等垄断行为，《反不正当竞争法》第六条、第七条、第十一条、第十二条分别涉及禁止公用企业指定交易、禁止行政垄断、掠夺性定价、搭售等垄断行为，与《反垄断法》均存在不同程度的竞合。首先，《价格法》第十四条第(一)项规定经营者不得“相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益”。《中华人民共和国价格法释义》认为本项规定禁止联合固定价格行为和限制转售价格行为。[17]《反垄断法》第十三条第(一)项及第十四条分别规定了横向价格垄断协议与纵向价格垄断协议。就具体行为来看，经营者相互串通，操纵市场价格可以分为处于同一产业层面的具有竞争关系的经营者之间协商固定或变更商品价，以及处于上下游产业层面的经营者之间固定、限定最低和限定最高商品价格的行为。在法条的事实规范上，《价格法》与《反垄断法》对价格垄断协议的规定是基本一致的，《反垄断法》唯一不同之处在于排除了限定最高转售价格行为的违法性。因此，对于垄断协议的规定，应依据新法优于旧法的原则，适用《反垄断法》的规定。其次，《反垄断法》第十七条禁止具有市场支配地位的经营者实施价格挤压、掠夺性定价，拒绝交易、指定交易、搭售或附加交易条件、价格歧视等垄断行为。《价格法》第十四条第(二)项、第(五)项、第(六)项分别禁止掠夺性定价、价格歧视和价格挤压等行为。《反不正当竞争法》第六条、第七条、第十二条分别禁止公用企业指定交易、掠夺性定价和搭售等行为。《反垄断法》规定“具有市场支配地位”的经营者不得实施价格挤压、掠夺性定价、价格歧视、搭售等垄断行为，相比于《价格法》《反不正当竞争法》的规定，在主体上具有特殊性，依据特别法优于一般法的原则，对于“具有市场支配地位”的经营者所从事的价格挤压等垄断行为均应适用《反垄断法》的规定。但对于不具有市场支配地位的企业实施的《价格法》与《反不正当竞争法》所规定的掠夺性定价、价格歧视、价格挤压、搭售等行为，仍然应当适用《价格法》和《反不正当竞争法》。另外，《反不正当竞争法》第六条规定了“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者”不得限定交易，与《反垄断法》的规定没有本质区别，两个法条的事实规范重合，依据新法优于旧法的原则，《反垄断法》第十七条第(四)项应优先于《反不正当竞争法》第六条适用。再次，《价格法》第十四条第(二)项与《反不正当竞争法》第十一条均对掠夺性定价作出了规定，两条文的事实规范重合，依据新法优于旧法的原则，本应适用《价格法》，但《价格法》第四十条第一款规定“有关法律对本法第十四条所列行为的处罚及处罚机关另有规定的，可以依照有关法律的规定执行”。对于掠夺性定价也可以适用《反不正当竞争法》。

(三)结论

综上所述，当《反垄断法》《价格法》与《反不正当竞争法》发生法律竞合，应依据以下原则选择适用法律：对于横向垄断协议及固定或限定最低转售价格的纵向垄断协议，应当优先适用《反垄断法》；限定最高转售价格的纵向垄断协议，可以适用《价格法》；经营者具有市场支配地位，实施实施价格挤压、掠夺性定价，拒绝交易、指定交易、搭售或附加交易条件、价格歧视等垄断行为，应优先适用《反垄断法》；经营者不具有市场支配地位，实施价格歧视和价格挤压等行为，可适用《价格法》；实施搭售行为，可适用《反不正当竞争法》；实施掠夺性定价，《价格法》和《反不正当竞争法》均可适用。

二、《反垄断法》与《行政处罚法》的衔接

(一)行政处罚的对象和种类

《反垄断法》规定的行政处罚的对象包括经营者和行业协会。而“经营者是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织”。《中华人民共和国行政处罚法》(简称《行政处罚法》)第三条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”明确了行政处罚的对象。比照《反垄断法》和《行政处罚法》，《反垄断法》的处罚对象处于《行政处罚法》所指的范围之内。

对于经营者达成并实施垄断协议或滥用市场支配地位的行为，依据《反垄断法》行政机关可以对经营者做出以下处罚：1.责令停止违法行为；2.没收违法所得；3.罚款。对于行业协会组织达成垄断协议的行为，行政机关可以：1.罚款；2.撤销登记。目前，《反垄断法》没有规定对经营者个人的人身责任，特别是人身限制的处罚。

(二)追究时效

《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”明确了行政违法行为的追究时效为两年。对于垄断行为的查处也应当遵循《行政处罚法》关于时效的规定。大部分垄断行为可能是持续性的，例如长期实施的垄断协议，或持续存在的拒绝交易或价格歧视行为等，这类垄断行为的时效应当从行为终了之日起计算。但某些垄断行为的追究时效问题，判断起来似乎就没那么简单，例如行业协会组织经营者达成价格垄断协议的行为通常是一次性的，而垄断协议可能是由经营者持续实施的，如此该如何认定行业协会组织达成垄断协议行为的时效?如果超过两年追究时效，是否还应当追究行业协会的责任?另外，尽管经营者达成了价格垄断协议，但此后多次进行修改，达成了多个垄断协议，这种情况下究竟属于连续性的一个垄断行为，还是分别属于多个不同的垄断行为?再者，对于一项未及时申报的经营者集中，其违法行为从应当申报的时间点(即协议签订之日)开始计算，还是只要其集中协议在履行就认为其违法行为处于继续状态?这些疑问都有待实践中去尝试解决。

(三)减轻或免除处罚

《行政处罚法》第二十七条规定了四种可以减轻和免除处罚的情形：主动消除或者减轻违法行为危害后果的；受他人胁迫有违法行为的；配合行政机关查处违法行为有立功表现的；其他依法从轻或者减轻行政处罚的。另外还规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。而《反垄断法》中规定了特殊的宽大制度，其目的在于鼓励参与卡特尔协议的经营者主动向执法机构报告并提供关键证据，以利于执法机构节约行政资源，提高案件查办效率。宽大制度包括了“豁免”和“宽大”，即对第一个主动报告的经营者可以免予罚款，第二个及其之后主动报告的经营者可以在原定罚款金额的基础上获得一定的减免。如此带来的问题有：首先，中国《反垄断法》第四十六条第二款规定“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚”，减轻或免除对经营者的处罚是否包括“没收违法所得”的行政处罚?如果可以免除或减轻没收经营者的违法所得，则意味着允许经营者从违法行为中获利，显然有违法律的公平、正义，然而如果不包括违法所得，则宽大制度对经营者主动报告配合调查的激励价值大打折扣；其次，对经营者处罚的减轻与《行政处罚法》中的减轻是否为同一含义，从世界各国的反垄断宽大制度来看，是在原本应该对经营者做出的罚款基础上再进行减免，例如执法机构根据案件基本情况确定本该对某经营者处以上一年度营业额一定比例的罚款，鉴于该经营者第二个主动报告并配合调查，考虑可以在上述罚款的基础上免除50%罚款。而《反垄断法》规定经营者实施垄断行为应当处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款，依据《行政处罚法》规定的从轻或减轻处罚标准，从轻处罚通常是指处以5%以下的罚款，减轻处罚则是指对经营者处以上一年度销售额1%以下的罚款，如果是这样理解，则宽大制度与《行政处罚法》的从轻或减轻的规定并不一致，经营者是否有可能基于《行政处罚法》获得所谓“减轻”的处罚?经营者是否可以同时获得《行政处罚法》上的减轻以及宽大罚款的处理，即经营者是否可以在被处以1%以下罚款的基础上再给予一定比例的减免呢?

除此以外，《反垄断法》还规定了中止调查制度，与《行政处罚法》第二十七条第二款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”接近，但中止调查中经营者的承诺整改措施是否也具有“责令改正”的影子呢?在美国、法国等国家的竞争法中，还存在一种特殊的“额外宽大”机制，即如果垄断协议的当事人检举另一项垄断协议的情况，可以获得一定比例的罚款减免，这一机制与《行政处罚法》第二十七条规定的“配合行政机关查处违法行为有立功表现的”的情形吻合，但《反垄断法》中并未有相关的规定，是否也可以借此在反垄断执法过程中实施呢?

三、《反垄断法》与《侵权责任法》的衔接

《反垄断法》第五十条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”2012年发布的《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》(下称反垄断民事案件司法解释)，对垄断行为引发的民事纠纷问题做了更详细的规定。近年来，中国的反垄断民事纠纷诉讼逐渐增多，自2008年至2011年，全国法院系统共受理垄断民事案件61件，结案53件[18]，但原告胜诉案件较少，涉及到损害赔偿的案例尤为罕见。2010年实施的《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)并未对垄断行为的侵权责任做具体规定，但其中的一般性条款仍然可以引用。

(一)责任主体

《反垄断法》中的经营者包括了自然人、法人和其他组织，不具有法人资格的民事主体也可以构成经营者，《侵权责任法》对于经济行为的侵权责任主体的法人资格问题未做出明确规定。市场上的主体存在多种多样的形式，从赔偿责任能力看，经营者如果具有独立的意思能力、行为能力和赔偿能力，就可以作为垄断行为的侵权责任主体，承担其民事责任。

对于因垄断协议造成的侵权责任，属共同侵权行为，依据《侵权责任法》第八条的规定，侵权人应当承担连带责任。但对于组织经营者达成垄断协议的行业协会，是否也可以作为侵权责任的主体呢?在某些行业内，若部分成员因未参加行业协会组织达成并实施的垄断协议，被行业协会及业内其他企业排挤，转而提起民事诉讼，行业协会无疑也属于侵权人之一，也应当与相关企业共同承担连带责任。此外，对于共同具有市场支配地位的企业分别实施的滥用市场支配地位行为而提起的民事诉讼，这些企业是分别承担赔偿责任还是承担连带责任呢?根据反垄断法原理，如果共同具有市场支配地位的企业之间有意思联络，构成了垄断协议，则视为一个垄断行为，应当承担连带侵权责任，但如果彼此之间不存在意思联络，则不属于横向联合行为，应当分别构成独立的垄断侵权行为，各自承担相应的侵权赔偿责任。

(二)侵权责任

《侵权责任法》第十五条规定了八类侵权责任的方式，反垄断民事案件司法解释第十四条规定：“被告实施垄断行为，给原告造成损失的，根据原告的诉讼请求和查明的事实，人民法院可以依法判令被告承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。”可见，垄断行为的侵权责任主要有停止侵害、赔偿损失两种形式。《侵权责任法》没有涉及垄断行为的损害赔偿问题，而最高院在起草反垄断民事案件司法解释的过程中，曾经试图对垄断行为的损害赔偿计算做出规定，但最终稿删除了相关内容，只是在第十四条第二款规定：“原告因调查、制止垄断行为所支付的合理开支计入损失赔偿范围。”

2013年华为公司诉IDC公司案中，华为公司在起诉状中要求IDC公司赔偿损失人民币2000万元。一审法院深圳市中院判决要求：1.IDC公司立即停止针对华为公司实施的过高定价和搭售的垄断民事侵权行为；2.IDC公司赔偿华为技术有限公司经济损失人民币2000万元，理由是由于双方当事人均未提供证据证明，“因被告方侵权致原告受损或被告方因侵权获利数额”的确切证据，考虑由于IDC公司的垄断民事侵权行为，会导致华为公司在中国因委托律师而产生律师费、在美国因委托律师而产生律师费、因公证取证而产生公证费，以及竞争利益受损等损失，加之再考虑IDC公司侵权行为的性质、主观过错程度，以及给华为公司造成损害的严重性，酌定IDC公司赔偿华为公司垄断民事侵权之经济损失人民币2000万元。二审法院广东省高院维持了一审判决，对于损失赔偿金额的认定理由是：“由于华为公司和IDC公司均未提供证据证明华为公司因IDC公司侵权所受到的实际损失，亦未提供证据证明IDC公司因侵权行为的实际获利，原审法院综合本案相关情况，考虑IDC公司侵权行为性质、主观过错程度、侵权持续时间和损害影响，并考虑华为公司因调查、制止垄断行为所支付的合理开支，酌定IDC公司赔偿华为公司2000万元，符合相关法律规定，该数额亦基本适度，本院予以确认。”两审法院在确定IDC公司的赔偿金额时，都回避了对垄断行为损害赔偿金额的计算，理由是当事人双方都没有提交相关的证据，初审法院在“酌定”赔偿金额的理由中，明确提及的是华为公司为此所支付的律师费、竞争利益受损两项损失，考虑的因素则有侵权行为的性质、主观过错程度及损害的严重性，二审法院基本延续了一审法院的认定，但就一审法院提出的“竞争利益受损”更进一步明确为华为公司的实际损失和IDC公司的实际获利，这也反映出司法机关在分析竞争利益损害时考量的主要因素。

(三)侵权行为的诉讼时效

根据《民法通则》侵权行为的诉讼时效为两年。反垄断民事案件司法解释第十六条规定“因垄断行为产生的损害赔偿请求权诉讼时效期间，从原告知道或者应当知道权益受侵害之日起计算。”关于诉讼时效的计算分为以下三种情形：1.原告向反垄断执法机构举报的，时效自举报之日起中断；2.反垄断执法机构决定不立案、撤销案件或终止调查的，自原告知道或应当知道之日起重新计算；3.反垄断执法机构认定构成垄断行为的，诉讼时效从反垄断机构的处理决定发生法律效力之日起重新计算。此外，如果垄断行为持续时间超过两年，原告主张的损害赔偿只能自其提起诉讼之日起向前推算两年计算，也就是说原告能够主张的赔偿金额只限于最近两年垄断行为造成的损害或行为人的实际获利。

四、《反垄断法》与《消费者权益保护法》的衔接

《反垄断法》第一条规定的立法目的之一是“维护消费者利益”。消费者利益与市场竞争是公认的竞争法的两大法益目标，尽管二者并不总是一致的，尤其是在保护消费者利益方面，存在当下利益和长远利益、普遍消费者和个体消费者利益之间的冲突。2013年最新修订的《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者保护法》)，进一步加强了对消费者利益的保护制度，尤其是落实了个体消费者主张权益的保障制度。尽管《消费者权益保护法》中未就垄断行为造成的消费者权益侵害做出明确规定，但消费者无疑有权对垄断行为提起民事诉讼，请求损害赔偿。2011年最高院在组织起草反垄断民事案件司法解释的过程中，曾经就讨论过消费者是否可以作为原告的问题。《消费者权益保护法》所指的消费者是终端消费者，“享有公平交易的权利”，“有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件”、“有权拒绝经营者的强制交易行为”，并且“消费者因购买、适用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。”《消费者权益保护法》第五十五条规定，“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。”在美国、英国等国家，卡特尔行为也被视为是一种“欺诈”，但在中国目前还没有共识，尤其是在司法实践中缺乏相应的案例，因此，消费者是否可以依据《消费者权益保护法》向实施垄断行为的经营者要求三倍赔偿，还有待观察。