一、犯罪

(一)犯罪和刑事责任

1　防卫过当的造成重大损害的伤害程度应当为“重伤”以上——房某故意伤害案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

北京市丰台区人民法院(2013)丰刑初字第1024号刑事判决书

2.案由:故意伤害罪

【基本案情】

2012年4月5日14时许，被告人房某在北京市丰台区木樨园博海通讯市场欲以人民币3500元的价格向倪某(另案处理)、王某(已判刑)出售一台苹果ipad 2电脑时，王某、倪某强迫房某以人民币1000元的价格出售该电脑，在遭到房某拒绝后，王某、倪某拒不归还房某的苹果ipad 2电脑，以暴力手段强迫房某进行交易。后被告人房某持随身携带的折叠刀将倪某胸部扎伤，致倪某左胸开放性损伤，经法医鉴定为重伤。

公诉机关认为，被告人房某无视国家法律，持刀故意伤害他人身体，致一人重伤，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。

辩护人认为，被告人房某的行为属于防卫过当;房某的行为构成自首;房某积极进行民事赔偿，与倪某达成刑事和解;房某平时表现一贯良好，作风正派;被害人倪某在本案中有过错，对自身的重伤结果也有过错;请求对房某定罪不处罚。

【案件焦点】

应当以什么标准认定防卫过当的情形。

【法院裁判要旨】

北京市丰台区人民法院经审理认为:被告人房某在买卖个人物品过程中遭遇被害人倪某等人强迫交易，被告人房某为使自己的财产权利不受侵害，而采取了制止不法侵害的行为，但其行为造成被害人倪某重伤的后果，明显超过必要的限度，属于防卫过当，应当负刑事责任，故其行为构成故意伤害罪，应予处罚。北京市丰台区人民检察院指控被告人房某犯故意伤害罪的事实清楚、证据充分，罪名成立。被害人及辩护人的意见本院予以采纳。鉴于被告人房某的行为属于防卫过当;在案发后，主动让他人报警，并在现场等待，被抓获后如实供述犯罪事实，系自首，且积极赔偿被害人的经济损失已取得被害人的谅解，并同被害人达成和解协议，综上，本院对被告人房某予以免除处罚。根据被告人房某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十条第二款、第六十七条第一款、第三十七条、第六十一条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第五百零五条的规定，判决如下:

被告人房某犯故意伤害罪，免予刑事处罚。

【法官后语】

《刑法》第二十条第二款规定:“正当防卫明显超过必要的限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”与1979年的旧《刑法》相比，该款多了限定词“明显”、“重大”，删除了“不应有”，意在扩张防卫过当的限度，鼓励公民更好地行使防卫权，具有积极意义，但该项规定仍为抽象的原则性规定，在司法实务中缺少量化的统一标准，造成了司法实务中对防卫过当的界定上存在困惑，乃至引发罪与非罪的争议。

对此，笔者认为，在具体的司法实务工作中，应该分两个层次来解决这个问题。第一层次，依照刑法学界的通说即必要说[1]，结合考虑不法侵害的性质、强度、紧迫性、防卫人本身的特殊情况、所保护权益的大小以及防卫时的所处环境等，来查明防卫人的行为是否为制止不法侵害所必须;第二层次，从立法本意出发，从宽判断防卫行为是否明显超过为制止不法侵害所必需的限度造成了重大损害，只有明显超过必要限度，只有造成重大损害，才能认为属于防卫过当。这里所谓的“重大损害”就最为普遍的对不法侵害人的人身所造成的损害而言，这种损害结果应当以重伤以上作为认定标准，即认定“重大损害”的起点应当为重伤。理由是:

第一，从法律规定上看。现行《刑法》第二十条第二款明确规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”，是防卫过当。在界定“明显超过”的标准时应该尽量排除主观认定的随意性，而应直接按照现有法律的标准予以评价。司法实务中，人体损伤程度都可依法被鉴定为轻微伤、轻伤或者重伤。结合新旧《刑法》对防卫过当的区别规定，旧《刑法》规定的是不能“超过”必要限度，而新《刑法》规定的是“明显超过”必要的限度。因此，依照下列情况掌握“明显超过”是比较适宜的，即如果不法侵害只有造成的是轻微伤的可能性，防卫行为造成轻伤的损害后果可以认定为“超过”，依照《刑法》的规定已经构成正当防卫，但是损害结果是重伤的，应认定为“明显超过”。依此，如果不法侵害有造成轻伤的可能性，那么正当防卫造成“重伤”的损害后果可以认定为“超过”，造成不法侵害人肢体残废或者死亡的损害后果则应认定为“明显超过”;如果不发侵害时正在进行的行凶、杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪，就是《刑法》第二十条第三款规定的无限防卫了。

第二，从侵犯的客体上看。我国《刑法》第二百三十四条规定的故意伤害罪是以造成被害人轻伤的损害后果作为构成刑事犯罪的认定起点，同时第二百三十五条所规定的过失致人重伤罪则以实际造成被害人重伤的损害后果作为刑事犯罪的认定标准。两者相比不难看出，对于故意犯罪行为，我国《刑法》采取的是相对较低的入罪标准以彰显对社会危害性较大的犯罪行为的惩戒力度，而对于过失犯罪则采取了较为宽泛的入罪标准。不仅如此结合《刑事诉讼法》第十五条的规定，故意伤害致人轻伤的犯罪行为也不一定必然会受到刑法的制裁。对于一般的伤害案件，《刑事诉讼法》也规定了被害人可以提起自诉，而对于自诉案件，《刑事诉讼法》第二百七十一条也明确规定了人民法院可以进行调解，也就是说造成被害人轻伤损害后果的伤害案件如果取得被害人的谅解，也是可以不追究刑事责任的。由此可以看出，只有伤害行为造成重伤的损害后果，我国《刑法》才规定必须追究刑事责任。因此，作为正当防卫过程中造成“明显超过必要限度的重大损害”而构成犯罪的认定标准就应当体现出这一损害结果的“明显”性和“重大”性。如果以轻伤作为认定标准就难以体现防卫过当和故意伤害行为的立法区别，有悖于对正当防卫的立法精神。

第三，从防卫过当的主观方面看。同一般的刑事犯罪构成相同，防卫过当构成犯罪的，主观方面也包括过失犯罪和故意犯罪两种。正当防卫明显超过必要的限度构成犯罪的，如果防卫人的主观方面是过失，而且大部分情况下此种犯罪都为过失犯罪，防卫人要么是因为疏忽大意而没有预见到犯罪结果的发生，要么是因为虽然预见到了犯罪结果可能发生，但是因为轻信能够避免而导致犯罪结果的发生。我国《刑法》关于过失犯罪是以造成重伤害以上的损害后果才追究刑事责任的，以重伤作为“超过必要限度重大损害”的量刑起点正好与我国刑法规定的犯罪构成相一致;当然，防卫过当构成犯罪的主观方面也包含明知损害后果可能发生，而放任这种结果发生的间接故意，在此种情况下构成的犯罪行为理应属于故意犯罪。那么能否将此种情况下的“超过必要限度的重大损失”同故意伤害罪的认定标准统一为轻伤害呢?答案应当是否定的。因为我国《刑法》二百三十四条第一款规定的故意伤害致人轻伤的法定刑是三年以下有期徒刑、拘役或者管制。此外如上所述，我国《刑事诉讼法》将此为伤害行为认定为轻微刑事案件，并且可以通过调解的方式解决。因此无论是在刑罚的规定上，还是从案件的具体处理方式上看此类案件的损害后果都无法称得上“重大损害”，也就是说，即使在防卫过当构成故意犯罪的情况下，对其科以刑罚的良性起点也应当是重伤害的损害后果。

综上所述，将“重伤”的损害后果作为“明显超过必要限度”造成的“重大损害”的认定标准，即符合我国现行刑事类法律规定的内在逻辑，也符合我国刑法规定正当防卫行为以鼓励鼓励公民大胆同不法侵害进行斗争的立法精神。

编写人:北京市丰台区人民法院　张立建

2　国家出资企业中国家工作人员身份的认定——李天刚受贿案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

湖南省长沙市中级人民法院(2013)长中刑二终字第00093号刑事判决书

2.案由:受贿罪

【基本案情】

被告人李天刚于2000年至2008年，经国有独资公司长丰(集团)有限责任公司(以下简称长丰集团)下属控股公司湖南长丰汽车制造股份有限公司(以下简称汽制公司)委派，到湖南长丰汽车销售有限责任公司(以下简称销售公司)任区域经理、副总经理、销售总监，主要负责长丰汽车对西南、西北、华东、华南地区的销售工作。李天刚任职期间，利用职务之便，非法收受长丰猎豹汽车经销商的财物共计242万元，其中收受云南港鑫公司董事长李乙财物共计178万元;收受长沙鑫天机电贸易有限公司李丙15万元;收受重庆耀奇汽车销售有限公司负责人潘浩25万元;收受贵州高山贸易有限公司总经理谢某14万元;收受成都捷龙贸易有限责任公司董事长邹某某10万元。公诉机关认为被告人李天刚的行为构成受贿罪。

被告人李天刚对起诉书指控的事实基本供认属实，但提出销售公司只是汽制公司的一个部门，自己是通过竞聘方式上岗，职务由业绩决定，应该不属于国家工作人员。被告人李天刚的辩护人辩称:被告人李天刚不是国家工作人员。汽制公司和销售公司属于国有控股、参股公司，不是国有企业，因此李天刚不是国有公司中从事公务的人员;李天刚一直是汽制公司的普通员工，职位最高时也只能算是中层销售管理人员，其职位是按照竞聘上岗的程序取得的，也是按照公司法的程序进行任命，没有证据显示其工作是国有企业的任命和委派，所谓党委讨论程序，不构成刑法意义上的委派;李天刚在公司管理序列中既不代表国家，也不对公共事务进行管理;另汽制公司于2004年5月进行了改制，李天刚的身份已经置换，即便在企业改制前李天刚属于国家工作人员，2004年5月之后李天刚的受贿行为应当认定为公司、企业人员受贿罪。辩护人提交了汽制公司纪委出具的两份报告，阐述了汽制公司、销售公司的性质和李天刚的任职情况，请求法院不认定李天刚为国家工作人员。

【案件焦点】

被告人李天刚是否属于国家工作人员。

【法院裁判要旨】

湖南省长沙市芙蓉区人民法院经审理认为:被告人李天刚身为国有企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员，利用职务便利，非法收受他人财物242万元，其行为构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》):“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”汽制公司是由国有独资企业长丰集团控股的企业，属于国家出资企业;汽制公司党委是长丰集团党委批准设立的组织机构，负有管理、监督国有资产的职责;销售公司属于汽制公司的参股公司，李天刚作为销售公司的副总经理、销售总监，其职务任免经过汽制公司党委研究决定，属于代表国家出资企业在其参股公司中从事经营、管理工作的人员，李天刚的身份符合《意见》规定的情形，应当认定为国家工作人员。

根据现有证据，汽制公司对销售公司的改制属于公司内部决定，销售公司并未注销法人资格，直到2009年间，销售公司作为汽制公司的二级子公司，仍以企业法人的方式合法存在。即便李天刚在销售公司的职务身份因改制而变化，其已成为汽制公司的中层管理人员，因其职务任命经过汽制公司党委讨论决定，属于受国有公司、企业委派在国有控股、参股的股份有限公司中从事公务的人员。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的精神，所谓委派，形式多种多样，包括任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国有公司、企业委派，代表其在非国有公司、企业中从事组织、领导、监督、管理等工作，都应认定为国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员。国有公司、企业委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，以国家工作人员论。因此所谓企业改制不影响李天刚国家工作人员身份的认定。

湖南省长沙市芙蓉区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第(一)项、第二款，第五十四条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十九条，第六十四条，第六十七条第三款，第九十三条第二款的规定，作出如下判决:

一、被告人李天刚犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币十万元;

二、李天刚的违法所得予以没收，上缴国库。

宣判后，李天刚向湖南省长沙市中级人民法院提起上诉。长沙市中级人民法院认为:李天刚原系国有独资企业长丰集团的正式职工，1996年长丰集团(控股)与日本三菱等成立汽制公司，同年长丰集团聘李天刚为汽制公司销售二科副科长，1998年长丰集团聘李天刚为汽制公司销售一部经理(正科级)。据此，长丰集团在汽制公司设立过程中，即派遣李天刚到汽制公司任职。李天刚后来的职务升迁虽是由汽制公司聘任，但一直没有改变被国有公司委派的性质。故对李天刚应以国家工作人员论。李天刚身为国有企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员，利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。

长沙市中级人民法院于2013年11月11日以同样的事实作出(2013)长中刑二终字第00093号刑事裁定:

驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

本案涉及国家出资企业中国家工作人员身份的认定问题。随着经济体制改革的深入，越来越多的国有公司、企业改制为国有控股、参股公司，而认定该种公司工作人员的身份在司法实践中存在较大的争议。

2010年11月26日，最高人民法院、最高人民检察院联合下发了《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)，专门就国家出资企业和企业改制这一特定领域、特定环节中的职务犯罪案件的法律适用问题进行界定。

1.委派主体的认定

《意见》第六条第二款规定:“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”该规定增加了“国家控股的、参股的公司中负有管理、监督国有资产的组织”这一委派主体，将委派主体作了适度扩张，增强了对国有资产的保护力度，并未进一步解释国家出资企业内部哪些组织负有管理、监督国有资产的职责。刘为波在《〈意见〉的理解与适用》一文中，认为“这里所谓的组织，除国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位之外，主要是指上级或者本级国有出资企业内部的党委或党政联席会。本案即参照这一观点，将上级党委或党政联席会议作为委派主体。

2.委派形式的认定

《意见》第六条第一款对国家出资企业中国家工作人员的委派形式作了规定:“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。”

该规定可从以下两方面进行解读:一是对委派形式不能僵化理解，只要体现了投资人(国家)的意志，委派形式有多样性，任命、指派、提名、推荐、认可、同意、批准的程序均可。二是要理解委派的实质特征，具体的任命机构和程序并不影响国家工作人员的认定。根据《公司法》的规定，公司的一些管理人员须经过公司内部程序选举和任命产生，但要认识到行为人所获取的任职与委派方的意志具有关联性和延续性，是与委派方的委派行为密不可分的，行为人只有基于委派方的委派行为方可获取任职。本案中，李天刚虽是竞聘上岗，但其任职的关键和基础是汽制公司党委的任命。

编写人:湖南省长沙市芙蓉区人民法院　谢晓晓

3　主要以客观行为判断行为人的主观罪过——吴顺平以危险方法危害公共安全案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

江苏省南京市溧水区人民法院(2013)溧刑初字第103号刑事判决书

2.案由:以危险方法危害公共安全罪

【基本案情】

2012年12月11日下午，被告人吴顺平与陈某某到溧水区经济开发区爱景村甘家村后的馒头山道路附近，用铁丝与铁桩铺设用来电野兔的电网，铺完电网未通电后两人离开。同日18时许，被告人吴顺平至铺设地点，未设置安全警示标志，将电网连接电器设备后通电，吴顺平便在三轮摩托车上等候，后被害人吴某某途经此地点，准备叫吴顺平到她家住宿时，碰到电网被电击死亡。经法医鉴定，被害人吴某某符合电击死特征。

事故发生后，被告人吴顺平协助他人救助被害人吴某某，明知他人报警，仍然在溧水区人民医院等待，后至公安机关如实供述了自己的犯罪事实。案发后，被告人吴顺平已与被害人亲属达成调解协议且已支付赔偿款，被害人亲属对被告人表示谅解。

【案件焦点】

对危害结果的发生，被告人吴顺平主观方面属于间接故意还是过失。

【法院裁判要旨】

南京市溧水区人民法院经审理认为:被告人吴顺平伙同陈某某在公共区域私设电网且致一人死亡，危害公共安全，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪，且属共同犯罪。公诉机关的指控事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人吴顺平在事故发生后明知他人报警，仍然在医院等待，后如实供述犯罪事实，属自首，依法可予以从轻或减轻处罚。被告人吴顺平与被害人亲属已达成赔偿协议且已支付全部赔偿款并获得谅解，可酌情对被告人吴顺平从轻处罚。被告人吴顺平的辩护人提出:被告人吴顺平应认定为过失以危险方法危害公共安全罪。经查，本案中，被告人吴顺平为电野兔，而伙同他人在馒头山道路附近私设电网。由于该处附近有卧龙湖山庄，经常有车辆、行人从此出入，且该处是附近村民行走的主干道之一，不定时有不特定多数人在此行走，故该处属公共区域。被告人吴顺平明知在公共区域私设电网会发生危害社会的结果，而未设置任何警示标志和采取防护措施，放任了危害结果的发生以致一人死亡，其实施的是一种危险方法，侵犯的对象是不特定多数人的生命健康安全和重大公私财产的安全，侵犯的客体是公共安全，其行为符合以危险方法危害公共安全罪的构成。故被告人吴顺平的辩护人提出的相关辩护意见，本院不予采纳。

南京市溧水区人民法院依据《中华人民共和国刑法》第一百一十五条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，判决:

被告人吴顺平犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑四年。

【法官后语】

本案涉及以危险方法危害公共安全罪与过失以危险方法危害公共安全罪的界限。这两个罪都是以放火、决水、投放危险物质以外的其他危险方法危害公共安全的犯罪，二者的主要区别在于:在罪过的形式上，前者是出于故意，大多属于间接故意，而后者是出于过失。判断行为人主观罪过的形式，不仅要根据其对自己犯罪动机、目的等的供述，更应当结合其客观行为，即行为人是否采取了足以防止危害结果发生的警示措施。本案中，被告人吴顺平明知在公共区域私设电网会发生危害社会的结果，而未设置任何警示标志和采取防护措施，放任了危害结果的发生，因此其主观罪过的形式属于间接故意，而非过失。

值得注意的是，并非行为人实施了危险前置的行为后，只要有所作为，即采取了一定的警示措施，就一律认定其对危害后果的发生持过失心理。如果行为人只是采取了一般的警示措施，但是不足以防范危害结果发生，应认定其对危害结果的发生持放任心理，属于间接故意。行为人采取的警示措施是否足以防范危害结果的发生，要结合具体案情进行判断。

编写人:江苏省南京市溧水区人民法院　钱晓芳　杨庆

4　如何认定毒品案件中的“主观明知”——廖甲等制造毒品案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

广东省汕尾市陆河县人民法院(2013)汕河法刑初字第37号刑事判决书

2.案由:制造毒品罪

【基本案情】

2012年12月中旬，同案人谢某某(另案处理)到陆河县水唇镇罗洞村委上排村找被告人廖甲(谢某某的岳父)商议提取制造毒品的麻黄碱，廖甲应允。尔后，由谢某某出资，廖甲积极租用运输麻黄草的车辆、寄放麻黄草的地点、加工麻黄草的场所和购置制造麻黄碱的工具和配料。2012年12月下旬，谢某某运来第一批麻黄草(七吨)到水唇镇，廖甲将其寄放在水唇镇供销社一闲置小店，然后叫被告人唐某用小型货车运到上排村的公共禾町;后谢某某又运来第二批麻黄草(七吨)，廖甲将其寄放在陆河县东坑镇开发区彭左模的闲置房中。2013年1月上旬，廖甲在上排村的公共禾町上叫来村民廖玉浮等人将麻黄草粉碎，交给唐某运到水唇镇中和白石村。同月10日，谢某某带着被告人谢某治以及高佬(身份不明，以上二人负责技术指导)、郑某某、郭某某(均另案处理)到白石村制毒窝点制造麻黄碱，被告人廖甲叫被告人廖乙及同案人彭某某(另案处理)到窝点帮忙。被告人唐某偶尔也到窝点帮忙。同月13日开始投产，每日生产麻黄碱3-3.3千克，共生产麻黄碱约10千克。2013年1月16日陆河县公安机关将正在东坑装运麻黄草的被告人廖甲、唐某等人抓获。且在东坑以及水唇罗洞村委上排村、中和村委白石村现场扣押了麻黄草3004公斤;麻黄草粉218包，每包约60斤，共9594公斤;橙色液状物76桶共6080公斤(经检验含麻黄碱成分)。

被告人唐某的辩护人的辩护意见:一、本案定性错误，应当以非法买卖制毒物品罪定罪处罚。二、被告人唐某不构成犯罪。1.从被告人唐某运载麻黄草的起因上看，唐某对其所运载的“草料”就是麻黄草是不知情的。2.从制作麻黄碱过程上看，被告人唐某并不知道可以从“草料”中提取出麻黄碱。3.从约定的劳动报酬上看，被告人唐某并未从中牟利。4.从麻黄草提炼出的麻黄碱作何用途上看，被告人唐某并不知情。5.从生产麻黄碱的地点上看，与被告人唐某是否明知他人从麻黄草中提炼麻黄碱没有必然联系。

【案件焦点】

被告人唐某的行为是否构成犯罪。

【法院裁判要旨】

陆河县人民法院经审理认为:被告人廖甲、谢某治、廖乙、唐某无视国家法律，以制造毒品为目的从麻黄草中提炼麻黄碱，其行为已构成制造毒品罪(未遂)，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人廖甲、谢某治、廖乙、唐某犯制造毒品罪(未遂)的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，依法予以支持。被告人制造毒品因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻处罚。对被告人廖甲及辩护人的辩护意见，经查:被告人廖甲与同案人谢某某商议时已知悉此麻黄草加工后提取出麻黄碱可以用来制造毒品，且被告人运输、粉碎、加工行为带有明显的隐蔽性，被告人谢某治在侦查阶段也供述，制造麻黄碱是卖给他人做毒品，故被告人廖甲应当明知提炼麻黄碱是为了出卖给他人制造毒品，构成制造毒品罪。被告人廖甲辩护人辩护意见与事实不符，本院不予采纳。关于本案被告人唐某的辨护人的无罪辩护，经查，被告人唐某在制造窝点参与提炼麻黄碱，除运麻黄草外，还受雇运输其他制毒物品，参与的时间较长，获取不等值的报酬，超出同类同行业报酬正常水平。被告人唐某的行为已构成犯罪，被告人唐某辩护人辩护意见与事实不符，本院不予采纳。公诉机关认为四被告人均能如实供述自己的罪行，有坦白从宽情节，四被告人也请求给予从轻处罚，经查有事实和法律依据，本院予以采纳。

陆河县人民法院根据四被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十三条、第二十五条、第五十二条、第五十三条以及第六十七条第三款之规定，判决如下:

一、被告人廖甲犯制造毒品罪(未遂)，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。

二、被告人谢某治犯制造毒品罪(未遂)，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。

三、被告人廖乙犯制造毒品罪(未遂)，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。

四、被告人唐某犯制造毒品罪(未遂)，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。

【法官后语】

如何正确认定毒品案件中的“主观明知”。

本案属于新类型案件，且案情重大、复杂。对于正确理解认定毒品案件中的“主观明知”具有一定的意义。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定了如何认定行为人主观目的和明知的问题。根据该条规定，对于本意见规定的犯罪嫌疑人、被告人的主观目的与明知，应当根据物证、书证、证人证言、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等在案证据，结合犯罪嫌疑人、被告人的行为表现，重点考虑以下因素综合予以认定:(1)购买、销售麻黄碱类复方制剂的价格是否明显高于市场交易价格;(2)是否采用虚假信息、隐蔽手段运输、寄递、存储麻黄碱类复方制剂;(3)是否采用伪报、伪装、藏匿或者绕行进出境等手段逃避海关、边防等检查;(4)提供相关帮助行为获得的报酬是否合理;(5)此前是否实施过同类违法犯罪行为;(6)其他相关因素。

就本案而言，关于本案被告人唐某的辨护人的无罪辩护，从唐某参与的情况来看，唐某在运输麻黄草过程中，多次在夜间运输，隐蔽性强，不合常理;加工地点偏僻，加工过程臭味重，唐某也在现场帮忙;除运麻黄草外，唐某还受雇运输其他制毒物品;唐某参与的时间较长，获取不等值的报酬，且超出同类同行业报酬正常水平。综合以上情况，唐某作为一个完全刑事责任能力人，具备完全的辨认和控制能力，应当能够明知自己所从事行为会发生危害社会的结果，应当能够明知自己所从事的行为是违法犯罪行为，因此，参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》关于犯罪嫌疑人、被告人主观目的与明知的认定，可以认定其应当知道是犯罪行为而参与。所以，其无罪辩护不能成立。

根据刑法学界有关学说，“主观明知”分为自认的明知和推定的明知。自认的明知是指犯罪嫌疑人或被告人自己供述的明知;推定的明知是根据行为人的年龄、文化程度、职业、现时生存状况和社会阅历等情况，推定其应当知道的明知。依照刑法理论的这一阐述，在刑事司法实践中，对毒品犯罪行为人“主观明知”的认定，我们可以根据其外在客观行为的表现方式，有条件地使用“推定明知”。要正确判断毒品犯罪中的主观要件，或者说正确判断毒品案件中犯罪嫌疑人、被告人对毒品的“主观明知”，可以围绕行为人的行为并结合全案的其他证据来分析、审查、判断行为人的主观明知。

这里需要注意的是，毒品犯罪中判断犯罪嫌疑人、被告人的主观目的与明知，不能仅凭犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，而应当依据犯罪嫌疑人、被告人实施意见规定行为的过程、方式、涉案麻黄碱类复方制剂查获时的情形等证据，结合犯罪嫌疑人、被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断。本条规定的不是对“犯罪嫌疑人、被告人主观目的与明知”的司法推定，而是对行为人主观目的和明知如何进行司法认定所作的提示性规定，即通过重点审查和运用有关证据作出综合判断。

编写人:广东省汕尾市陆河县法院　彭武志　王利

5　贩毒主观目的的认定及非法证据排除问题——张某某贩卖毒品案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

广东省乐昌市人民法院(2014)韶乐刑初字第8号刑事判决书

2.案由:贩卖毒品罪

【基本案情】

2013年7月1日凌晨，被告人张某某向广东省陆丰市甲子镇一外号叫“大哥”的人以每克50元人民币的价格买进8克冰毒，当天20时许回到乐昌，在街上买了一台小型电子秤及60多个透明密封小塑料袋后入住乐昌市站前路华鑫宾馆203房，然后将购买来的8克冰毒用小型电子秤称好后分别装在8个透明密封塑料袋进行贩卖和用于吸食。

从2013年7月1日22时至2013年7月5日期间，被告人张某某在乐昌市站前路华鑫宾馆203房内多次容留戴某婷(系未成年人，已作出治安处罚)、丘某某(已作出治安处罚)等人在该房间内吸食毒品。2013年7月5日9时，乐昌市公安局民警在乐昌市站前路华鑫宾馆203房内进行搜查，当场抓获被告人张某某，以及缴获7小塑料袋块状疑似冰毒晶体及1小塑料袋颗粒状疑似冰毒晶体，和60只用于装疑似冰毒晶体的一样规格的空塑料袋子及1台小型电子秤。公安机关对上述人员进行尿检，检验结果均呈阳性。经韶关市公安司法鉴定中心进行常见毒品成分定性检验，检验结果如下:白色晶状物8小包(净重6.7克)检出甲基苯丙胺成分。公诉机关指控被告人张某某犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，并向法庭提供相关证据，请求法庭依法判处。

被告人张某某对公诉机关所指控的贩卖毒品事实予以否认，辩称自己是购买了8克冰毒，但全部用于吸食，并没有贩卖，也没有多次容留他人吸毒，只容留了一次;还辩称侦查阶段被刑讯逼供。

【案件焦点】

1.被告人辩称侦查机关存在刑讯逼供情形，在缺乏同步录音录像时对非法证据如何排除;2.贩毒案件，被告人多次矛盾供述时如何采信供述判定是否存在贩毒目的，判断是否构成犯罪。

【法院裁判要旨】

乐昌市人民法院经审理认为:被告人张某某的行为分别构成贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪。关于被告人张某某辩称侦查机关在讯问时用言语威胁被告人及使用暴力，侦查机关提交了被告人在乐昌市人民医院及乐昌市看守所的身体健康检查记录，均未发现被告人张某某有外伤;但侦查机关无法提供讯问时的录音录像材料，故将被告人在乐昌市公安局城关南区派出所所作的供述予以排除外，其他供述予以确认。被告人张某某辩称其没有贩卖冰毒，经查，侦查机关在被告人张某某租住的房间内当场查获了毒品、电子秤及小包装袋，且被告人张某某在乐昌市看守所的四次供述中均称为了贩卖而购买毒品，并且购买了电子秤及包装袋将毒品分包，上述证据相互印证，形成完整的证据链条，被告人张某某为贩卖而购买毒品虽未获利但不影响贩卖毒品罪的构成。故被告人张某某未贩卖毒品的意见不予采纳。被告人张某某提出只容留他人吸食毒品一次的意见，经查，证人戴某婷、丘某某的证言均证实其二人与被告等人在被告人张某某租住的房间内多次吸食了毒品，被告人张某某的供述中也供认与戴某婷吸食了两次毒品;且被告人张某某明知戴某婷是未成年人而提供毒品容留其吸食，以上证据相互印证，证实被告人张某某多次容留他人吸食毒品。故被告人的辩护意见不予采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十四条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下:

一、被告人张某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元;犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一千元。决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金三千元。

二、作案工具电子秤一台及密封袋六十只予以没收，上缴国库。

一审宣判后，被告人未提出上诉，判决已发生法律效力。

【法官后语】

本案的主要是如何对非法证据排除，以及从多次的矛盾供述对供述进行采信，并判断被告人是否存在贩卖毒品目的。1.张某某提出存在非法证据的主要理由是:侦查机关在讯问时将其反铐双手，导致大拇指受伤，并言语威胁不认罪就判七八年，此情形是在城东南区派出所发生的。承办人根据情景认为，反铐为侦查讯问中的正常手段，不能直接将其定性为刑讯逼供;2.根据公诉机关提交的张某某入所前在乐昌市人民医院及入所后的身体健康检查表，均没有发现张某某有外伤，排除侦查机关有殴打被告人的行为。3.被告人共做了八次讯问笔录，前面五次连续供述中均供述是为了贩卖毒品而购买毒品的事实，只在后三次及庭审才翻供，说无贩卖目的且电子秤和袋子均是用于自己吸食。五次有罪供述中只有第一次是在城东南区派出做出，其他都是在乐昌市看守所做的;五次讯问的跨越时间有一个月之久，并且讯问场所改变，即使存在口头恐吓情形，一个月的时间，张某某完全能够摆脱口头威胁的影响，做出符合事实的供述。被告人的有罪供述长期保持稳定性，可以采纳。4.被告人辩称存在非法取证情形是在城东南区派出所做的第一次讯问中，由于无法查找到当时监控录像，不能确定是否存在口头威胁情形，根据存疑有利于被告人的原则，对被告人在城东南区派出所的供述予以排除。5.被告人多次稳定供述均称为贩卖而购买毒品冰毒，且购买了电子秤、小袋子并对毒品进行分包，与公安机关现场查获的约7克毒品冰毒、小袋子、分包好的冰毒相互印证，查获数量基本上与被告人供述的相吻合。且根据实践经验，一般吸毒人员不会购买电子秤和小包装袋去控制自己吸毒的剂量，都是根据习惯来取食，不会每次都很精确。综上可判定被告人张某某为了贩卖而购买的主观目的是比较明确的，依照《刑法》第三百四十七条第四款的规定，可以认定其构成贩卖毒品罪。

编写人:广东省乐昌市人民法院　何莉平

6　行政犯罪名中主观犯意的认定——梁某、胡某非法收购、出售珍贵、濒危野生动物、张某非法收购珍贵、濒危野生动物案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

北京市西城区人民法院(2013)西少刑初字第714号刑事判决书

2.案由:非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，非法收购珍贵、濒危野生动物罪

【基本案情】

被告人梁某于2012年2月，在未经野生动物主管部门批准的情况下，以人民币7300元向黄某某(另案处理)购买球蟒(属于CITES附录Ⅱ中的物种)40条，后于2012年4月，通过转账以人民币740元向冯某出售球蟒4条;以现金人民币280元向韩某出售球蟒1条;以每条人民币205元的价格欲向被告人胡某出售球蟒15条，通过转账收取胡某定金人民币1500元。被告人胡某以收取定金的方式欲向杜某某、杨某、韩某某、唐某、柳某某出售球蟒10条;通过转账以人民币450元的价格向被告人张某出售球蟒一条，经鉴定属国家一级保护动物，价值人民币11250元。被告人胡某于2012年4月13日到北京市公安局森林公安分局投案自首，并于2012年4月18日协助公安人员将被告人梁某抓获，被告人张某于2012年9月4日投案自首。

【案件焦点】

被告人梁某、胡某、张某为自身爱好而买卖珍贵、濒危野生动物的行为，其非法收购、出售的主观犯意如何认定。

【法院裁判要旨】

北京市西城区人民法院经审理认为:被告人梁某、胡某非法收购、出售珍贵、濒危野生动物，被告人张某非法收购珍贵、濒危野生动物，侵害了国家对珍贵、濒危野生动物的保护制度，被告人梁某、胡某已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生野生动物罪，被告人张某已构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪，应予惩处，北京市西城区人民检察院指控被告人梁某、胡某犯非法收购、出售珍贵、濒危野生野生动物罪，被告人张某犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪罪名成立。被告人梁某的辩护人关于被告人梁某出售给胡某球蟒的行为属犯罪未遂，且系初犯，认罪态度较好的辩护意见予以采纳。被告人胡某的辩护人关于被告人胡某犯罪时系未成年人，其收购、出售球蟒的行为属犯罪中止，其有自首、立功表现，且系初犯，认罪态度较好的辩护意见予以采纳。被告人张某的辩护人关于张睿系自首，其系初犯，认罪态度较好的辩护意见予以采纳。鉴于被告人梁某、胡某、张某均能认罪悔罪，被告人梁某出售给被告人胡亮球蟒的行为属犯罪未遂;被告人胡某收购、出售球蟒的行为属犯罪中止，且犯罪时尚未成年，犯罪后能自首并协助公安机关抓获被告人梁某，有立功表现;被告人张某犯罪后能投案自首，该院依法对被告人梁某、胡某、张某予以从轻处罚并宣告缓刑。

北京市西城区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款，第二十三条，第二十四条，第十七条第一款、第三款，第六十七条第一款，第六十八条，第七十二条，第七十三条，第五十二条，第五十三条，作出如下判决:

被告人梁某犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑一年，缓刑两年，并处罚金人民币二千元。

被告人胡某犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元。

被告人张某犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元。

【法官后语】

非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪是我国刑法分则中妨害社会管理秩序罪一章中的一个罪名。该项罪名最早源于1979年《刑法》第一百三十条及全国人大常委会《关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》的非法狩猎罪。该项罪名属于刑法理论中的行政犯中的范畴，所谓行政犯，是与自然犯向对应的一个概念。自然犯中的如盗窃、故意伤害等很多传统犯罪罪名，作为一般社会大众的基本共同意识中就可以理解到犯罪行为的违法性和社会危害性。而行政犯与自然犯相反，也就是说对于所谓的犯罪行为的违法性和社会危害性，行为人本身不通过对于相关规范专门的了解和认知就无法认识到。行政犯类型的出现，本是作为刑法规范现代化过程中，基于刑法的防卫社会功能的体现。具体到本罪名，其是基于保护珍贵、濒危野生动物的环保理念而设，而刑法规范需要体现环保理念的趋势，正是后工业化时代的现代社会对于刑法在更高层次上保护野生动物，进而保护人类赖以生存的环境和社会的体现。一般刑法理论认为，犯罪人不能以不知道刑法规范的存在作为抗辩的理由，但是行政犯所违反的刑罚规范因其不容易被大众所熟知，事实上将社会大众置于被无法了解的规范而遭受惩罚的危险之中。在此案例中，三名被告人均系爬行类动物的爱好者，通过相关的网上爬行爱好者论坛进行联系，洽谈好价格后，将涉案的球蟒在线下进行了交易。因此构成了非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪及非法收购珍贵、濒危野生动物罪。三名被告人均表示之前一直不知道该行为是犯罪行为，而案发的原因是其中一名被告人了解到该行为的违法性而主动投案自首，最终该案得以案发。作为该案件的定罪标准的珍贵、濒危野生动物类别的列表，是很难了解到的材料。其实爬行爱好者网上论坛的相关讨论和爱好者之间的交易行为存在了相当一段时间，但是森林公安等主管部门却没有了解相关的论坛的存在，也没有及时提醒可能涉及刑事犯罪的可能性，希望相关的森林公安主管部门加强有关野生动物保护知识的宣传，以利于类似犯罪的预防工作。

编写人:北京市西城区人民法院　宋亚光

7　劳务派遣型保安“监守自盗”行为的定性——张甲等职务侵占案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

江苏省常州市武进区人民法院(2013)武刑初字第1637号刑事判决书

2.案由:职务侵占罪

【基本案情】

被告人张甲、王某某分别为常州市国光物业服务有限公司委派到常州市克迈特数控科技有限公司的保安队副队长、保安，被告人张乙系废品收购人员。2013年3月至7月间，被告人张甲、王某某经预谋，利用担任公司保安，负责安全保卫工作的职务便利，趁该公司休息时间或凌晨无人之机，将公司内的监控探头拨转方向或直接拔掉监控探头的连接线等手段，联系废品收购人员将电动三轮车直接开进公司，将堆放于公司楼道内的电机座、主轴箱、工作台、轴滑台等铁铸件(车床上使用的零部件，每件重量均达百公斤以上)偷运出公司变卖，涉案物品总价值人民币36616元。被告人张甲全案参与;被告人王某某参与作案6起，涉案物品价值人民币31641元;被告人张乙参与作案3起，涉案物品价值人民币20739元。经查，张甲、王某某的工作职责包括人员进出管理、邮件包裹收发、巡逻、保卫等工作。案发后，张甲、张乙共同退清赃款。

【案件焦点】

被告人张甲、王某某、张乙的行为应定性为盗窃还是职务侵占。

【法院裁判要旨】

常州市武进区人民法院经审理认为:被告人张甲、王某某，身为公司工作人员，利用保安的职务之便，伙同被告人张乙，采用秘密手段将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，系共同犯罪。被告人张甲在原判有期徒刑假释期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应从重处罚。三被告人归案后均能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人张甲、张乙已共同退清赃款，可酌情从轻处罚。关于本案定性方面，经查，被告人张甲、王某某作为公司保安，有保卫财产安全的职责。本案中，涉案物品堆放于公司楼道内，在公司无人之际，实际处于两被告人的管理、看护之下，两被告人擅自处分占为己有，符合职务侵占罪的构成特征，被告人张乙积极参与，构成职务侵占罪的共犯。检察机关起诉指控三被告人犯有盗窃罪，定性不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决:

一、被告人张甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月;

二、被告人王某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年;

三、被告人张乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。

宣判后，公诉机关未提起抗诉，各被告人均未上诉，该判决已生效。

【法官后语】

该案例涉及劳务派遣工是否符合职务侵占罪的主体要求，以及对“利用职务便利”的理解问题。保安“监守自盗”行为时有发生，由于对法律理解的差异、个案中作案手段不同等原因，有的法院将其定性为盗窃，有的法院将其定性为职务侵占。本案中，公诉机关起诉指控各被告人均构成盗窃罪，各被告人由于法律知识的局限，对起诉指控的事实及定性不持异议，而法院根据被告人的职务特征及作案手段，最后以职务侵占罪定罪处罚。厘清盗窃罪与职务侵占罪的构成特征，对准确处理同类案件有重要意义。

1.劳务派遣工是否符合职务侵占罪的主体特征

职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体，即公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务便利，将本单位财物非法占为己有的行为。劳务派遣是指劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，并将劳动者派遣到用工单位，被派遣劳动者在用工单位的指挥、监督下从事劳动的用工形式。劳务派遣劳动关系的存在必须存在两份合同:劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同，与用工单位签订劳务派遣协议。鉴于用工单位与劳动者之间没有签订劳动合同，是否认可劳务派遣工是用工单位的工作人员，以及用工单位的财物是否属于本单位的财物，成为是否构成本罪的前提。笔者认同一观点:单位的聘用形式不是判断职务侵占罪的主体能否成立的关键因素，要点在于把握行为人是否承担了单位赋予的实际工作职责[2]。被派遣至用工单位的劳务派遣工，可以成为职务侵占罪的犯罪主体，理由是:

(1)从法律关系看，劳务派遣单位与用工单位两者结合共同与被派遣劳动者形成了劳动法律关系。《劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称的用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务，订立劳动合同，并按月支付报酬。第六十二条规定，用工单位应当履行的义务包括:执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护;支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇等。可见，劳务派遣单位与用工单位分别履行了雇主的一部分义务，被派遣劳动者受到派遣单位与用工单位规章制度的双重约束，认定被派遣劳动者是用工单位的工作人员并无民法上的障碍。

(2)从实质上看，通过劳务派遣至用工单位工作的劳动者与直接与用工单位签订劳动合同的劳动者在实际工作中所承担的工作职责并无明显区别，也可能主管、管理、经手本单位的财物。同一单位，一个是普通职工，一个是劳务派遣工，如果均利用其职务便利，将单位财物占为己有，却以不同的罪名定罪处罚，也不符合刑法面前人人平等的基本原则。该案例中，被告人张甲、王某某虽然为劳务派遣工，但其实际供职于常州市克迈特数控科技有限公司，其非法占有该公司的财物，在主体的认定上并无障碍。

2.对“利用职务便利”的理解

(1)何为“职务”?

《现代汉语词典》解释职务指“职位所规定应该担任的工作”。[3]可见，职务的本意是行为人日常工作内容，即用工单位分配给行为人持续地、反复地从事的工作[4]，鉴于职务有稳定性的特点，临时、一次性委托行为人从事某项事务，行为人乘机实施侵占行为不宜认定为“利用职务之便”。因此在处理职务侵占刑事案件中，必须查明行为人的日常工作内容，其侵占行为与日常工作内容之间有无关联。该案例中，被告人张甲、王某某均为公司保安，负有安全保卫职责，在公司放假、下班等空隙，看守公司院内的财物理应为其本职工作，具备“职务”特征。

(2)何为“利用职务便利”?

“利用职务便利”是职务侵占罪在客观方面的必备构成要件，如何与“利用工作条件便利”区分开来，是一个经常困扰司法人员的争点和难点问题。一般认为，“职务便利”包括主管、管理、经手单位财物的几种情形。“主管”指对单位财物的调拨、使用具有决定权。“管理”指行为人对单位财物负有直接保管、处理、使用的职责，例如负责看守停车棚的社区保安将车棚内的自行车窃走的行为，应定性为职务侵占。“经手”指行为人虽然对单位财物没有管理、主管权限，但经手该财物是其一项日常工作，有临时的实际控制权，例如快递公司的快递员将投递的包裹据为己有的行为。但无论“主管”、“管理”还是“经手”，都应属于其职位应该担任的工作。而“利用工作条件便利”是指行为人在工作性质和职责上，对单位的财物没有“主管”、“管理”、“经手”的职权，但因为工作上产生的熟悉作案地点、易于接触他人管理的财物等便利条件。“利用工作条件便利”将本单位财物秘密据为己有的，应以盗窃罪定罪处罚，例如电子厂车间工人乘同车间工友就餐之机，偷拿工友经手的半成品电子元件的行为，社区保安将住户临时停放楼下的电动自行车窃走的行为，均应定性为盗窃。

该案例中，涉案物品堆放于公司楼道内，在公司无人之际，实际处于保安的实际管理、控制之下，将其擅自处分，系利用其职务之便。在被告人张甲、王某某的许可下，被告人张乙将车辆直接开入厂区的作案方式，可见张甲、王某某的职务便利是犯罪能够顺利得逞的重要原因。

需要赘述的是，该案例中如果涉案物品不是堆放在楼道里，而是锁在仓库中，各被告人采用撬锁、扳窗等方式进入后窃走，笔者则以为，涉案物品已经超出保安职位所要求的安保工作范围，而应以盗窃罪定罪处罚。

编写人:江苏省常州市武进区人民法院　吴旭东　白雪

8　对非法集资案件中罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪的认定——姚叶飞集资诈骗、抽逃出资、合同诈骗案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

江苏省苏州市中级人民法院(2013)苏中刑二终字第0202号刑事裁定书

2.案由:集资诈骗罪、抽逃出资罪、合同诈骗罪

【基本案情】

被告人姚叶飞于2003年4月开办了常熟市梅李镇圣飞龙制衣厂，从事服装生产加工。后该个体工商户于2012年3月7日注销，被告人姚叶飞于2012年3月20日又成立了常熟市圣飞龙服饰有限公司继续原有经营。但在公司成立前，圣飞龙制衣厂因经营不善导致长期亏损。

1.集资诈骗

被告人姚叶飞于2009年12月至2012年8月期间，在背负巨额债务，明知无法偿还的情况下，仍虚构资金周转、还银行贷款、购买设备等事实，以月息2.5分至10分不等的高额利息为诱饵，向社会公众非法集资，共计人民币15723.8504万元。集资款用于归还部分本金、利息及个人挥霍，至案发时尚有人民币3576.9081万元不能归还。

2.抽逃出资

被告人姚叶飞于2012年3月决定注册成立常熟市圣飞龙服饰有限公司，并以徐某某、顾某某为挂名股东。2012年3月19日，被告人姚叶飞从其个人账户将验资款人民币180万元分三次转入常熟市圣飞龙服饰有限公司账户，后该公司于2012年3月20日取得验资报告并于同日获得工商登记并领取营业执照。被告人姚叶飞于2012年3月22日将该公司账户内的注册资本人民币180万元全部转至其个人账户，并在当日将上述款项全部转出归还他人借款。

3.合同诈骗

2012年7月13日，被告人姚叶飞在明知自己没有偿还能力的情况下，虚构常熟市圣飞龙服饰有限公司需要资金周转的事实，让常熟市裕坤纺织品有限公司、陈甲、陈乙为其提供担保，向常熟市诚信农村小额贷款有限公司贷款人民币100万元。常熟市诚信农村小额贷款有限公司于2012年7月17日通过银行转账向常熟市圣飞龙服饰有限公司放贷人民币100万元，借款合同约定还款期限为2012年10月18日，月利率为18‰。后被告人姚叶飞将该笔贷款主要用于归还他人借款及支付利息，并于同年8月20日前出逃，至案发时该笔人民币100万元不能归还。

4.其他情节

2012年8月29日下午17时许，安徽省休宁县公安局民警在黄山市屯溪区维多利亚广场东苑的出租房内将上网追逃的被告人姚叶飞抓获。到案后，被告人姚叶飞如实供述了抽逃出资及集资诈骗的主要犯罪事实。案发后，公安机关从被告人姚叶飞处暂扣人民币25.6万元，之后上述款项已移交常熟市人民法院梅李法庭处理常熟市圣飞龙服饰有限公司职工追索劳动报酬纠纷一案。

【案件焦点】

1.被告人姚叶飞是否构成犯罪;2.是构成非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪;3.涉及其中不同出借主体的100万元款项，是否构成合同诈骗罪;与其他罪名数罪并罚。

【法院裁判要旨】

常熟市人民法院经审理认为:被告人姚叶飞以非法占有为目的，采用诈骗的方法非法集资人民币15723.8504万元，至案发尚有人民币3576.9081万元不能归还，侵犯了国家正常的金融管理秩序和公民财产的所有权，数额特别巨大;被告人姚叶飞作为常熟市圣飞龙服饰有限公司法定代表人，违反公司法的规定，抽逃出资，数额巨大;被告人姚叶飞以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为分别构成集资诈骗罪、抽逃出资罪、合同诈骗罪，应依法分别予以惩罚。被告人姚叶飞在判决宣告前犯数罪，应当数罪并罚。被告人姚叶飞到案后如实供述抽逃出资及集资诈骗的主要犯罪事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百五十九条第一款、第二百二十四条第(五)项、第六十九条第一款、第二款、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条之规定，判决如下:

一、被告人姚叶飞犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元;犯抽逃出资罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元;犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十九年，并处罚金人民币七十万元。

二、追缴被告人姚叶飞尚未退出的赃款，发还相关被害人和被害单位。

宣判后，被告人姚叶飞不服判决，提起上诉。苏州市中级人民法院经审理认为:原审判决认定的事实和证据无异议，予以认定。关于上诉人姚叶飞及其辩护人提出的本案不构成集资诈骗罪的上诉理由及辩护意见，本院认为，1.上诉人姚叶飞因生意亏损，企业经营一直不善。该事实有公司会计吴丽文的证言，相关业务单位的证人证言、财务凭证，圣飞龙制衣厂房屋出租人陶丽萍的证言，书证纳税资料、水费、电费缴纳清单等证据证实，上诉人姚叶飞在侦查、审查起诉阶段以及一、二审庭审中均供认不讳。足可认定。2.上诉人姚叶飞明知自己没有能力归还，仍虚构资金周转、还银行贷款、购买设备等事实，以高额利息为诱饵向被害人大量集资。上述事实有相关被害人陈述，借款凭证，上诉人姚叶飞的供述等证据证实，足以认定。3.上诉人姚叶飞将集资款大量用于归还部分本金及高额利息，以及用于购买房产、汽车、放高利贷等，势必会造成巨额款项无法偿还的后果。其投入企业经营活动的数额与非法集资数额明显不成比例，根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，集资后用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的，可以认定为“以非法占有为目的”。辩护人在二审庭审中举证的9本送货单，不能证明上诉人姚叶飞将集资款主要用于生产经营活动。综上，上诉人姚叶飞的行为依法已经构成集资诈骗罪。关于上诉人姚叶飞及其辩护人提出的不构成合同诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人姚叶飞明知自己不具备签订、履行借款合同的能力，仍以欺诈手段获得他人真实担保后取得贷款，并为逃避债务携妻子出逃，致使常熟市诚信农村小额贷款有限公司贷款无法回收，担保人因承担连带保证责任而最终财产受损，其行为已经符合合同诈骗罪的构成要件。辩护人在二审中提供的9份送货单，只能证明上诉人姚叶飞与担保人之一陈乙存在业务往来，而与本案认定合同诈骗罪并无关联。原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律及实体处理并无不当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第(一)项的规定，裁定如下:

驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

近两年，非法集资刑事案件在经济发达的东部沿海省份呈现一定的井喷之势，此类经济犯罪案件的频发严重扰乱了国家的金融秩序，造成了巨大的社会危害;同时围绕着非法集资案件司法判决产生的争议也日益增多，此类案件罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪的正确厘定，成为了当下审判实务中不得不解决重要议题之一，而本案对今后同类型案件具有一定的指导意义。

1.对“以非法占有为目的”的正确认定

2010年最高人民法院发布《关于审理非法集资刑事案件具有应用法律若干问题的解释》，就认定非法占有目的的客观行为做出了明确规定。本案中适用的是其中第一项规定，但对于集资后用于生产经营活动与筹集资金规模是否明显不成比例要求法官严格准确把握。在具体审判实践中必须全面掌握各项证据，全方位考量被告人资产规模、经营状况、非法集资方式、集资金额去向、不能归还数额以及有无随意处置、挥霍等情节，从而形成心证，综合认定是否构成集资诈骗罪。

2.本案合同诈骗罪认定的特殊性

一般小额贷款公司为了确保所贷出的款项安全，均要求借款人在申请贷款时提供必要的担保。担保人作为借款合同中的第三人，在借款人不能偿还贷款本息时，负责偿还贷款本息或者承担连带责任。借款人虚构事实骗取贷款人和担保人信任，非法占有钱款后，贷款人可以依据担保合同从担保人处获取担保，担保人成为了最后实际财产受损者。即使担保人因某种原因无法偿还，贷款人和担保人之间也成立债权债务关系，法律关系的最终落脚点和行为侵害对象就应是担保人。我们认为，行为人具有概括的非法占有他人财物的犯罪故意和不确定的犯罪对象，且没有超过其诈骗合同相对方财物所可能指向的对象与故意内容的范围，不影响合同诈骗罪的认定。

编写人:江苏省常熟市人民法院　周婷

9　损伤结果滞后出现情况下因果关系的认定——苏某某、王某芳故意伤害案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

北京市丰台区人民法院(2013)丰刑初字第1357号、1376号刑事判决书

2.案由:故意伤害罪

【基本案情】

2011年6月20日18时许，被告人苏某某和王某芳等人乘坐宝马牌汽车行驶至本市丰台区南苑路并线时，与被害人王某华乘坐的丰田牌汽车发生剐蹭，双方下车后发生口角，后被告人苏某某伙同王某芳等人对被害人王某华拳打脚踢。王某华报警，派出所民警和交警赶到现场。民警到现场看到王某华没有明显外伤，但左胸部有一枚脚印，腿上有两三个脚印。后双方被带到派出所。经民警比对核实，确定王某华左胸部脚印是王海瑞留下的，王海瑞本人也承认了。在派出所时，王某华说睾丸疼，要求去看病，民警让其去看病。王某华当天去了友谊医院，友谊医院6月20日诊断王某华多发软组织损伤，血尿待查。6月21日，北京协和医院诊断证明书证明王某华当时右睾丸受外伤。同日，民警带王某华做了伤检，北京盛唐司法鉴定所作出损伤程度不构成轻微伤的鉴定意见。后王某华提交重新鉴定申请书。2011年12月30日，北京市丰台区公安司法鉴定中心出具人体损伤程度鉴定书，认为王某华腹部外伤造成小肠破裂、腹膜炎、肠梗阻，需医院进行手术治疗，符合《人体重伤鉴定标准》第六十七条和第七十一条有关规定，其身体所受损伤程度为重伤。2012年4月11日，苏某某、王某芳到北京市公安局丰台分局刑事侦查支队投案。

【案件焦点】

被告人案发时的行为与被害人腹部伤情之间是否存在刑法上的因果关系。

【法院裁判要旨】

北京市丰台区人民法院经审理认为:被告人苏某某、王某芳不能正确处理矛盾，结伙故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为均已构成故意伤害罪，依法应予处罚。北京市丰台区人民检察院指控被告人苏某某、王某芳犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。辩护人的无罪辩护意见不予采纳;对其他罪轻辩护意见酌予采纳。鉴于被告人苏某某、王某芳主动投案，并如实供述主要犯罪事实，系自首，故对其依法予以减轻处罚;被告人苏某某、王某芳积极赔偿被害人的经济损失并取得被害人的谅解，具有悔罪表现，故对其酌情予以从轻处罚并依法适用缓刑。根据被告人苏某某、王某芳犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，以及其二人在共同犯罪中的具体地位及作用，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第六十一条，第七十二条第一款及第七十三条第二款、第三款之规定，作出如下判决:

被告人苏某某、王某芳均犯故意伤害罪，均判处有期徒刑二年，缓刑二年。

【法官后语】

本案中所探讨的因果关系是故意伤害案件中损伤结果与伤害行为间隔多时的情况下，亦即损伤结果在伤害行为发生之后并没有立即显现的情况下，如何认定伤害行为与损伤结果之间的因果关系的问题。如果被害人被殴打的部位明确、殴打方式明确、殴打部位的伤情诊断明确、病因明确，可以借助科学技术手段，进行因果关系或者参与度的司法鉴定，以鉴定意见加强司法判断。但本案不具备进行上述司法鉴定的条件，故而只能从证据证明的案件事实出发，结合法律知识、审判经验和生活常识予以判断。具体到本案，因果关系确定需考量四方面因素:

一是实行行为对危害结果发生的危险性。即行为是否具有导致危害结果发生的危险性以及危险性大小。实行行为必须是具有导致危害结果发生的危险行为，且这种危险并不偶然，而是类型化、符合一般规律的危险。这种危险现实化之后也被称为作用力、原因力。而对行为的认定，则关键看证据。具体到本案，主要依靠言词证据还原法律事实。虽然被告人与被害人均对当时的殴打过程描述得比较笼统，都没有明确提到殴打了被害人的腹部，但并不能以此完全排除被告人一方当时踢打过被害人腹部的可能性。而且可以肯定的是，被告人一方有多人参与了动手殴打被害人的过程，且整体的行为方式是拳打脚踢。从双方力量对比来看，被告人一方都是年轻人，而被害人是中年人，多名年轻人针对一名中年人的拳打脚踢，对被害人身体某部位受伤存在极大的危险性，且一般情况下，多人踢踹腹部或一人踢踹腹部的力度较大，无需介入其他因素也可能出现上述本案中的伤情。

二是危害后果映射实行行为的程度。损伤结果中所隐含的细节要素在认定行为与结果之间是否具有因果关系问题上意义重大。对于损伤结果的判断，需要认真研究医疗机构对于被害人伤病情的诊断和治疗材料，从病历材料中找出致病因素和病情发展轨迹，确定该损伤结果在多大程度上能映射到实行行为。因为医生进行病情诊断时，都需要详细询问病情发展史，病人为能够得到正确、及时的诊治，整体上对于症状的描述和回忆应该是客观真实的。具体到本案中，被害人王某华小肠破裂的情况虽未在案发后第一时间显现，但根据卷宗中的病历材料记载，被害人王某华出现小肠破裂等腹部伤情距案发时间仅72小时左右，病历材料显示在此期间，被害人的病情系在缓慢发展之中。这也说明，本案的损伤结果与实行行为之间并非是完全隔断、毫无联系的。

三是实行行为与危害结果关联性的经验判断。由于危害结果与实行行为之间存在时间间隔，这一间隔是否合乎常理地联系起行为与结果，需从一般经验角度考量。一般经验既包括一般人的生活经验，也包括与案件相关的某一领域的专业人士对于该专业问题的常规化认识。如实行行为与危害结果存在较长的时间间隔，偏离了一般人对因果联系的判断，则很大程度上可以排除因果关系的存在。若相隔时间较短，从一般人的经验角度不易判断，则需借助专业人士的一般经验，再结合案件证据情况予以判断。具体到本案，被害人小肠破裂、肠梗阻、腹膜炎等闭合性损伤，是案发后第4日出现的。由于目前医学水平对于被害人小肠破裂和肠梗阻的形成先后以及肠梗阻、小肠破裂的原因均不能明确解释，所以对相关专业人士意见的听取和判断就尤为重要。本案其中一名鉴定人认为，腹部没有外伤痕迹，就不能认定腹部存在外伤史。而另一名鉴定人则称，由于人体的腹部结构特殊，软且没有骨质，特定情况下外部所受损伤可能会不明显，且腹部外伤有时症状较轻，其他部位的剧烈疼痛可能会掩盖腹部损伤的疼痛。我们认为，后者的陈述更为客观，考虑了人体腹部的特质，更加符合作为专业人士对于该问题的一般判断，即不能因为被害人腹部没有外伤痕迹，就排除其存在闭合性损伤(亦来自于外力)的可能性。

四是实行行为与危害结果关联度的阻却事由判断。若实行行为与危害结果之间介入了其他因素，导致或影响了案件结果的发生，则需要对实行行为与危害结果之间的关系、介入因素与危害结果之间的联系进行考量，确定实行行为对危害结果的产生是否具有作用力以及作用力的大小，这又回到了前文所述的多因一果情况下的因果关系的探讨。具体到本案中，没有证据证明被害人王某华在案发后至伤情明显显现的这段时间内有事由导致其出现小肠破裂、肠梗阻、腹膜炎等伤情。相反，从在案证据来看，这段时间内，被害人一直往返于公安机关和医院之间，因为其他外伤事宜导致其腹部损伤的可能性比较小。

综上，本案认定被告人苏某某等人的伤害行为与被害人的腹部重伤伤情之间存在因果关系，被告人苏某某、王某芳的行为构成故意伤害罪。

编写人:北京市丰台区人民法院　丁青青　王艳华

10　犯罪行为与结果之间的因果关系认定——李鹏故意伤害案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

湖南省怀化市通道侗族自治县人民法院(2013)通刑初字第86号刑事判决书

2.案由:故意伤害罪

【基本案情】

2008年，被告人李鹏与吴某某合伙承包了位于通道县县溪镇犁头嘴铁路隧道附近的一处山场，山场木材多次失窃。2013年6月14日23时许，李鹏与吴某某发现有人在山场上偷木材，逐静观至次日凌晨4时许，期间李鹏打电话叫其弟李某与堂弟李某没过来帮忙。为了抓获小偷，李鹏、吴某某、李某、李某没在铁路桥下附近蹲守与寻找未果，于是李鹏与李某摸黑往铁路隧道方向找，吴某某与李某没守住路口。李某沿着来路返回时，李鹏独自向前走了十来米并发现铁路边的松树尖与前几天摆放不同，怀疑在松树尖里面藏着被盗的木材，随手捡起一根大约一米长的木棍朝松树尖戳了几下，发现有个黑影，并说“你别动，我看到你人了”，李丙冲出松树尖，持木棍打中李鹏的右手臂，李鹏持手中的杉木棍予以回击，击中李丙的头部，致使李丙侧翻在木材上并吐了血。李丙爬起来后又朝李鹏的后背打了两拳，逐沿着铁路逃跑。李鹏追上李丙后，持杉木棍朝李丙右腿部击打一棒，将其打倒在地，并又对李丙的四肢击打了四、五下，发现李丙的嘴巴与四肢均出了血才停手。之后吴某某、李某、李某没赶到现场，李鹏打电话给多星村的杨安刚说抓到了李丙，要吴某某向县溪林业派出所报案。早上8时许，李鹏等人与民警将李丙送至通道县县溪医院和通道县民族中医医院进行救治。2013年6月15日19时许，李丙因伤势过重，经抢救无效死亡。

经法医学检验鉴定，李丙系因被他人以棍棒类钝器打击头部以及全身多处，导致颅脑及四肢多处损伤，终因重度闭合性颅脑损伤和创伤性休克死亡。当日，被告人李鹏向通道县公安局主动投案，并积极抢救被害人李丙及赔付其各项经济损失共计四万余元。被害人李丙于1992年7月15日因犯盗窃罪被通道县人民法院判处有期徒刑三年零六个月。被告人李鹏因犯盗窃罪于1999年4月27日因犯盗窃罪被通道县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，有犯罪前科。

据此公诉机关认为:被告人李鹏故意伤害他人身体，致人死亡，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。

被告人李鹏在庭审中对公诉机关指控其犯故意伤害罪的事实不持异议，但辩称:被害人李丙的死亡是多种原因造成的，不是其一个人造成的。

被告人李鹏的辩护人石全瑜辩称:1.被告人李鹏犯罪后，主动投案，具有自首的情节;2.被告人李鹏对被害人李丙积极救治，并支付救助李丙的医疗费及赔偿了其家属的损失;3.被害人李丙对本案的起因和结果存在重大过错。

【案件焦点】

李鹏的故意伤害行为是否与犯罪结果有因果关系。

【法院裁判要旨】

通道侗族自治县人民法院经审理认为:被告人李鹏持械故意伤害他人身体，并致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人李鹏犯故意伤害罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人李鹏作案后主动向公安机关投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻、减轻处罚。被告人李鹏案发后积极抢救被害人李丙并赔付其各项经济损失，且被害人李丙在盗窃他人财物过程中先持木棒击打被告人李鹏，对引发本案具有一定的过错，亦可酌情从轻处罚。

关于被告人李鹏提出被害人李丙死亡是多种原因造成的，不是其一个人造成的辩护意见，经查被告人李鹏将李丙打伤后，在等待救援和在救治过程中，并未介入致李丙死亡的其他因素，且结合病例记录、法医学检验鉴定等证据证明李丙系被他人以钝器多次打击导致颅脑损伤和创伤性休克死亡，被告人李鹏的行为与李丙死亡之间有直接的因果关系。故该辩护意见不能成立，本院不予支持。

关于辩护人提出被害人李丙对本案的起因和结果存在重大过错的辩护意见，经查被害人李丙盗窃他人财物，并先持木棍击打被告人李鹏，对本案的引发存在一定的过错，但被告人李鹏持木棍击打被害人李丙头部，并在被害人李丙无反抗能力的情况下，再次持木棍击打被害人李丙的四肢，最终导致其死亡。故该辩护意见不能成立，本院不予支持。

综上所述，鉴于被告人李鹏的犯罪事实、量刑情节、社会危害程度，本院决定对其减轻处罚。通道侗族自治县人民检察院的量刑建议，本院不予以采纳。辩护人的其他辩护意见成立，本院予以采纳。为严肃国家法制，保护公民生命安全，维护社会治安秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款的规定，判决如下:

被告人李鹏犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年6月15日起至2021年6月14日止。)

【法官后语】

本案中，被告人李鹏对自己的故意伤害行为没有异议，只是在故意伤害行为与结果之间的因果关系上提出了异议，即:造成被害人李丙死亡系多种原因造成的意见。刑法因果关系具有十分重要的理论意义，它是行为人承担刑事责任的前提和客观基础，是罪责自负原则的基本要求。在认定犯罪与结果之间的因果关系时，应坚持如果没有前者的话，也就没有后者的条件关系，就存在刑法上的因果关系。即实行行为和危害结果，如果存在着“没有前者就没有后者”的必要条件关系，那么它们之间便存在刑法上的因果关系。

刑法中的因果关系包括了一因一果、一因多果、多因一果、多因多果等四种，其中“一因一果”是最简单的因果关系形式，指一个危害行为直接地或间接地引起一个危害结果，司法实践中，这种因果关系形式较为容易认定。而多因一果是指某一危害结果是由多个危害行为造成的。对于多因一果的认定在在司法实践中较为复杂，通常需要结合犯罪过程中介入行为的原因力大小进行综合性判断。

从本案来看，被告人李鹏的故意伤害被害人李丙后，在救助的过程中，并没有其他异常行为的介入，虽然有相关医院抢救被告人的行为，但也是符合普通民众的救治常识，不能中断被告人李鹏的故意伤害行为与结果之间的因果关系，且结合病例记录、法医学检验鉴定等证据证明李丙系被他人以钝器多次打击导致颅脑损伤和创伤性休克死亡。综上，被告人李鹏的行为与李丙死亡之间有直接的因果关系。

编写人:湖南省怀化市通道侗族自治县人民法院　李俊　陆银清

11　未成年人犯罪应做到惩罚教育相结合——武某等抢劫、故意伤害案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

青海省茫崖矿区人民法院(2013)茫刑初字第27号刑事判决书

2.案由:抢劫罪、故意伤害罪

【基本案情】

1.2012年9月22日，茫崖行委中学学生王某与该校学生季某某因事发生争吵。当日下午，季某某叫来满某，并让满某殴打王某。满某来到学校后，在该校男生公厕内对被害人王某实施殴打。同年9月24日下午6时许，被告人满某再次来到茫崖行委中学，让季某某将王某叫到学校厕所内，并对王某拳打脚踢，致王某左膝关节部分韧带损伤，左膝关节内股骨下段骨折。经鉴定:王某损伤系轻伤。2012年11月21日，被网上追逃人员满某在四川高坪区被抓获。案发前，被害人父母从事经营饭店生意，案发后停业。

通过法庭调查及辩论，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，附带民事诉讼原告人当庭提交的相关证据查明:被害人王某医疗费25555元;后续治疗费5000元;交通费12562元;住宿费6120元;伤残鉴定费1400元;其他合理花费240元。

另查明，案发后被告人满某亲属已赔偿被害人王某经济损失22000元，季某某之监护人已补偿被害人王某经济损失15000元，茫崖行委中学补偿20000元。

宣判前，附带民事诉讼原告人王某与附带民事诉讼被告茫崖行委中学就民事赔偿部分达成协议，由茫崖行委中学一次性补偿附带民事诉讼原告人经济损失20000元(已支付)元，附带民事诉讼原告人王某申请撤回对茫崖行委中学的诉求，本院已裁定准许撤诉。因涉案人季明君及其监护人现下落不明，宣判前，附带民事诉讼原告人王某亦申请撤回对季某某的诉求，本院也已裁定准许撤诉。

2.2013年3月11日22时许，被告人武某、满某、孙某、杨某与马某海(出生于2000年12月2日，另案处理)在一绰号为“黄毛”的(真实姓名不详，在逃)电话授意下，五人将事先准备好的铁棍藏匿于衣袖内(被告人武某随身携带刀具一把)，来到茫崖行委花土沟镇昆仑路青海油田物资装备公司花土沟材料库对面的“风影发屋”，由被告人武某、满某、孙某与马某海进屋收取“保护费”，被告人杨某负责在门外望风。被告人武某、满某、孙某与马某海进屋后，就向“风影发屋”女业主罗某某索要烟钱，罗某某在表明生意不好和无钱的意思后，随即拍了一下武某的肩膀，便感觉其衣袖里藏了硬东西，罗某某情绪恐慌，便拿出100元现金给了武某，五人离开现场来到网吧，将所得赃款挥霍。案发后被告人将作案工具刀具及铁棍丢弃。

另查明，案发后，公安机关在被告人满某的协助下，将被告人武某与马某海抓获。2013年7月31日，被告人杨某在在其父母带领下，前往公安机关投案。被告人孙某于2009年3月20日被兰州大学第二医院诊断出患有精神发育迟滞(轻度)症。

【案件焦点】

1.未成年人的量刑标准;2.如何做到惩罚效果与教育效果的统一。

【法院裁判要旨】

茫崖矿区人民法院经审理认为:被告人满某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条规定，依法应对被告人满某处三年以下有期徒刑，考虑到被告人的认罪态度，赔偿情况等量刑情节对其依法从轻处罚。在对其从轻处罚的基础上，鉴于其犯罪对象针对的是未成年人、其伤害后果造成被害人的伤残等级情节，在量刑的基准刑中亦应予以进行调节。公诉机关指控被告人满某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。由于被告人满某的犯罪行为给被害人王某造成的各项经济损失，应依据相关法律规定予以赔偿。经查，附带民事诉讼原告人要求赔偿护理费18480元、住院、外出治疗期间伙食补助费5750元及营养费2400元的诉讼请求，虽然没有充分证据证实该诉求的真实性，但考虑目前被害人受伤腿部的恢复状况及案件的性质，可酌情予以赔偿。即:护理费16480元、住院、外出治疗期间伙食补助费3750元、营养费1400元。关于附带民事诉讼原告人要求被告人满某赔偿被害人王某误学费5000元的诉求，因无相关法律依据支持，本院不予支持。

关于案情2，经查，案发当时，虽然各被告人未当场使用作案工具及暴力手段，但是，从案发的时间在晚上、犯罪人物均系青壮年男子、犯罪对象又系女性、被害人罗某某在与被告人身体接触过程中发现对方衣袖内藏有工具等情节分析，此时已足以造成本案被害人罗某某心理上的恐惧，抑制了被害人的反抗，使得被害人不敢反抗或不能反抗，并当场交出100元现金。抢劫罪并不要求行为人必须当场使用暴力、胁迫手段。所以，被告人武某、满某、孙某、杨某以非法占有为目的，携带作案工具铁棍及刀具，采取使被害人产生恐惧心理，不敢反抗或不能反抗的手段当场劫取财物，其行为均已构成抢劫罪，均应负刑事责任。关于被告人武某法定代理人及被告人杨某法定代理人、辩护人提出的被告人武某、杨某的行为构成敲诈勒索罪，但不应负刑事责任的辩护意见，本院不予支持。有被告人武某、孙某、满某供述证实，案发当时，被告人杨某也前往抢劫现场，并负责在外望风。被告人杨某虽然没有直接参与抢劫行为，但其行为符合抢劫罪共犯的要件，属抢劫共犯。关于被告人杨某提出其未直接参与抢劫行为，其行为不构成抢劫罪的辩解意见，因与法相悖，本院不予采纳。被告人满某在涉嫌犯有故意伤害罪被取保候审期间，又再次犯抢劫罪，应对其数罪并罚。被告人武某、满某、孙某、杨某实施抢劫的犯罪意图，系绰号为“黄毛”之人授意，各被告人在犯罪过程中所起作用小，系从犯。被告人武某、杨某案发时未满18周岁。关于公诉机关及被告人武某、孙某辩护人分别提出被告人武某、满某、孙某、杨某系从犯，被告人武某、杨某未满18周岁的公诉意见和辩护意见，本院予以采纳。案发后，被告人满某能协助公安机关抓获同案犯，属立功。被告人杨某能主动有投案，属自首。关于公诉机关提出被告人满某具有立功表现、被告人杨某具有自首情节的公诉意见，本院予以支持。案发后，被告人武某、满某、孙某能如实供述犯罪事实，被告人武某、孙某、杨某能主动缴纳罚金，确有悔罪之意。关于被告人武某、孙某辩护人提出的被告人武某、孙某认罪态度好，被告人孙某积极缴纳罚金，确有悔罪之意的辩护意见，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条规定，依法应对被告人武某、满某、孙某、杨某处三年以上十年以下有期徒刑，考虑到被告人武某、满某、孙某、杨某系本案从犯;被告人武某、杨某犯罪时未满十八周岁;被告人满某具有立功表现;被告人杨某具有自首情节;被告人武某、孙某、杨某能主动缴纳罚金，确有悔罪之意;被告人武某、满某、孙某、杨某的认罪态度好等量刑情节，依法可对被告人满某从轻处罚，对被告人武某、孙某、杨某减轻处罚。经查，对被告人武某、孙某、杨某宣告缓刑，对所居住社区没有重大不良影响，并且被告人武某、杨某均具有监护条件，可对被告人武某、孙某、杨某宣告缓刑。同时，考虑到被告人武某、孙某、杨某平时生活习性，本院为了强化对犯罪分子的有效监管，促进其教育矫正，防止其再次危害社会，维护社会和谐稳定，决定可对被告人武某、孙某、杨某判处禁止令刑。关于被告人武某、孙某辩护人的上述部分辩护意见，本院予以采纳。公诉机关指控被告人武某、满某、孙某、杨某犯抢劫罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百六十三条、第十七条第一款、第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第三十六条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条第一款、第六十九条、第七十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，作出如下判决:

一、被告人满某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，犯抢劫罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金1000元，决定合并执行有期徒刑三年六个月，并处罚金1000元;被告人武某犯抢劫罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金500元;被告人孙某犯抢劫罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年，并处罚金1000元;被告人杨某犯抢劫罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金500元;

二、禁止被告人武某、孙某、杨某在其缓刑考验期内进入夜总会、酒吧、迪厅、网吧等娱乐场所;

三、被告人满某自判决生效后一个月内，一次性赔偿附带民事诉讼原告人王某经济损失15507元;

四、驳回附带民事诉讼原告人王某关于要求赔偿残疾赔偿金93619.86元及误学费5000元的诉讼请求。

【法官后语】

抢劫罪，是以非法占有为目的，对财物的所有人或者保管人当场使用暴力、胁迫或其他方法，强行将公私财物抢走的行为。凡年满14周岁并具有刑事责任能力的自然人，均可以构成抢劫罪的主体。

未成年人代表着祖国的未来、民族的希望，肩负着实现中华民族伟大复兴的历史重任。然而，未成年人的生理、心理都不成熟，对一切感到新奇，对自己不了解的现象，不理解的问题都表现出十分强烈的好奇心和求知欲，但由于他们社会经验不足，认识能力尚未发展成熟，对许多社会现象和科学的准则还没有自己定型的见解和观点，容易受暗示而模仿，自觉不自觉地受一些不良因素的影响，看问题时以偏概全、固执己见，自己认为正确符合自己兴趣爱好的知识就不加考虑的片面接受，以致受到不良的社会风气和一些宣扬暴力、色情的不良亚文化的影响而走上犯罪道路。未成年人犯罪问题已成为社会关注的重点，但未成人的身心特点决定了他们的可塑性和可改造性。我国《未成年人保护法》规定:对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。因此，司法机关在执法过程中，一要维护少年犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。未请辩护人的依法为其指定辩护人;审判时保证其监护人参与诉讼，为少年被告人辩护，宣判后安排监护人与少年被告人见面。二是要把法律教育贯穿于刑事诉讼全过程，在审理活动中，注意做到法律用语通俗化，注意用感化亲切的语言讯问和审理，绝不使用讥讽、挖苦词句。三要正确适用刑罚，体现依法从宽精神。故本案在审理后对二未成年被告人武某、杨某依法适用了缓刑。同时，考虑到被告人武某、孙某、杨某平时生活习性，本院为了强化对犯罪分子的有效监管，促进其教育矫正，防止其再次危害社会，维护社会和谐稳定，决定对被告人武某、孙某、杨某判处禁止令刑。

编写人:青海省茫崖矿区人民法院　汪永莲

12　同居的已离婚夫妇一方在外有男女朋友关系是否构成刑法意义上的被害人过错——杨旭故意杀人案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

江苏省盐城市中级人民法院(2013)盐刑初字第0013号刑事判决书

2.案由:故意杀人罪

【基本案情】

被告人杨旭与被害人李某某(女)，于2011年7月份协议离婚后，仍共同居住在射阳县合德镇锦绣苑小区。2012年12月23日中午12时许，被告人杨旭与李某某在家中，为谁出去租房居住以及经济补偿问题发生争吵、辱骂，被告人杨旭拿起桌上的保温杯砸向李某某，后双方发生推搡。被告人杨旭甩开上前劝架拦阻的女儿杨某后冲进厨房，右手拿起灶台上的菜刀冲到李某某面前，左手抓住其右上臂使劲一拽，同时用菜刀在其左上臂砍了一刀。在将李某某拽趴倒在地上后，被告人杨旭顺势蹲下，右手持菜刀猛砍其后脑数刀，致其后脑骨折，当场昏迷。李某某经医院抢救无效死亡。经法医学鉴定，李某某系他人用具有一定重量、便于挥动的金属锐器(如菜刀等)作用于头部致颅脑损伤死亡。案发后，被告人杨旭主动拨打110报警，并如实供述了自己的犯罪事实。辩护人提出被害人有婚外情，对该案的发生有过错。

【案件焦点】

本案中是否存在刑法意义上的被害人过错，从而对被告人酌情从轻处罚。

【法院裁判要旨】

盐城市中级人民法院经审理认为:被告人杨旭不能正确处理婚姻家庭矛盾，故意非法剥夺他人生命，致一人死亡，其行为已构成故意杀人罪，公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，应予以支持。关于本案应认定为故意伤害罪的辩护意见，经查，被告人杨旭一气之下，不计后果的使用足以致人死亡的菜刀，连续打击他人头部这一要害部位，造成他人死亡的严重后果，其行为符合故意杀人罪的特征。关于被害人在外有婚外情，对案件发生有明显过错的辩护意见，经查，本案并没有证据证明被害人在婚姻存续期间与他人有婚外情，而且即便被害人与他人有男女关系，被害人与被告人也已经依法解除了婚姻关系，彼此之间不再存在夫妻之间的忠贞义务，其行为并不能构成刑法上的被害人过错，该辩护意见没有事实和法律依据。故上述辩护理由均不能成立，本院不予采纳。关于被告人有自首情节的辩护意见，经查，被告人案发后主动报警，并如实供述了犯罪事实，其自首成立。关于认罪态度较好，系初犯、偶犯的辩护意见，经查，属实。被告人杨旭故意杀人，手段特别残忍，情节特别严重，应依法严惩。但鉴于本案系婚姻家庭矛盾引发的，被告人案发后主动投案自首，庭审中能够认罪、悔罪等情节，可依法对其从轻处罚。

盐城市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第六十七条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第五十八条第一款、第三十六条和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条之规定，判决:

被告人杨旭犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。

判决后，被告人没有提起上诉，判决已经发生法律效力。

【法官后语】

刑事被害人过错是刑事案件中的酌轻量刑事由，如果存在，则法院一般情况下应该对被告人予以酌情从轻处罚。如果刑事被害人行为严重不当，并对刑事案件的发生、进展或者危害后果的扩大及加重有直接的关联，则应该认定构成刑法意义上被害人过错，可以对被告人酌情从轻处罚。是否认定构成被害人过错，应从当事人双方关系、不当行为的严重程度、对案件发生及结果出现的影响大小等方面进行综合审查。

具体到本案，被害人的行为并不成立刑法意义上的被害人过错。首先，从证据角度分析，本案并没有充分的证据证明被害人在外与他人有男女关系;其次，被告人与被害人之间的婚姻关系已经依法解除，只是两人仍在一起居住，但已经不再是法律意义上的夫妻，彼此之间不再负忠贞和忠诚于对方的法律义务，所以即便被害人在外与他人有男女朋友关系，也并没有违反法律和道德，所以本案并不存在刑法意义上的被害人过错。

编写人:江苏省盐城市中级人民法院　徐连滨　何申华　周召